论软法与习惯法的关系

刘 宁

(山东行政学院，济南250014)

论软法与习惯法的关系

刘 宁

(山东行政学院，济南250014)

软法起源于中世纪的商事习惯法这一事实表明在软法与习惯法之间存在着同质性。软法起源于习惯法却不依赖于习惯法，而是形成了自己的体系。软法的体系建构表明在软法和习惯法之间存在异质性，并且其异质性是如此的重要以至于其将软法与习惯法剥离。就软法的发展而言，软法与习惯法在表现形式、制定逻辑以及实施机制上是不同的。

软法；习惯法；关系

当代意义上的软法始于20世纪70年代，随后欧盟的实验主义对欧洲的法律和政策进行了革命性的变革，导致欧洲的发展充满变局。面对如此复杂的图景，欧盟在治理的过程中引入了软法的机制，以平衡不对称发展的欧洲。软法机制随即迅速的发展，而欧盟就业策略(EES)和开放协调方式(open method of coordination,简称OMC)和其他的软性方法被用来作为实现欧洲治理的软法工具。这些软法工具并不具有外部强制力和执行力，主要通过相对方的理解和支持而自我约束实行。[1]软法机制在欧洲的施行显著的促进了欧洲的经济一体化，然而却没有带来欧洲社会平等的同等增加。[2]因此，这一效果本身表明软法机制的理论基础的偏向性，或者说构成软法的谱系的基础在此产生了分化，一个偏向于新中世纪的谱系，而另一个则指向社会谱系。[1]欧洲的实验主义偏向了新中世纪谱系，将软法的渊源追溯于中世纪的商人习惯法。问题是软法何以区别孕育它的习惯法？软法是如何在自身的发展过程中逐渐的脱离了习惯法的路径，而走上了一条不同的发展途径？

一、软法的习惯法起源

西方学者研究认为，软法起源于中世纪的商事习惯法，而中世纪的商人法本身就是为各国商人所普遍遵循的商人习惯法的汇编。作为中世纪商事习惯法的延续，软法不可避免地带上中世纪商人法的印迹。

(一)中世纪商事习惯法

中世纪被学者贴上“黑暗”的标签，但是就是在这一“黑暗”的时期产生了当代的商业文明。商法——作为商业文明的基础——在这一时期得以形成和完善，并第一次被看作是完整的法律体系。[3]这是由于在这一时期，商法获得了其发展所需要的必要的条件，并且商人积极的利用这一条件将商业关系系统的在法律上表现出来，由此开启了近现代的商业文明。

中世纪的商业革命是以农业革命为开端的，历史的进程也证明了推论。农村贸易的发展孕育了一个新的职业阶层的出现——商人阶级。随着这一阶层的出现，商业便扩展起来，随后城市贸易也发展起来。不断发展的商业促使商人阶层联合起来表达自己的利益诉求，由此形成了商业行会。商业行会渐渐的成为城市自治的主体。其通过从封建领主、教会、国王手中活得特许权而实际上成为了城市的管理机构。[4]同时由于城市的领导与商业行会的重合，导致城市与行会之间的界限模糊，由此使得行会中的商品交易习惯、惯例和内部规章通过汇编成为商业惯例和商事裁判集而成为习惯法。使这些规则不仅在内部具有约束力，同时由于其获得了当局明示或默示的认可，故而在整个社会领域具有了“准”法律的效力。[4]由此产生了中世纪的商人习惯法。

(二)中世纪商事习惯法的特征

作为法律形式的商法其支配着特定地方的特定的一群人；也支配着城市和城镇中的各种商业关系。同时还具有当时法律的一般特性，即客观、普遍、互惠、参与裁判、整体以及发展。[3]

首先是客观性。商业规则规避风险的要求排斥模糊和任意的规则，要求客观与准确的规则指引；其次是普遍性。普遍性的法律要求主要是与当时的商业活动的世界性或国际性相关。[3]；再次是权利的互惠性。互惠的实质是利益的交换，其不允许利益的不公平分配，具体而言其包括实体性的互惠性原则和程序性互惠原则，前者是指权利义务配置的公平；后者则是指教会法、日耳曼法以及罗马法中所蕴含的形式主义原则，这些原则经过改造而被适用于商法；第四，参与裁判，参与式裁判是商法最重要的特征，这一特征要求商法的裁判不是由专业的法官担任，而是由商业行会或者商人选出来的人来担任纠纷解决者，可以是法官也可以是其他商人；第五，商法的完整性，商法的完整性是指商法形成了一个完整的法律体系，各种不同的法律制度得以建立，连同一些古老的法律制度，共同构成了完整的商事法体系；[3]第六，商法的发展性，任何一个法律体系本身都不是静止不变的，而是在不断的调试和完善，商法作为一门实践的科学，其必然会随着商事实践的发展而不断的充实其体系。

(三)软法的习惯法起源

中世纪商事习惯法的如上特性使得其与软法产生了关联。据现代的学者研究，软法在三个方面是与中世纪的商人法有关联的，即多元主义、事实性和商人法。这三者不仅是中世纪商事习惯法的主要特质，同事也是商事习惯法区别于其他法律体系的主要表现。以这三者为依归，软法获得了其历史生命力。首先，就多元主义而论，商事习惯法本身就是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称；[5]其次事实性意味着商事习惯法和软法是在社会聚合中自发产生，高度有机并且源于事实；[2]再次，与事实性相关联，商人法孕育了软法的最重要的特质，即自发性、自我执行性和普遍性。在这三者的基础之上，软法获得了理论基础。

