清末民初东北地区不动产租赁习惯法的构成及特点

祖 伟，李双双

(辽宁大学法学院，辽宁 沈阳110136)

一、清末民初东北地区不动产租赁习惯法的构成

清末民初东北地区有多种不动产租赁习惯法，主要包括“租不拦当、当不拦卖”习惯、“借地不拆屋”习惯、租种土地的习惯、租赁房屋的习惯。

1.“租不拦当、当不拦卖”习惯

“租不拦当、当不拦卖”习惯在东北地区十分盛行，三个省份都有关于这一习惯的规定，但并不完全相同。《民事习惯调查报告录》中记载奉天省锦县之习惯，“‘租拦不了当、当拦不了卖’此锦属习惯语也。绎其语义，似仅指承租者不能拦阻业主出当，受当者不能拦阻业主出卖而言。然其拘束一般人之效力实不止此[1]22。”洮南、义县、绥中也有此习惯。锦县的“租不拦当、当不拦卖”习惯还包括租他人土地耕种时，遇到所有者将该土地出当或者出卖时，受当者或者受买者想要自己耕种，承租者必须将土地让出，对于受当者亦如此(租房亦同)。

《民事习惯调查报告录》中关于吉林省“租不拦当、当不拦卖”习惯的记载相对较少，仅有记载吉林省舒兰县之习惯，“查田宅既经典租于人，结有定期契约，期内业主本无悔约之权。惟吉省舒兰县习惯，租地期限未满，准其另典，谓之‘租不拦当’;典地期限未满，准其另卖，谓之‘典不拦卖’[1]31。”

《民事习惯调查报告录》中记载黑龙江省青冈县之习惯，“田地、房屋在租约未满以前，业户若欲出典于人，租户并不得出而拦阻;即在典约期限未满以前，业主如欲出卖于人，典户亦无拦阻之权。但卖典之时，得准租、典各户有优先权，如租、典各户不愿典买，始能典卖于第三人[1]46。”除此之外，龙江县、克山县、嫩江县、景星设治局地方、索伦设治局地方等均有“租不拦当、当不拦卖”之习惯。由此可见，这一习惯在黑龙江省是非常普遍的。

由以上三省关于“租不拦当、当不拦卖”习惯的记载，可以将其定义为:凡租典田房，已经租出的房屋和土地，业主欲将其出典时，租户不得阻拦，已经典出的房屋和土地，业主想要出卖时，典户也不能阻拦，此谓之“租不拦当、当不拦卖”。这个习惯规范了租、典、卖三者重叠时，三种权利先后顺序，如何取舍的问题。

“租不拦当、当不拦卖”这一习惯并非十分完善，对于租、典如果没有规定期限的话，对于租典户来说并没有损失;但是如果附有期限并且未到期时，赋予所有者自由处分的权利，避免不了要给租典户造成损失，这与定期契约的法理相违背。但是一旦业主遇到生活困难，若在租典期内一概不允许进行典卖处分，则不能使其渡过难关，所以吉林省对此习惯有所改进，除了租典主行使优先权以外，今后的典买主仍然应当遵守业主原来所立契约，如果变更原来的契约，业主必须赔偿租典主因解约所受到的损失。如此便能打破租赁期内一律不得处分这一过分僵硬的习惯，符合善良风俗的要求，在东北地区得到了广泛的认可。

2.“借地不拆屋”习惯

据《民事习惯调查报告录》记载，奉天省有“借地不拆屋”之习惯，“洮南有‘借地不拆屋’之习惯。自出资本在他人土地上建筑房屋，于契约内订明年限，期限以内，将修筑费用扣作租金，至约定年限，该房屋归土地所有人管业，建筑人始与土地所有者议定租价，但所有者不得任意出租，必须先尽建筑者租住[1]27。”根据《民事习惯调查报告录》记载，除了洮南县以外，怀德也有这样的习惯。另外，据通化县承审员王麟祥调查报告，通化县亦有此习惯。

《民事习惯调查报告录》中记载黑龙江省有“借地不拆屋”习惯，大赉县之习惯“民间有行借地不拆屋者，必先立租约，将期限若干年、房间若干数，均载注详明，然后修筑，其修筑费尽归租户担任，名曰‘垫修’。待兴修完竣，归租户居住，其年限少至五年，多至十年不等，以租约内所载之期间为度，限内不出租价，至期限终了时，房归原业主[1]54。”此外，泰来县、嫩江县、索伦设治局地方、克山县、绥化县、呼兰县等均有关于“借地不拆屋”的习惯。

