浅谈电视节目模式的著作权保护*

郑玲丽,娄 莹

(南京师范大学法学院,江苏 南京 210046)

浅谈电视节目模式的著作权保护*

郑玲丽,娄 莹

(南京师范大学法学院,江苏 南京 210046)

随着互联网的发展和观众需求的日益多样化，全球范围内的电视节目模式许可交易日益增长，同时也产生了诸多法律纠纷，而电视节目模式的法律保护仍然存在立法空白。结合欧美法院判例和学术界的观点，本文对中美电视节目模式的法律保护现状、电视节目模式的侵权认定以及在现阶段如何对电视节目模式进行法律保护作出了初步探讨，得出结论是未来趋势应将电视节目模式作为汇编作品予以著作权法的保护，这也是建设社会主义文化强国，增强国家文化软实力的必要举措。

电视节目模式；知识产权；著作权；思想/表达二分法

2013年9月由湖南卫视播出的大型真人秀父子互动节目《爸爸去哪儿》，以势不可挡的收视狂潮席卷了中国的电视荧屏和社交网络，成为人们茶余饭后的谈资。《爸爸去哪儿》的节目版权和模式购自韩国MBC电视台的《爸爸！我们去哪儿？》，这是又一起由引进的国外电视节目模式经过本土化改编后获得巨大成功的例子。我们可以发现，近几年的热播综艺节目大多都有着外国电视节目的影子。《超级女声》、《非诚勿扰》、《中国达人秀》、《中国好声音》，这一个个耳熟能详的综艺节目中，有的是克隆自外国流行节目，有的是直接购买外国节目版权和模式，可以将其毫不客气的称之为“山寨”产品。热播节目在中国引起巨大反响的同时，各电视台会陆续出现相似的跟风节目，整个中国电视荧屏呈现出一种“山寨者被山寨”的状态，如《超级女声》引发的选秀热，《非诚勿扰》掀起的相亲热，《爸爸去哪儿》带动的亲子热。为了规制电视广播节目陋习，广电总局于2011年出台“限娱令”，因收效甚微又于2013年下发“加强版限娱令”。但是，各电视台见招拆招，纷纷调整强势节目播出时间，以规避“限娱令”。综艺节目同质化现象究竟不是政策可以根治的，如此现象归根结底是对于电视节目模式的法律保护不足。

那么究竟什么是电视节目模式？电视节目模式的法律属性如何？其应该归属于哪个部门法予以保护？如何进行电视节目模式的侵权认定？我国现阶段应如何借鉴欧美立法和司法实践，对电视节目模式进行立法？本文拟通过探讨这些热点法律问题，对当前电视节目模式提出著作权保护的立法建议。

一、电视节目模式概念解析及著作权保护可行性分析

(一)电视节目模式的概念解析

电视节目模式(Television Program Format),又叫电视节目模版、电视节目形式、电视节目版式等等。国内外对电视节目模式的概念莫衷一是，目前还没有一个被普遍接受的确定概念。

上世纪60年代美国作家协会对电视节目模式下了定义：电视节目模式是系列电视节目框架的书面材料；它规定节目的总体特征，在每一期节目中都会被不断重复且与其他节目相区别*Robin Meadow, “Television Formats—The Search for Protection”, California Law Review(1970).。该定义将电视节目版式限定于书面材料之中，并不适用于真人秀(Reality Television)类的电视节目，所以未被广泛接受。

有学者认为，电视节目模式是指一个一系列电视节目的框架，其规定了该类节目的共同因素，它起源于一个创意，从创意到最后形成节目模式，一般要经过以下几个过程：脚本；制作和摄制；播放*李昕岳，曾荣晖. 电视节目的知识产权保护[J].法制与社会,2010,(1):67.。还有学者认为，电视节目模式，属于系列电视节目的组成部分。作为一个准则，电视节目模式是一种方案，即一套演出说明或指导一套相似电视广播说明的一般性框架*Ute Klement，Protecting Television ShowFormats under Copyright Law—new Developments in Commom Law and Civil Law Countries，European Intellectual Property Review， 2007，29( 2) ，pp.52-60．转引自黄小洵. 电视节目版式版权保护之法律困境和进路探索[J].北方法学, 2013,(4):87.。也有学者认为，电视节目模式是基于一个有形的节目创意书，并将其通过技术、艺术方法应用于节目编排之中使系列电视节目呈现出固定不变的模式框架，从而带来商业价值的智力创作成果*胡骋. 电视节目模板的版权性质[J].人民司法,2011,(15):97.。

