简论商业价值与商业秘密侵权损失的评估基准*

史仲凯

(武汉大学法学院，湖北武汉430072;深圳市中级人民法院，广东深圳518027)

一、问题的提出

在涉及侵害商业秘密的刑事审判与和民事审判中，正确认定侵权损失后果，直接影响刑事罪与罚的认定和民事侵权责任的认定。而对于侵害商业秘密所造成的损失，学术界存在多种确定损失额方法，司法实践部门也在不断摸索和总结。查阅各地民事、刑事商业秘密判例，计算方式多种多样，有成本法、市场法、收益法、剩余法等等。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定及司法实践，大致可以归纳出五种确定商业秘密侵权损失额的方法:一是权利人因侵权行为受到的损失;二是侵权人因侵权行为所获得的利润，也视为权利人的损失;三是参照商业秘密许可使用费的倍数确定赔偿数额，即惩罚性赔偿金;四是在以上方法无法确定数额时，适用法定赔偿;五是商业秘密因侵权被公开的，根据商业秘密的商业价值个案确定，结合商业秘密的研发成本、竞争优势丧失情况、实施商业秘密收益、可保持竞争优势的时间等因素确定赔偿数额。上述方法在实践运用中存在一些问题，主要表现在:

1.偏重于法定赔偿，出现了法定赔偿泛化、简化现象，导致诸如赔偿数额畸轻畸重、偏离“填平”损失原则等问题。在案件实际处理过程中，原告经常反映赔偿额不足以弥补其损失，“十赔九不足”，甚至无法补偿维权成本。原因在于司法实务界对因侵权造成的商业价值损失认识不足，没有以商业价值减损为基础而进行酌定，简单判断，轻易下判。法定赔偿不是简单在法定赔偿数额范围内确定一个数额，应该以一定事实为基础，考虑到侵权时间、规模等因素对商业价值的影响，即要以商业价值的贬损程度作为基本判断标尺。

2.损失数额只是司法的推定。对于侵害财产的损害赔偿，一般民事原则是全部赔偿原则，即对致害人的侵权行为，无论行为人主观上是出于故意或过失，也无论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据造成损害的大小确定民事赔偿的范围，目的在于补偿受害人所遭受的财产损失①马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社，2005.1041.。商业秘密是无形财产，确定赔偿额上应体现这一民事赔偿原则。而在上述五种计算方法中，以侵权人的获利为赔偿数额的方法，实际是让侵权人返还非法的获利。但这不能等同于一般民法意义上的返还不当得利，因为赔偿商业秘密侵权损失是以补偿权利人的损失为目的，权利人有损失是必要条件，而返还不当得利则是以取消受益人取得不当利益为目的，收益人取得不当利益为必要条件。大多数情况下，侵权人的获利与权利人的损失至少在数额上是不一致的，侵权人为了抢占市场，以较低的价格销售产品，利润率比权利人的也相应低一些，甚至，侵权人越是低价销售侵权产品，其对权利人的冲击就越大，占有市场份额越多，从而给权利人带来的损失也就越大。此外，生产成本、管理成本、营销成本等因素也不一致，所以，侵权人的非法获利不等于权利人的损失，只能“视为损失”。可见，司法确定的侵权赔偿额不是损失额本身，尤其是惩罚性赔偿、法定赔偿，更与侵权造成的损失相去甚远。

对于商业秘密侵权损失计算，一直困扰着理论界和实务界，其缘由在于商业秘密本身的特殊性。商业秘密是无形财产，有别于其他有形财产。在被他人获取等侵权形态下，商业秘密如果没有被公开，权利人仍然可以凭借商业秘密获得市场竞争优势，仍有价值。那么，如何认定侵权造成权利人的损失范围，又如何计算损失，进而如何填补被侵权人所受损失等问题，在理论与实务中一直存在理解和认识上的分歧。为此，本文提出以商业秘密的商业价值作为认定侵害商业秘密的损害后果的标准，并试图证成这一观点，供批评指正。