奉天省与黑龙江省虽然都有“借地不拆屋”这一习惯，但并不相同，存在差异。奉天省“借地不拆屋”之习惯，最有利于开辟荒地，而黑龙江省“借地不拆屋”之习惯主要以添修房屋、租期为主要内容，较之奉天省更为详尽，如黑龙江一些县规定“添修房院”应当与业主商议，且应当将添修房屋、租住到期归业主所有等条款在契约中写明，才能发生效力。根据记载讷河县、巴彦县以及汤原县等地都有这类习惯。还有一些地方不需要在契约中载明即可生效，如庆城县之习惯。另外，木兰县之习惯“无论契约，有中人即可发生效力。”汤原县、通北县等也有这样的规定。奉天省与黑龙江省的“借地不拆屋”习惯差别之多主要由于二者产生的基础和内容等不同。

3.租种土地的习惯

土地在中国这样一个农业大国占有至关重要的地位，清末民初租种土地仍然是人民的一种基本谋生手段，因此，各省都有关于租种土地的习惯。

(1)“地皮租”习惯。“地皮租”是奉天省独有的习惯。奉天省通化县之习惯“纳地皮租者，指租地盖房者，言与借地者不同[1]24。”比如，乙借用甲的土地修建房屋，乙按年给甲缴纳房租，租金多少由双方商定，这就是“地皮租”。甲既然收取了租金，乙建造的房屋就可以任凭其居住，没有年限的拘束，甲不能随意变更，但是乙欠租的情况除外。该房屋乙可以进行典卖，只不过必须以甲优先，然后再及其他人。此习惯既赋予了两方当事人权利，又规定了双方的义务，诚然十分公平。

(2)“下搭租”习惯。吉林省关于租种土地的习惯比较多，“下搭租”为其中之一。《民事习惯调查报告录》中关于珲春县的习惯记载，“珲春县属民间地租，大都秋后交纳，名之曰‘下搭租’[1]34。”“下搭租”交纳粮食的方法不以晌数计算，而是以所收获的粮数计算，比如说，上等地收获粮食一石，业主与租户平均分配;然后为业主四斗或三斗，租户六斗或者七斗。这种计算租粮的方法最为公平，符合善良风俗，无论是丰收还是歉收，业主和地户都是按照土地所收获的粮食按比例平均进行纳租，对业主和租户都十分公平。

(3)“垦荒年限”习惯。《民事习惯调查报告录》记载吉林省有此习惯，“垦荒之年限分为山地、平地。垦山地者，须过五年，方给地主纳租;垦平地者，须过四年，方给地主纳租。若未至年限，地东出卖该地，必须酌给垦户相当之垦地费用[1]35。”这一习惯将垦荒对象分为山地和平地，并以此对垦荒年限加以区分，不得不说是极为科学的。垦荒前几年必然不会获得丰厚的回报，几乎一直付出劳动，此习惯规定垦荒前几年可以免于交租，并且根据垦荒的难易程度规定了不同的垦荒年限。如果未到年限，地东出卖土地理应支付垦户垦地之费用，可谓对各种情况考虑得十分全面。

(4)“租粮按中等交纳”习惯。黑龙江省关于租种土地的习惯主要以“租粮按中等交纳”最为普遍。《民事习惯调查报告录》中记载的龙江县的习惯，“凡租种田地，交纳租粮，若无特约，皆须交纳中等之粮。盖交上等粮，则租户将受损害，待之未免过苛，若任其交纳下等粮，则地主将受损害，亦失保护之道。故须交纳中等粮，方足以昭公允，但有特别契约者，不在此限。此等习惯，与民律草案第三百二十六条第一项法意相符[1]38。”除了龙江县之外，黑龙江省大部分县交纳租粮的方法都是按中等粮食交纳。主要有青冈县、克山县、庆城县、呼兰县、兰西县、泰来县等。但是，有些县并不适用此习惯，而是按粮食的种类划分，如克山县只有谷子和糜子适用按中等粮食交纳之习惯，“本属租户纳租，均按中等交纳，其租粮每晌地一石五斗，向分两色，其品类为谷子、糜子[1]49。”大赉县的红粮、谷子、元豆适用该习惯。租粮多少按照土地产量和种类的不同有所不同，这有利于平衡各方利益，容易被人们所接受。