我们不难发现，关于电视节目模式，主流学说都认为它是一个节目框架，这个框架未必会具体到每一个角色的动作、语言、姿态，但是它却作为一个可识别的因素，使得普通观众也能从中看出两档电视节目之间的区别。系列电视节目中，如《超级女声》之类的大型选拔类真人秀，每一期节目之中都存在着变量，如选手、选手的参赛曲目、选手与选手之间的名次，令我们能够将其从其他节目中区分出来的常量是节目的比赛进制、晋级方式，如选手PK、大众评委等明显区别于他人的节目规则和流程。我们可以这样说，电视节目模式具有相对的稳定性，每期节目各不相同，它们之所以成为一个系列，并不是因为位于同一个节目名称之下，而是由于它们之间在内容和形式上存在着内在的联系，而电视节目模式正是促成这种内在联系的关键性因素*郭霭雯. 浅论电视节目模板的知识产权保护[J]. 法制与经济, 2011,(8):30.。因此，笔者认为，电视节目模式是指固定、指导系列电视节目的基本框架，通常包括节目情节、主题、基调、音乐、规则、事件发展顺序和生产规则，它重复出现在每一期节目中，是区别于其他电视节目的可识别因素。

正因为电视节目模式没有一个被广泛接受的概念，学术界和司法界对它的法律保护路径也莫衷一是。电视节目模式的法律保护，是从专利法、商标法还是著作权法中获得呢？首先，电视节目模式无法获得专利法保护。专利权指的是国家给予专利权人对其发明创造在一定时期内独占性的排他权利，这种发明创造是人类认识自然进而改造自然的方法方式；各国的专利法都明确不保护智力活动的规则和方法，电视节目模式包含有创始人的很大一部分创意，用以确定节目基本框架指导节目制作，很显然是智力活动的规则和方法，因而无法获得专利法的保护。商标法保护的是具有显著特征的用于区别商品或服务来源的标志，节目名称、节目图案等可以申请商标法的保护，而对于电视节目模式运用商标法来保护显得不合实际且不合逻辑。人们普遍认为电视节目模式与著作权法的作品最为接近，但是由于电视节目模式较为抽象，它是否可以获得著作权法的保护，笔者将探讨一下。

(二)电视节目模式著作权保护的可行性和必要性分析

1.电视节目模式著作权保护的可行性分析

纵观现今的国内外学界，各学者对于电视节目模式的认知不一。有学者认为电视节目模式是思想而非表达，就此将其从著作权的保护范围内排斥出去。与此相反的观点认为电视节目模式是对既存的游戏规则、背景设置、后期制作等材料的汇编，可作为汇编作品给予著作权的保护。

笔者不赞同第一种观点。电视节目模式是否构成表达是这两种观点的区分所在。思想和表达之间的难分难解已经是学界和实务界公认的事实，汉德(Hand)法官也曾表示很难分清思想与表达之间的界限。作品的表达更是丰富多彩，如文学作品以文字为表达，美术作品以线条、图形为表达，计算机软件则是以实用性的操作程序结构、代码为表达。2006年宣判的庄羽诉郭敬明侵犯著作权一案中北京市高级人民法院提到：单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。但是一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些“人物”以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象*庄羽诉郭敬明侵犯著作权案北京市高级人民法院民事判决书(节选)[EB/OL].[2014-06-05].http://book.sina.com.cn/news/2006-07-05/1322202927.shtml.。该案以事实来为作品表达的多样性作证。又如在费斯特出版公司诉乡村电话公司案*Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. 499 U.S. 340，U.S. LEXIS 1856. (1991).本案是因上诉人费斯特出版公司在其出版的电话本中复制了郊区电话公司白页上的电话号码而产生的著作权侵权纠纷。该案的焦点是按照字母顺序排列的电话白页是否受版权法的保护，在美最高院的最后审理中认定郊区电话公司的白页因缺乏法律规定的原创性使得费斯特出版公司的使用不构成侵权。中，法官欧康纳(O’connor)认为对事实的选择编排只要具备了原创性就可以获得著作权，在汇编作品中，称得上表达的是编辑者选择和编排事实的方式方法。