二、商业秘密之商业价值标准的内涵

(一)商业秘密的价值体现是其使用价值

商业秘密是智力劳动成果，是特殊的劳动产品，按照马克思主义的劳动价值理论，其价值是开发商业秘密过程中凝聚人类无差别的人类社会劳动，主要体现在商业秘密的开发、研究成本上。由于该价值形式是建立在商业秘密形成过程中，一般以社会平均劳动进行衡量，因此，通常将这种价值称为“商业秘密自身价值”。除此之外，商业秘密还有一种外部价值，其物质基础是其使用价值，也即是满足权利人需要的价值。

商业秘密能够满足权利人需要的价值是如何被揭示的呢?对此，我国立法以及司法界有一个逐渐明确的认识过程。初期阶段，认为商业秘密是无形财产，可以价值量化，但一般未区分其使用价值与自身价值。如1994年最高检察院、国家科学技术委员会发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第5条规定，对于非法盗窃技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。盗窃罪是财产型犯罪，情节是否严重，主要以犯罪数额为定罪、量刑的标准，将技术秘密作为盗窃犯罪对象，表明技术秘密是一种财产，是可以价值量化的财产，财产的价值量化是其自身价值而非使用价值。同时，法律开始确认商业秘密的使用价值内容。1993年《反不正当竞争法》第10条，该条规定商业秘密能为权利人带来经济利益、具有实用性。该法确定商业秘密的有用性是其能带来经济利益和具有实用性，这也就是商业秘密的使用价值。再后来，理论与实务明确了商业秘密使用价值是其商业价值。1995年国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》中将“能为权利人带来经济利益，具有实用性”进一步解释为“具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势”。根据这个解释，“可应用性”是商业秘密价值的基础，在此基础上，还要有为权利人带来经济利益，或者为权利人带来“竞争优势”。2006年最高法院审判委员会讨论通过《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(下称“司法解释”)，规定“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’”。至此，商业秘密的使用价值被确定为商业秘密的商业价值。

(二)“商业价值”揭示了商业秘密的价值本质

将商业秘密的使用价值确定为商业价值，揭示了商业秘密核心价值与其“商品质”之间的内在关系，即商业秘密对于市场的作用，是满足权利人商业上的需要。从我国立法上看，《反不正当竞争法》首先明确了商业秘密概念，确立了商业秘密法律保护制度。《反不正当竞争法》是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争”而制定的，不正当竞争是扰乱社会经济秩序的行为。我国刑法也将侵犯商业秘密犯罪放在“危害社会主义市场经济秩序罪”章节中予以规定。TRIPS协议保护知识产权的价值取向也是侧重保护“与贸易有关的知识产权协议”，其在第39条没有要求将未公开信息作为财产对待，而是赋予信息的合法持有者有权防止信息未经其同意而“以违反诚实商业作法的方式(in a manner contrary to honest commercial practice)”。TRIPS协议的主要宗旨是为了保护正当的竞争秩序，体现了知识产权的商业性。除了立法上对于商业秘密的商业性予以确认之外，许多学者在论著中也论及商业秘密的使用价值是在现在或将来的使用中，会给权利人带来现实的或潜在的竞争优势，商业秘密的“价值性最本质的体现，是商业秘密的使用会产生竞争优势即竞争中的强势地位”②张玉瑞等.商业秘密的法律保护［M］.北京:专利文献出版社，1994.52.。商业秘密的“商业”背景是构成商业秘密的第一要件或者说是一个基础性要件，只有在“商业”背景下讨论信息，才可能与商业秘密发生联系③孔祥俊.商业秘密司法保护实务［M］.北京:中国法制出版社，2012.137.。