4.租赁房屋的习惯

东北地区房屋租赁习惯的内容相对较少，主要有以下两方面:

(1)“租房不准招贼聚赌”习惯。吉林省有“租房不准招贼聚赌”习惯，《民事习惯调查报告录》中记载磐石县之习惯，“凡租赁房屋，无论订有期限与否，若租户有招贼聚赌情事，业主得随时令其搬家，不受契约之限制[1]35。”在百姓心中招贼聚赌既是违法行为，更是有违善良风俗，如果租户任意招揽众人聚众赌博，则被认为是对善良风俗的违反，则不受契约所定期限的限制，出租方可以随时令其搬家。如果不许业主收回房屋，则不符合社会道德，也会造成极其恶劣的社会影响，此种习惯有利于规范租户的行为。

(2)“租赁房屋，零星修补费用”习惯。三省相比较，黑龙江省关于租赁房屋的规定最为详细，黑龙江各县对租赁房屋、零星修补费用都做出相应的规定。以房屋修补之习惯为例，《民事习惯调查报告录》记载讷河县之习惯，房屋零星修补费用，分为“大修”和“小修”，前者费用由原业主承担，可由租户垫付，然后从租金内扣除，如果期间原业主变卖房屋，此项垫付费用仍让原业主补偿。黑龙江省各县关于房屋租赁、零星修补费用的习惯大部分都是这样的，只是有细微差异。青冈县之习惯，“租住房屋，修补费用，习惯上房主出资，由房户暂垫，逐年由租金项下扣还，如扣还未足，抑或未曾扣还，房主一旦出卖房屋之时，应将修理垫款依数补偿。”除此之外，龙江县、克山县、嫩江县、景星设治局地方等黑龙江省大部分县均有类似规定。

相关的问题还有，租住房屋时修补费用如何分担是否必须在契约内注明，各县规定并不统一。如克山县等县的习惯要求必须在契约中写明，“查本属租住房屋，每年修补费用之分担方法，均于契约内先事订明，否则凡大修苫大盖归房主，零星碎补归房客[1]50。”也有些县不需要载明，如瑷珲县之习惯“凡民商租住房屋，每年修补费用盖由租户担任，无须载明契约[1]79。”

二、清末民初东北地区不动产租赁习惯法的特点

习惯法与国家法最大的不同就是自然性，习惯法的产生与其所处社会的经济、环境状况是相一致的。梁治平认为习惯法出于自然包含两层意思，“一是习惯法排斥(官方)立法者意志和理性而是民间生活自动显现;二是习惯法是由‘自然’塑造而成即指实际生活秩序[2]。”说明习惯法的生成受之于自然规律、地理环境、历史条件等因素的影响，与人们所期许的利益密不可分，如出租房屋修补费用的分担，无论契约内是否载明，通常由承租方支付零星修补费用，出租方负担较大损坏的修缮费用，与利益相关的若干习惯便形成“地方性知识[3]。”东北地区不动产租赁习惯法除了具有不成文性、地域性、自然性、伦理性等一般性特征外，还具有以下特殊性:

1.实用性

“习惯法既然是产生于民间，应人们的实际生活交往所需，那么在习惯法上所凝结的主要是一种实践理性[4]。”东北地区不动产租赁习惯法是人们长期以来生产和生活实践经验的积累，每个人都亲历其中，感受它的存在，从中受益或受罚，“习惯法内容、范围、权利义务清清楚楚，深为广大民众所了解，其目的就是实用，其实用性体现为简便、灵活[5]。”如奉天省怀德、洮南、通化等县的“借地不拆屋”习惯，东北地区多为荒凉之地，用这一习惯解决开荒问题最为实际，能够很好地平衡双方利益，一举两得。

吉林省舒兰的习惯，“租不拦当、当不拦卖”在租、典的土地期限没到时，准许其另行典、卖的变通方法，变通了一定不许另为典、卖的僵硬规定，更有益于救助业主生活困难，而且令后面的典、买主遵守原契约，又保护了租、典主的合理利益，实现了灵活性与强制性的完美结合。