笔者认为，电视节目模式中的表达就是对已存的游戏规则、背景设置、后期制作等的编排选择的方式方法。节目内容以父子互动为主题并不稀奇，将几对明星父子放到风景如画但是交通经济落后的环境中并没收随身财物和通讯工具，考验父亲对孩子的管理照顾，展现其中的优缺点来引发人们对亲子关系的探讨则是独特的。《爸爸去哪儿》的主题“旅行和做饭”，加上孩子们的天真无邪、精致的摄影和后期制作就构成了不同于他人具有原创性的电视作品。同样是真人秀，同样是将参加者放到偏远的地方，《幸存者》则以参加者进行残酷的生存竞争获取最后的奖金为方式吸引观众眼球。具有独创性的编排选择造就了风格迥异的节目类别，并形成了对其制作思想的表达。

笔者较为认同将电视节目模式作为汇编作品进行著作权的保护。首先作为著作权法意义上的作品要满足原创性、可复制性和以法定形式作为表达三个条件。前文笔者已经讨论了电视节目模式构成了表达，下文仅就原创性和可复制性进行辨析。

原创性并不意味着新颖性，只要作品是由作者独自创作且包含了少许程度的创造性(该创造性要求水平极低)，该作品就具备了原创性。电视节目模式内容所涵盖的并非是一个全新的思想，它是创作人对于业已存在的规则进行的重新整合。在巴里斯公司诉古德森托曼公司案*Barns/Fraser Enterprises v. Goodson-Todman, Enterprises, Ltd., LEXIS146,5 (1988U.S. Dist.).中，法官温菲尔德(Weinfield)认为：“即使电视节目全部是由常见的表现手法构成，这种原创的选择、组织和表达也应该获得著作权的保护。复制电视节目制作人的这种对于常见手法的选择、组织与表达应视为不当挪用”。即使思想本身并非原创，电视节目模式也可满足原创性要求，因为思想的编排组织可以多种多样且相互区别*Jesse Stalnaker, “Has Reality Programming Been Voted Off the Island of Copyright Protection? Finding Protection As a Compilation”, Journal of Sports and Entertainment Law(2006).。

电视节目模式也绝对能够满足可复制性的要求；对于绝大多数传播行业的从业者来说，通过在屏幕观看他人的电视节目就能够创造出相类似的克隆节目。而国内外电视节目模式的大量流转和许可交易又在以事实说明电视节目模式的可复制性。举例来说，英国弗里曼特尔传媒(Fremantle Media)著名的《流行偶像》(Pop Idol)就因为流行的节目设置、新颖的节目概念，被许可出售给全世界一百多个国家，典型有《美国偶像》(American Idol)、《澳大利亚偶像》(Australian Idol)、《中国梦之声》(Chinese Idol)。

并非所有的汇编作品都能获得著作权，汇编作品应是对已存在的材料、事实或数据的选择编排且编排具有原创性。电视节目模式完全符合上述条件，为何却游离在著作权保护之外？

2.电视节目模式著作权保护的必要性

美国学者贝尔德(Bechtold)曾指出，电视节目行业在较低的法律保护中创造性地繁荣发展*Stefan Bechtold，“The Fashion of TV Show Formats”, Michigan State Law Review(2013).。他从供需两方面进行论证：在观众需求方面，他认为观众的收视选择呈现聚集现象，一个人常常会受周边人物的影响并倾向于观看同样的电视节目；另外，基于固定的收视选择，人们往往会反复收看同一个或相似的节目，那么荧屏上相互类似的电视节目其实是起着锦上添花的作用。从供应方面来讲，电视节目模式市场的投资较大、盈亏难以预测，这一方面就阻止了一部分实力较弱的竞争者；如果一项电视节目形式火爆，同行们纷纷模仿制作，短时期可能会出现原创节目收视降低收入减少的现象，长此以往由于观众的收视疲劳那么电视节目制作人则会自发的创造新节目。

贝尔德所论不无道理，但是笔者并不十分认同。法律的存在是为了调整当事人之间的关系，著作权等知识产权的出现是为了在保护所有人合法权益和促进社会文化发展之间寻求平衡。一项合法原创的作品不受著作权的保护势必会损害原创人的创造积极性，试想一下抄袭者凭借低成本获得高效益，这对原创人势必造成不公平竞争，对电视节目模式进行知识产权保护也是在维护市场竞争秩序。