无疑，商业性是衡量商业秘密使用价值的重要特征与基础，商业活动中产生的价值才是商业秘密使用价值的本质。

(三)商业价值评估标准的实用性

一般商品通过交换而反映出来其价值量的大小，但是商业秘密因其处于保密状态，其商业价值量的大小不会以交换价值体现出来，而是以能够满足权利主体需要的价值为标尺，即能够让权利主体取得竞争优势，带来经济利益。在具体案件中，商业价值量往往是通过损失逐渐表现出来，损失的内容包括两部分:自身价值和商业价值。当商业秘密因侵权而丧失秘密性，自身价值和商业价值均为损失的内容。而实践中，大部分案件商业秘密没有被公开，被侵权的商业秘密没有灭失，仍因其处于保密状态而为权利人所用，这不同于有形财产的侵害。有形财产的侵权人占有财产，意味权利人失去了对财物的占有、用益和处分，但商业秘密被非法占有，并不意味权利人失去对商业秘密的占有、使用和处分。因此，在商业秘密没有被公开的情况下，侵害行为对商业秘密本体价值影响不大，损失的内容不是其自身价值，而是竞争优势的弱化，经济利益的减少，也即商业价值的减损。当以商业秘密的使用价值——商业价值作为评估标尺，实务中的诸多问题就能得到合理解决。

其一，有些商业秘密本身只是技术的些微变化，也可能是权利人的经营心得，甚至一项经营指示信息，其所凝聚的无差别人类劳动量并不大，即自身价值较小。但开发者凭借信息的保密，取得竞争上的优势，往往能获得商业上的巨大回报。正如美国马萨诸塞州最高法院审理USM公司诉马森固件公司等一案中威尔金斯法官所指出的那样:虽然被告声称本案的商业秘密可能仅是一种“微小的改进”，且USM公司研发时也只花费了极低的成本，这虽然可能是事实，但与本案审理侵犯商业秘密诉讼及确定损失额无关，法院查明的事实表明，正是这种改善，即使它是非常微小的改良，被告依靠这个技术秘密获得了利益④黄武双等译.美国商业秘密案例(1)［M］.北京:法律出版社，2011.80.。

其二，有些商业秘密需要花费大量的人力、物力，经过长时间的开发才能形成具有实用性、经济性的技术信息或经营信息，其自身价值较大。比如王志俊等侵犯深圳华为科技发展有限公司商业秘密犯罪一案中，涉案的技术信息由华为公司历经六年时间才研发完成，投入资金人民币2亿多元，参与研发人员1500多人。华为公司称其产品国内销售额达到人民币150亿元⑤参见深圳市中级人民法院刑事判决书:(2005)深中法刑二终字第79号刑事判决书。。在该判决中，法院以被告人实际转让给另一家公司取得的款项作为华为公司的损失。而没有以商业秘密的自身价值来确定损失额，更没有将华为公司涉案产品的经营额作为“损失”。这样的认定是否妥当姑且不论，至少，没有将研发费用或权利人的经营额作为“损失”是合理的，研发费用不是该技术信息在商业竞争中的价值，经营额也只是说明权利人在商业中利用该技术信息获得的利益，不能反映因被告人的侵权行为造成权利人竞争地位下降而带来的损失。如果以商业秘密自身价值来衡量侵权损失，结果可能远远超过实际造成的损失。

其三，所谓的“消极信息”，对于权利人而言，不再能够创造新价值，但是保守秘密仍可以使其维持竞争优势的信息。例如，权利人在研发过程中的实验失败记录，如让竞争对手取得，可以“抢跑”，少走弯路，有助于降低研发成本，这就是所谓的商业秘密间接使用。该失败记录保持其秘密性，可以让权利人处于一个更好的竞争地位，符合商业秘密的价值性要求，仍应按商业秘密予以保护⑥奚晓明.解读最高人民法院司法解释之知识产权卷［M］.北京:人民法院出版社，2011.402.。消极信息权利人的损失不在于其自身价值，而是其使用价值“商业价值”，是权利人竞争优势的削弱。如果以消极信息本体价值衡量侵权造成的损失，背离了消极信息的价值所在，也不符合损失的真正含义。