黑龙江省绥化之习惯，“商民租住房屋修补一项，每因租住年限之远近缓急不同，而修理费用之谁属亦因之而异[1]58。”这一习惯考虑到年限和距离远近的不同，规定了绥化房屋修补费用的负担问题。如此细致的考量，不得不说东北地区不动产租赁习惯法是最能贴近人们现实生活的调整规范。

从以上事例可以看出，东北地区不动产租赁习惯法的产生，主要是为了解决这一地区人们生活的实际问题，因此，实用性成为东北地区不动产租赁习惯法的最大特点。

2.重约定

东北地区不动产租赁习惯法本身就是为了满足东北地区关于不动产租赁活动的自治需要，充分尊重双方约定，最大限度地给予人们从事不动产租赁活动的自由。

奉天省通化县关于“地皮租”的规定:“乙借甲地修造房屋，乙按年给甲纳租，俗名‘地皮租’，租多租寡双方商定[1]24。”黑龙江省讷河县之习惯，“属境习惯，凡属修理费用如何分配，均以双方原定契约为准，并无一定限制[1]46。”青冈县有“借地不拆屋”这样的习惯，“所有条款明订于契约之中，方为有效[1]。”类似以上习惯还有很多，可见，清末民初，关于不动产租赁习惯法这一问题，东北地区的习惯法偏向于充分尊重当事人的约定，如果无约定再依习惯法。

3.相对公平性

清末民初，东北地区正处于由封建社会向现代社会过渡的转型时期，此时的不动产租赁习惯法免不了会有相当部分的封建因素的残余，具备一定的不平等性，但这并不代表在这一社会时期就不存在公平，东北地区不动产租赁习惯法就具有相对公平这一特点。

奉天省洮南、义县、绥中有习惯记载，“租不拦当、当不拦卖”，虽然在特殊情况下可以救助业主的生活困难，而且规定了该租、典户有优先权，表面上似乎十分公平，但实际上却存在很多不公平。锦县之习惯，区别于受当者或受买者是否欲自种，扩大了对原租、典户的不利因素，这样的习惯很难说它是绝对的公平，但至少可以说在当时东北地区是相对公平且被广泛接受的。

黑龙江省龙江县之习惯，“凡租种田地，交纳租粮，若无特约，皆须交纳中等之粮[1]38。”这一习惯是很公平的，充分考虑了双方利益，取折中之法，实现了绝对的公平。黑龙江省此类习惯比比皆是。因此不能因为部分习惯的不公平而否认东北地区不动产租赁习惯法的公平之处，东北地区不动产租赁习惯法具有相对公平性。

4.季节性

东北地区不动产租赁习惯法的生成与季节性因素有着千丝万缕的联系，这一点在东北地区不动产的典卖制度上表现得最为突出。奉天省各县之习惯，“赎房最迟者，不得逾旧历二月中旬，赎地最迟者，不得逾旧历清明节[1]23。”类似赎地、赎房时期的习惯有很多，比如吉林省之习惯，“头年房子过年地”“赎地以惊蛰为限”“雨水房子惊蛰地”等，这种规定主要是为了避免影响收取土地房屋后的耕种和居住。黑龙江省龙江县之习惯，“乡间租房，均以年计，迁移之期，均在二月[1]37。”克山县“租不拦典、典不拦卖”之习惯有规定“惟无论何时典卖，房屋则以二、八月为例出时期，土地以惊蛰为例出时期，非至期不得驱逐[1]49。”不动产租赁习惯法与季节有关的例子很多。根据季节的变化约定租赁起止日期、收取租金、房屋修补费用是东北地区不动产租赁习惯法的一个显著特点。

[1] 前南京民国政府司法行政部.民事习惯调查报告录[M].胡旭晟，点校.北京:中国政法大学出版社，1998:22.

[2] 梁治平.清代习惯法:社会与国家[M].北京:中国政法大学出版社，1996:53.

[3] 克利福德·吉尔兹.地方性知识:事实与法律的比较透视[M]//梁治平.法律的文化解释.邓正来，译.北京:三联书店，1998:73－171.

[4] 龙大轩.民族习惯法研究之方法与价值[J].思想战线，2004(2):125.

[5] 马 珺.清末民初民事习惯法对社会的控制[M].北京:法律出版社，2013:205.