二、中美电视节目模式保护现状比较分析

(一)美国电视节目模式判例分析

美国早期发生的主要是节目脚本与侵权方电视节目之间的版权纠纷*如Richards v. Columbia Broadcasting System Inc. 161 F. Supp. 516, LEXIS 2398.( 1958).，关于本文所论及的电视节目模式的法律纠纷始于上世纪末。1998年埃德蒙娱乐公司诉第二十电视公司案是首个关于电视节目模式的纠纷*Endemol Entm’t, B.V. v. Twentieth Television Inc., No. CV98-0608 ABC (BQRx), LEXIS 19049. (1998 U.S. Dist.).本案中原告是荷兰一家专门从事电视节目开发并将其许可出售他人的娱乐公司。原告曾与被告之一进行过其电视节目《原谅我》(Forgive Me)模式的许可协商，协商中有默示的保密及使用补偿协议。后协商终止，被告自行开发出一档与原告节目理念、模式实质类似的节目《原谅和忘记》(Forgive and Forget)。。本案中原告提出了著作权侵权和违反默示合同两个诉求，审理此案的法官认为电视节目模式属于思想，根据思想表达二分法，其不属于著作权法的保护范围之内。本案主要围绕被告是否违反了默示合同展开讨论。2000年和2001年福克斯集团(FOX)和哥伦比亚广播公司(CBS)先后就对方提起了有关电视节目模式的诉讼。在福克斯家庭诉哥伦比亚广播公司案*Fox Family Prop. Inc. v. CBS Inc., No. 00-CV-11482 (C.D. Cal. Oct. 27, 2000).福克斯称被告的电视节目《极速前进》(The Amazing Race)不当挪用了其《速度》(Race)的节目模式，侵犯了其对自己节目享有的著作权。两档节目都是以参加者在各种任务中进行时间竞赛为特征，审理中未讨论著作权侵权就否决了福克斯家庭的禁止对方播出节目的要求，后该案被自愿撤回。中，关于电视节目模式的著作权问题根本未经讨论案件即被撤回。后来的哥伦比亚广播公司诉福克斯案中，案件的着力点也不在著作权侵权之上，后被驳回并进行了庭外和解*Survivor Productions. LLC. v. Fox Broadcasting Company, No. CV01-3234 LGB(SHx), LEXIS25511(2001 U.S. Dist.). 原告是《幸存者》(Survivor)制作公司及其隶属的哥伦比亚广播公司，原告诉称被告的电视节目《训练营》(The Boot Camp)抄袭了其节目实质内容。两者都是将参赛选手放在遥远偏僻艰苦的环境中进行生存竞争，就连节目背景音乐和摄像技术也相类似。但被告主要针对他人对原告提出的操纵比赛结果的指控为主进行辩护，称原告的节目不属于真人秀一类，两者也就不属于实质相似。本案中关于电视节目著作权侵权的讨论较少。。

比较值得研究的案子是2003年的哥伦比亚广播公司诉美国广播公司案*CBS Broadcasting Inc. v. ABC. Inc. 02 Civ. 8813(LAP) ,LEXIS 20258,(2003 U.S. Dist. ).。本案中原告称被告的电视节目《我是名人，带我离开这儿》(I’m A Celebrity，Get Me Out of Here!)(下称《名人》)抄袭了其电视节目《幸存者》(Survivor)，侵犯了其对节目享有的著作权。两个节目存在许多相似之处，都是将参赛者送到遥远且偏僻的地方进行生存竞争，都有淘汰选手的赛制，细节上来说都有选手吃虫子的环节，都曾到澳大利亚进行拍摄。法官普瑞斯卡(Preska)认为，电视节目模式虽是对现有资源的重新排列组合，但其原创的选择、排列组合可以使其像汇编作品那样受到著作权保护。法官首先将节目的创意排除出去，将设置的挑战内容看做具体的表达*吴京，韩笑梅. 电视节目模板的著作权法保护困境及出路[J]. 黑龙江省政法管理干部学院学报. 2010,(2):64.。该案中普瑞斯卡法官运用了“整体概念和感觉”(the total concept and feel)方法来判断两者是否属于“实质相似”(substantially similar)，经过比较，法官认为两档节目的整体感觉是全然不同的，《幸存者》的基调是严肃的而《名人》整体感觉则是欢快的。《幸存者》中选手的挑战压力较大，团队之间和团队内个人之间进行竞争都是为了争夺最后的大奖；《名人》中选手之间的竞争压力较小，选手的任何收入会由其选择自己喜爱的慈善机构捐出。前文提到的吃虫子环节，《幸存者》中吃虫子是为了进行生存竞争，而《名人》中的吃虫子环节中获胜的一方可获得更丰盛的食物。两者之间虽然存在相似之处，但它们都是业界的通用元素(Scenes a Faire)(如在遥远、物质贫乏的环境中，食用恶心的爬行生物就是通用元素)，对于通用元素进行保护则会扼杀创造力。普瑞斯卡法官进一步引申道：即使是第一个发现事实或者表达思想的人，该事实或思想也是与其作品文字相分离的，后来者可重新使用或安排。法院认定本案并不存在侵权问题。