其四，组合的信息，即公知信息与非公知信息结合而成立的新的独立信息。司法实践中，大多数商业秘密中既包括公知信息，也包括非公知信息。比如刘洪波侵犯商业秘密犯罪案件中，商业秘密中的技术秘密系公知技术与非公知技术的组合，其中，非公知技术信息所占比例很小⑦参见深圳市宝安区人民法院判决书:(2013)深宝法知刑初字第18号。。辩护人提出，因为涉案技术信息主要为公知信息组成的，不具有独立的价值，因而不能成为商业秘密。这个观点是错误的。只要组合信息体现了组合符合权利人特有要求，甚至所有组合信息中所有单个信息均为公知信息，当组合本身满足非公知性的要求，并且信息的组合能够让权利人在商业活动中处于优势地位，给权利人带来商业价值，就是商业秘密，其价值评价不是由商业秘密本身价值评价，而是因为保持秘密获得商业上的优势，由此而产生的价值。

综上，在大部分案件商业秘密没有被公开的情况下，侵权损失额不是从商业秘密的自身价值去衡量，而是从商业价值、从对其他经营者是否具有价值来判定，即从商业活动中体现出来的经济利益来判定。

三、商业价值评价标准的特征

商业秘密是特殊的知识产权，也是一种特殊的生产资料，权利主体通过消费商业秘密而产生效益，取得商业价值。商业价值是商业秘密生产力的外在表现形式，且以特异的方式存在。

(一)商业秘密之商业价值具有独立性。商业秘密的商业价值是独立存在的价值。商业价值的量与一定企业及企业的商誉相联系，与相关市场相联系，但与商业秘密的自身价值关系不大。商业秘密自身价值是固定的，但商业价值却是一个易走极端的“变量”。“这个变量的变动幅度之大，是其他知识产权的价值评估中无法比拟的。它往往是不披露则无价(指它可能是‘无价之宝’，即价值可评得无限高);一旦披露也无价(指它可能变得一文不值了)。”⑧郑成思.知识产权法［M］.北京:法律出版社，2004.213.然而，实践中存在将商业价值混同于自身价值的现象。比如，刑事案件公诉人通常将商业秘密的研发成本看成是侵犯商业秘密造成的损失。在笔者统计2011、2012年度深圳市法院20宗刑事案件中，近一半案件，公诉机关都是仅以开发商业秘密的成本作为刑事案件中的“重大损失”进行起诉。民事案件也有这样的情况，个别地方法院的法官对于客户名单、经营策略或者一个小小的工作诀窍、操作程序，认为其没有价值，直接驳回权利人诉求⑨孔祥俊.商业秘密司法保护实务［M］.北京:中国法制出版社，2012.388.。这样的民事判决实质上是混淆了商业秘密的商业价值与自身价值，将商业秘密自身价值视为商业秘密的商业价值。

(二)商业价值的期限具有不特定性。前面提到的USM公司案件中，被告马森固件公司认为法院一审判决的损害赔偿期间过长，认为损害赔偿期间应该截止到1975年(即侵权行为发生之后的五年)，理由是专家认定商业秘密能够在五年内被独立复制。上诉法院驳回了被告的主张。法院查明，1965年到1980年期间，被告一直对商业秘密进行营利使用，在这个整个期间内，它仍然是商业秘密，而且无法经合法途径获得⑩孔祥俊.商业秘密司法保护实务［M］.北京:中国法制出版社，2012.92.。该案表明，只要商业秘密仍在保密状态下，商业秘密就有商业价值，仍然受到法律的保护。商业秘密的商业价值存在于专有技术或经营信息保密期间内，或者说在披露之前，商业秘密均有商业价值。众所周知，百年老店可口可乐公司的配方至今具有极高的商业价值。而有些信息一经销售产品，信息就进入了公知领域，就不具有商业秘密意义上的商业价值，如最高法院“司法解释”第9条规定的，信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察即可直接获得，此时信息就不是商业秘密，更没有商业秘密的商业价值了。