思想/表达二分法问世以来备受推崇，学者们认为将思想置于公共领域，给了不同作者重新表达的机会，充分体现了现代私法要求的机会平等精神，在一定程度上平衡了版权和信息自由的关系*李雨峰. 思想——表达二分法的检讨[J]. 北大法律评论,2007,(8):433-452.。美国1976年版权法明确了著作权只保护思想的表达并且在任何时候都不延及思想。因大部分人未将电视节目模式视为表达，其在美国获得保护支持的案例并不多，法院并不倾向于对其进行著作权保护。大部分案件都是被驳回或进行了庭外和解。现如今，越来越多的美国电视节目创作人或制作人开始将注意力放在提起违反保密协议的诉讼上。在这样的诉讼中，如东京广播公司诉美国广播公司*Tokyo Broad. Sys., Inc. v. Am. Broad. Cos., No. CV08-06550-MAN (C.D. Cal. Dec. 27, 2011).一案，被侵权人宣称模仿者雇佣开发原创节目的员工以便于从他们的操作经验甚至于机密信息中获益。在哥伦比亚广播公司与美国广播公司《玻璃房》(The Glass House)案子*CBS Broadcasting, Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc. USDC(C.D. Cal. June 21,2012 ). http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=44ffe61e-b3e0-41c1-b8d5-9ce05e537671.中，原告就宣称包括如何限制参加者和工作人员交流的操作指南以及如何制作、进行后期编辑的核心秘密都是通过30个接触过这些秘密的员工泄露出去的。违反保密协议在大多数电视节目模式争端的案子中都可以作为有力的武器，且对于已经公布的电视节目，模仿者不仅通过电视观察该节目的特征，通常还会利用原创节目的前工作人员获取核心秘密。

(二)中国电视节目模式相关立法和司法实践

我国《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者是不构成作品的数据或其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”笔者在前文将电视节目模式作为汇编作品进行了讨论，但是在我国，甚至在世界上，寻求电视节目模式的著作权保护在现阶段都难以实现。尽管国内节目制作方之间版权纷争不断，但还没有哪个纠纷真正启动司法程序。制作方只能就节目中的一部分内容，如具有识别性的节目名称、徽标等寻求保护*湖南卫视曾就《超级女声》的徽标和超女娃娃向当地版权局申请登记。，要想整体将其作为作品进行保护似乎并不现实。国内电视行业的法律保护意识不足是一方面，但归根结底还是因为我国著作权法并未将电视节目模式列入保护之内，权利人无处寻求救济。

国内关于电视节目模式的纠纷不多，2001年北京电视台的《梦想成真》制作方因不堪忍受他方的克隆抄袭，先后向国家知识产权局和版权局提出版权保护要求，均以不同理由被拒绝。2005年英国的电视节目制作公司弗里曼特尔传媒声称《超级女声》抄袭了其节目《流行偶像》*超级女声涉嫌抄袭“美国偶像”， 制作公司否认[EB/OL].[2014-07-30].搜狐网：http://yule.sohu.com/20050730/n226501456.shtml.两者在节目设置上十分相似，即从最初全国报名到歌手参加比赛、评委点评，再到观众投票选拔直至最后优胜者签约唱片公司，电视台都对其全程跟踪进行直播。，声明要提起法律诉讼，后该案不了了之。

2010江苏卫视《非诚勿扰》的热播惹怒了卫视娱乐行业的巨头湖南卫视，湖南卫视认为江苏卫视剽窃了其娱乐节目《我们约会吧》的创意，并向广电总局提起了口头申诉。双方各执己见，江苏卫视称其节目是借鉴了国内外十几个电视节目而自主创新而成，其主体是吸取了本台的《人间》及《绝对唱响》的男女配对环节经验。该案没有下文。值得一提的是，湖南卫视的《我》并非中国制造，而是购自弗里曼特尔传媒的《我们约会吧》(Take Me Out)节目版权和模式。