商业秘密的商业价值与保密状态密切相关，因此，大致可分为三种情况:1.阶段性商业价值，商业秘密价值期限取决于权利主体的经营期限或经营战略的转变。也有一些技术秘密，在一定时期内，市场上的其他经营主体均能够独立开发出来，或因反向工程、权利主体公开等情况，成为社会公共信息资源，其商业价值也随之消失。2.持续性价值，信息长期处于保密状态，权利主体借此长期保持竞争优势，如可口可乐的配方。3.一次性价值，如衣服款式、配料等信息，一经产品售出，有关信息就进入了公共领域，其市场竞争优势的商业价值也不复存在。

(三)商业价值量评估具有相对性。美国学者R.Mark Halligan等人认为，商业秘密的价值背景只有在诉讼过程中才能得到体现，而不常在市场交易中表现出来，直到一个民事诉讼作出原告拥有一项商业秘密的判决，商业秘密才有法律地位。价值的定义等于损失，相当于现在和未来竞争性价值的损失[11]引自王翊民硕士论文《知识产权价值评估研究》，资料来源于http://law.cnki.net/searchcore/core.aspx?dbcode=core＆searchword=hml.。虽然这个观点有些片面，但是却反映出一个事实，在民事案件诉讼过程中，诉讼的目的在于如何填平权利人因侵权而造成的损失，刑事案件诉讼也是一样，着眼点在于被告人的犯罪行为给权利人造成多少损失。商业秘密是无形财产，除非被披露进入公知领域，完全丧失秘密性，一般情况下权利人仍然可以使用商业秘密，仍然可以获得市场竞争优势，只不过竞争优势被削弱，造成经济利益的“损失”。在这种情况下，民事诉讼、刑事诉讼不需要确定商业秘密的整个商业价值，商业秘密的商业价值在诉讼过程中是通过这个“损失”被部分反映出来，所以说，商业价值量的评价是相对的。损失又是商业秘密权利人的损失，是权利人因为被侵权而造成商业利益的减少，是基于权利人正常利益而言的，以权利人的标准来衡量损失的多少，由此反映出商业秘密的部分商业价值量。在这样的计算逻辑下，商业价值量评价将局限于权利人的标准，因而也是相对的。

(四)商业价值量具有波动性。影响商业价值量的不是商业秘密本身的价值，商业价值与商业秘密自身价值的关系不是政治经济学上的价格与价值关系，所以，认为“商业秘密本身具有的价值越大，对其不当侵犯造成的损失也越大”[12]张颖，于文广.论商业秘密的价值性［J］.科技与法律，2006，(2):65.的观点值得进一步探讨。商业秘密的价值量在不同时期是不一致的，影响商业价值量的因素应该从商业秘密在经营中的竞争作用来看，包括使用商业秘密生产出来的产品在市场的受欢迎程度、权利人本身的生产量、生产成本、管理成本、竞争者的产品市场认可度等等因素，这些影响因素是不断变化的，商业秘密的商业价值也就不是一成不变的，而是波动起伏，这正是商业价值量的一种表现形式，并以“盲目起作用的平均规律来为自己开辟道路”(马克思语)[13]马克思.资本论(第一卷)［M］.北京:人民出版社，2004.123.。讨论这个特点的实践意义在于，商业秘密的商业价值在不同时期确认的量不同，因此，要么分别计算不同时期量的大小，要么取得平均系数来确认商业价值量。在江西亿铂电子科技有限公司、余志宏等侵犯珠海赛纳公司商业秘密刑事案件[14]见最高人民法院《知识产权审判动态》2013年第4期，第5页。中，法院认定的“重大损失”数额为22105737.03元，该数额是两个时期(2011年5月至12月、2012年1月至4月)损失之和计算出来的，注意到了商业价值量不同时期的差异。