2013年4月江苏与浙江两大卫视几乎同步推出明星跳水真人秀节目，节目未播出就引发了两家卫视“谁才是中国唯一正版拥有者”的口水战。两者分别引进的是德国和荷兰节目版权，江苏卫视表示浙江卫视购买的荷兰模式本就是抄袭德国模式，德国原创公司已向国际法庭提出诉讼；浙江卫视则指出友台在前期宣传中屡屡使用荷兰模式的节目名称，已经侵犯了浙江卫视的版权权力*“明星跳水秀”诞下“双黄蛋”，中国版权陷罗生门[EB/OL].[2014-04-07].中国新闻网：http://www.chinanews.com/ty/2013/03-07/4624183.shtml.。但是这个纠纷仅持续在口水战阶段，没有更进一步发展。

(三)结论

无论是美国法院判决还是中国立法和司法实践，电视节目模式作为一种特殊的客体，亟需立法予以保护。尤其是中美两国均为电视节目模板制作和输入、输出大国，电视节目模式相关纷争不断。为了给传媒业带来经济利益，给文化创意产业带来新的增长点，电视节目模式不仅需要理论方面的完善，而且需要立法开辟新的领域和践行新的保护体系，更需要实践的操作和证明。

三、著作权法上电视节目模式侵权认定标准

道格.里曼的电影《求爱俗辣》(Swingers)里有句台词“Everybody steals from everybody, that’s Hollywood”，笔者将其翻译为“任何人抄袭任何人，这就是好莱坞”。将这句话从电影领域引申至电视节目领域也是同样形象的。电视节目制作人之间就流行的节目类型、优秀的节目设置等方面互相借用，这种蔚然成风的抄袭风气不仅出现在国内市场，也同样席卷了国际市场。汉德法官曾指出结构性的抄袭已经取代了逐字逐句的抄袭而成为一种普遍存在的抄袭模式*王春燕. 作品中的表达与作品之间的实质相似[J]. 中外法学,2000,(5).。字面相似的低级抄袭在电视节目模式领域是不存在的，这种非字面的结构性抄袭让司法人员在审理此类案件时困难重重，而节目模式中创意与表达之间界限模糊也让如何认定节目模式侵权成为重中之重。下面，笔者将就如何对电视节目模式侵权作出认定进行探讨。

在认定表达之间的侵权时，我们也可以借鉴欧美的一些做法，采取两步走措施：“接触”( access)和“实质相似”(substantial similarity )。

“接触”，即被告有机会接触到原告的作品。在电视节目模式的侵权认定中，接触一说很好证明，电视节目的完成是为了向公众播放，几乎处于任何领域的人都可以看到整个节目的流程、规则等等。对于未经公布的电视节目模式，原告要能够证明被告接触到自己的核心资料或大致创意。在埃德蒙娱乐公司诉第二十电视公司的案子中，就是由于原告与被告之间的交易谈判导致了被告对于原告的粗劣的抄袭。认定“接触”可按照“谁主张谁举证”原则，由原告进行举证。 当然，我们也可就此推定，即使两个作品之间有相似之处，而其中任何一方都无法证明对方曾经接触过自己的作品，那么只能认定，这种巧合是人类思维在某处的相遇。

1966年，美国第二巡回上诉法院曾在一起案件的审理中对“实质相似”作了如下定义：一般的非专业的评判者认识到被告的作品抄袭了原告的版权作品*王春燕. 作品中的表达与作品之间的实质相似[J]. 中外法学,2000,(5).。在判断是否构成实质相似时，曾有学者指出应按照汉德法官在尼克尔诉环球影视公司案*Nichols v. Universal Pictures Corporation，45 F.2d 119; 1930 U.S. App. LEXIS 3587.中确立的“抽象测试法”(Abstractions test)。根据这个方法，将确定作品之间的实质相似分成了两个步骤。首先将原告作品中不受著作权保护的元素(如思想、事实及处于共有领域的通用元素等)过滤出去，然后再将经过过滤的原告作品与被告作品进行比较，判断两者的表达是否属于实质相似。该方法旨在将作品的思想和具体表达区分开来，但是并没有给出具体的规则，如此一来，在案例中进行思想与表达的区别是非常主观的。且如果将作品分割开来进行分析，可能会造成对作品比较的机械性，如一幅油画拆解开来就是不同的颜色，而这些颜色在其他地方都用过，在此种情况下又如何判断两幅作品的相似性呢？

正如北京市高院在庄羽诉郭敬明一案中提到的：“如果单独对这一情节和语句进行对比就认为构成剽窃，对被控侵权人是不公平的。但如果在两部作品中相似的情节和语句普遍存在，则应当可以认定被控侵权的情节构成了抄袭。”*庄羽诉郭敬明侵犯著作权案北京市高级人民法院民事判决书(节选)[EB/OL].[2014-06-05].新浪网：http://book.sina.com.cn/news/2006-07-05/1322202927.shtml.笔者认为，判断两档电视节目是否存在实质相似的过程可采用哥伦比亚广播公司诉美国广播公司一案中，法官普瑞斯卡使用的“整体感觉和概念”方法，将电视节目模式进行整体的比较分析。然而在进行比较的同时，我们应注意区分作品中是否存在“通用元素”及“融合”(Merger)的现象。“通用元素”是在同一个情况下势必会产生相似的制作场景，如在哥伦比亚广播公司诉美国广播公司的案子中，法官就认为在偏僻荒芜且充满敌意的环境中，适用爬行动物就是通用元素。“融合”则是指对于一种作品只有一种或有限的几种表达方式，那么这时候就产生了思想和表达的融合，这时版权法不仅不保护思想，也不保护表达。例如，《幸存者》中每周一次的淘汰典礼这个表达就和淘汰选手的思想相融合*Jessica E. Bergman, “No More Format Disputes: Are Reality Television Formats The Proper Subject of Federal Copyright Protection?” , Pepperdine Journal of Business, Entreprenurship & the Law(2011).。另外，法官应注意电视节目的选择编排是否具有原创性，在做比较的阶段，可以采取观众参与比较的方式，以便得出更客观实际的结果。

四、现阶段国内电视节目模式法律保护路径综述

汇编作品的性质明确了其著作权法保护的薄弱性，并非任何对事实或其他数据材料的汇编都能获得著作权保护，只有具备了最低程度的原创性才能获得保护。而获得著作权的编辑者所陈述的事实或其他数据材料与其作品也是相互分离的，其并不能阻止后来者对其作品中陈述的事实或其他数据材料进行创作并产生与其相竞争的作品。在这样一个法律上未予承认，法律层面上保护较弱的环境下，电视节目制作人(创作人)该如何寻求法律保护呢？笔者有以下几点见解：

(一) 修改著作权法增加一类作品——电视节目模式

要想改变现行著作权法缺乏对电视节目模式保护的现状，应该在修改著作权法时增加一类作品——电视节目模式，从而在法律上肯定电视节目模式著作权，弥补立法的缺陷*李宗亚.浅议电视节目模板的著作权保护——以《我们约会吧》控告《非诚勿扰》抄袭一案为例[J].法学研究,2011,(5):121.。著作权法及其实施条例应该对电视节目模式的内涵和外延作出明确的界定，并明确规定其作为汇编作品需满足的三个条件，尤其要对侵犯电视节目模式著作权的行为及其法律责任作出认定。

(二)充分发挥《反不正当竞争法》的兜底作用

《反不正当竞争法》是为了维护市场经济秩序和市场公平竞争机制而制定。我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

虽然现阶段各电视台的电视播出还受政策规制，起着宣传引导人民舆论导向的作用，但是就其运营机制而言，提高收视率始终是为了扩大广告商投资获得高额利润，这无疑是一场商业操作；而不正当的克隆复制友台的高收视率节目显然违反了公平竞争的市场准则。无论从主体方面还是客体方面，同行业者模仿他人电视节目模式与其竞争的行为，都符合《反不正当竞争法》的规制范围。尽管我国《反不正当竞争法》并未将电视节目模式之间的不正当竞争问题列举出来，笔者认为当事人仍然可以依据该法主张自己的权益。

(三)充分运用默示合同和保密合同

电视节目模式的创作人或制作人几次寻求著作权保护未果，美国的电视节目制作人开始倾向于将诉讼的重点转向违反默示合同。如在双方接触过程中已存在这样的默示合同：双方进行节目模式的许可协商，被许可方应负有保密的义务，且被许可方如在以后使用该模式的实质理念，应对许可人一方进行补偿。被侵权人可据此向法院请求赔偿。我们应该认识到，虽然电视节目的播出使得电视节目模式几乎谈不上商业秘密，但是，作为节目制作人应当有预期的版权保护概念。在节目制作当中，应与节目制作参与人员签订保密协议和竞业禁止协议，严禁将节目制作的核心技术外泄，如工作人员在节目制作当中离职，也应恪守职业操守，不应跳槽到另一个有竞争力的电视台从事相同或相似节目的开发。另外，在进行节目模式和版权的交易谈判中，也应防微杜渐，与合同对方签订保密协议，防止谈判中断后对方自行制作雷同节目或将信息出卖给第三方。