四、商业价值评估标准的适用

侵害商业秘密的损失评估较为复杂，在以商业价值为评估标准的基础上，需要具体案件具体分析。在适用这一标尺时，至少应考虑以下因素。

(一)商业价值标尺本身的特点。结合商业价值的波动性、相对性及无特定期限性等特点评估损失。时间上，应确定侵权造成损失的时间边界，如最高法院“司法解释”第17条第2款，就规定确定赔偿额时要考虑“可保持竞争优势的时间”的因素。数额上，应仅是侵权或犯罪所造成的损失数额。由于市场竞争存在不确定因素，权利人出现利润减少、市场竞争地位下降等现象，不一定完全是侵权造成的结果，要排除市场变化、成本变化等影响因素。实践中，有的法院采取“侵权产品数量×权利人侵权前的平均销售利润”评估方法，该方法较为客观地反映了侵犯商业秘密造成的直接损失。损失额是相对的，只是诉讼过程中的一个量化标准，除了此损失之外，权利人还可能因为侵权出现其他影响商业秘密价值的消极影响，如销售成本的增加等。损失只是诉讼中的标准，评价是相对的，不是完全反映权利人的全部损失。此外，还要注意商业价值波动性对确定损失数额的影响。

(二)商业价值贬损的程度。商业秘密侵权损害程度主要有两种情形:商业秘密未被公开以及商业秘密被公开。在商业秘密没有被公开的情况下，侵权损害了商业秘密的商业价值，但商业秘密处于保密中，仍能因保密而获得经济利益，计算损失以商业价值的损失为基础，不延及商业秘密自身价值。如果商业秘密被公开了，商业秘密丧失了秘密性，损害延及到商业秘密自身价值，所以，开发商业秘密的成本以及商业价值的损失均应计算在内。最高法院“司法解释”第17条规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，确定损害赔偿额，包含研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益等。

(三)民事侵权损失的合理推定。在事实认定上，确认民事赔偿额其实有两种情况，第一种情况是实际损失，也就是前文中归纳我国赔偿认定标准中的第一种和第五种标准。商业秘密侵权实际损失主要以商业价值为评价标尺。在商业秘密被公开情况下，损失包含两个方面:商业秘密的成本价值与商业价值的丧失。而被告获利以及许可费、法定赔偿的计算方法，只是部分反映商业价值量，采取的是法律推定方法。这是国际通行做法，如日本《不正当竞争防止法》第5条规定:“因不正当竞争使经营上的利益受到损害者，在对故意或过失侵害其经营上利益者请求赔偿因侵害行为所受的损害时，如果侵害者因侵害行为获得利益，则推定该利益为受侵害者在经营上所受的损害额。”美国的《反不正当竞争法》也规定许可费、被告获利作为侵权损失赔偿额的计算方法。美国第九巡回上诉法院法官在Clark v.Bunker一案中认为，计算故意侵占商业秘密行为的损害赔偿金的方法不限于侵占所获得的利润，原告也有权要求偿还其“损失”。[15]黄武双等译.美国商业秘密判例(1)［M］.北京:法律出版社，2011.73.该案表明被告的获利不等同于原告的损失。民事责任机制的功能与目的在于对权利人受损利益的填补。但如何认定损害赔偿额往往存在一定的弹性，甚至可以通过赔偿权利人与赔偿义务人的和解或经调解达成赔偿数额，司法裁量空间较大。因而，侵权法上的全部赔偿原则也仅具有相对意义。法律经常采用推定方法确定侵权损失的范围和赔偿额度。商业秘密侵权情形，损害后果也需要运用推定技术。但司法运用损失推定方法时必须遵循一定原则。一是在运用商业价值尺度也无法查明商业秘密侵权实际损失的情况下选择适用法律推定;二是以商业价值为标准来衡量、判别推定侵权损失额的合理性，尽可能使推定的损失额接近实际的商业价值损失。