(四)充分发挥行业自律作用

鉴于电视节目模式容易抄袭，世界范围内的节目模式交易量越来越大，且未被现今的著作权法所保护。在2000年4月，一小群电视节目模式产业的先锋本着规范国际模式交易市场的目的，在法国戛纳商议成立“模式识别和保护协会”(FRAPA)。该协会宗旨是确保电视节目模式受业界尊重并获得知识产权的保护。协会成立至今已包括了来自100多个国家的电视广播产业的成员*Jay Rubin, “Television Formats: Caught in the Abyss of the Idea/Expression Dichotomy”, Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal(Winter,2006).。2010年模式识别和保护协会与世界知识产权组织(WIPO)就节目模式纠纷的仲裁和调解进行合作，与节目模式有关的纠纷将依照世界知识产权组织“电影、媒体调解和快速仲裁规则”进行解决。这对于解决电视节目模式的纠纷来说无疑是巨大的进步。协会同时也提供电视节目模式的注册服务，在发生纠纷时可作为证据使用。这对于我国电视行业的从业者应该是很有启发的。相关从业者可选择加入这个组织，或者在中国内部成立类似的行业组织，提供版权注册和仲裁调解的服务，用以调节相关纠纷，规范无序的市场竞争环境。事实上，我国已有对电视节目登记的先例，江西卫视曾为其《传奇故事》进行版权登记，栏目著作权人为江西电视台。湖南卫视也曾就《超级女声》的徽标和超女娃娃向当地版权局申请登记。笔者相信强有力的行业自律在现今的法律环境中对于推进电视节目产业的发展是大有裨益的。

(五)寻求代理机构的支持

信息经济中存在的一个基本问题就是披露自己的信息与向接受这个信息的人索求补偿之间存在紧张关系*Jesse Stalnaker, “Has Reality Programming Been Voted Off the Island of Copyright Protection? Finding Protection As a Compilation”, Journal of Sports and Entertainment Law(2006).。一个人如果想因自己掌握的信息获得收益，必须在一定程度上对他人公布该信息，以方便对方进行价值衡量；但是信息一经披露，他就很可能失去了讨价还价的能力以及潜在的补偿。对于未予公布的电视节目模式，为减少被抄袭风险可利用中介人或者代理人来与目标购买人进行协商。生产电视节目的一方依赖代理人寻找合适的新创意新节目及其识别好的节目的能力。代理人的利用又可以提高不具知名度的创作者节目的采纳率。因代理人是依靠自己的声望进行工作，如想在业界长期生存下去，则需严格的恪守职业道德。这就降低了代理人自行利用创作者的节目与他人合作或自行制作节目。笔者认为，代理人可作为电视节目模式买卖双方的缓冲，供我国的相关从业人借鉴。

五、结语

电视节目行业是文化创意产业的核心组成部分。若想充分提高其创造积极性，规范无序的市场环境，应加强利用法律的强制力。电视节目模式理应是著作权法保护的客体之一，但现行著作权法并未承认其地位。笔者认为是立法的滞后性所致，应在著作权法修改中或者以司法解释的形式将电视节目模式作为汇编作品的一类添加进去，以便于广大的电视节目创作者或制作者有法可依。这也是建设社会主义文化强国，增强国家文化软实力的必要举措。

Discussion on Copyright Protection of Television Program Formats

ZHENG Ling-li, LOU Ying

(LawSchoolofNanjingNormalUniversity,Nanjing,Jiangsu210046,China)

With the development of the Internet and the increasingly diverse needs of the audience, trade of television program formats worldwide has increased greatly, and also legal dispute produced. But there is no legal protection of television program formats yet. Combined with European and US. Court jurisprudence and academic point of view, this article made preliminary study on the legal protection of the status quo of Sino-US television program formats, and the infringement and how to provide legal protection for television program formats in China, concluded that in the future television program formats should be protected as a compilation of works in copyright law, which is the necessary initiative during the construction of socialist culture and power, and enhancing national cultural soft power.

television program formats; intellectual property; copyright; idea /expression dichotomy

2014-08-21

本文系江苏高校优势学科建设资助项目和江苏高校区域法治发展协同创新中心的阶段性研究成果。

郑玲丽，女，南京师范大学法学院副教授，法学博士，南京大学商学院博士后，主要研究方向：国际经济法，国际知识产权法；娄莹，女，南京师范大学法学院硕士研究生，主要研究方向：国际经济法，国际知识产权法。

DF523

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：1672-769X(2014)06-0027-08