二、软法的概念证成

软法起源于中世纪的商事习惯法，主体之间的规则主要依靠当事人自愿的协议确定并由当事人自愿的执行。同时为弥补当事人自愿执行的不足，其还同时建立了相应的裁判机关。这一裁判机构的组成人员主要是依靠当事人的选举产生。因此，软法的这一机构使其与传统的规则如习惯、道德等完全自愿性的规则产生了区别，因此软法成为道德与法律之间的桥梁。

(一)软法亦法

软法是不是法的问题是软法的第一个基本问题，[6]这一个问题涉及到软法的定性。就软法的定性问题，学界的意见是一致的，即软法是法。但是要肯定软法是法，那么就必须回答于此相关的两个问题：(1)什么是法？或者说具有什么特征的规则才能合适的称之为法？(2)软法是否符合上述关于法的一般特征？

就什么是法的问题学者从不同的角度给法下过各种各样的定义。但是笔者认为对于法这一社会现象的界定，必然是描述性。哈特的《法律的概念》一书对规则进行了详细的描述，并指出了判断一项规则是否是法律的标准。一项规则要成为法律其必须具有如下特征：(1)在任何时间和地点，法都有一个显著的普遍特质，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意而是在某种意义上具有强制性制度总的；(2)正义既是适合于法的善，又是诸善中最具法律性质的；(3)法律是有规则构成的，这是无可怀疑和不难理解的。[7]如果法是具有上述三种要素的规则体，那么软法是否符合上述的要求？从软法的习惯法起源中可以看到，软法是人类共同体通过民主协商、公开参与的方式制定的具有外在约束力的规则。该规则体现了共同体成员之公意，符合哈特对善的正义的要求。因此，软法是法，其符合法的三个基本特征。

(二)软法的概念

如果软法是法，那么软法是什么样的法，其概念和外延是什么？这一问题是软法的本体论问题，也是其他问题研究的逻辑起点。但是正是对于这一基本的问题，学术界并没有达成统一的意见。学者从不同的方面界定了软法的范畴，但是其都强调软法的非国家强制力，即其仅仅具有实际的约束力。同时结合软法的习惯法起源，笔者认为软法是人们之间自愿产生调控人们之间行为的具有实际约束力的行为规则。这一概念不仅强调了软法相比较国家法的特征同时还蕴含着软法的习惯法起源，因此可以比较全面的概括软法的内涵。

就软法的概念而言，其一方面来源于中世纪的习惯法，另一方面则以其非法律约束力而区别于国家法。换句话说，软法的内涵还必须从其与国家法的区别辨明。就目前学界的研究而言，软法与国家法的区别如下：

1.软法是法，因此其必然具有法的一般特性，但是软法的一般特性与国家法所反映的侧面不同。首先，对于法的公共性而言，软法主要侧重于反映国家意志之外的其他共同体的利益诉求；而国家法则主要反映的是国家的意志；其次，就法的规范性而言，软法主要是提供行为指引；而国家法则不得不忽略具体情景中主体行为选择的细节差异，抽象的设定一套行为模式；再次，就法的普适性而言，软法根据不同的情景调整其效力，而国家法的效力则是需要明确规定时间、地点、人、事。[8]

2.软法虽说是法，但是这仅仅是就形式主义的角度而言的，就软法的实质而言，其具有国家法所不具有的特征。首先是软法的创制方式和制度安排更负有灵活性；其次是软法的实施方式未必依赖国家的强制力；再次是软法实现的非司法中心主义；复次是软法的法律位阶不甚明晰；最后软法的制定和实施具有更高程度的民主性。[8]

三、软法的生成：与习惯法的剥离

如果说软法的定性是确认软法的存在，那么将将软法从习惯法中剥离出来就是软法“独自成长的前提”。作为中世纪商人习惯法的延续，如果不能将其从习惯法中剥离出来，换句话说如果不能证明二者存在异质性，那么就只能证明其是习惯法的一个分支，并能证明软法作为独立的法律体系的作用。软法和习惯法的区别如下：

首先，在表现形式上。软法必是成文的，而习惯法则两可。软法虽然只是形式意义上的法，但是其也必须具有法的一般形式特征，比如具有制定主体，特定的内容以及确定的条款。而习惯法则未必，比如在没有文字的民族，由于其没有相应的文字记载，其规则主要依靠时代的口耳相传，因此以成文的形式强求则不免有削足适履之嫌。

其次，在制定的逻辑上是不同的。[9]软法的制定是由人们自愿和有意识的制定的，在这一过程中，软法的制定之间为追求特定目的的实现，进行不断的协商和妥协，最终形成一份契约。签订契约的人必须履行契约中的义务，否则就需要承担相应的责任，当然这种责任的承担不是由国家予以追究的。易言之，软法是人们理性建构的结果。但是习惯法则不然，或者说习惯法更多的是人们无意识的结果，只是后来由于人们的普遍遵从，才使其具有了约束力。换句话说要成为一项习惯法其必须满足以下条件：(1)该行为规则必须具有长期的历史渊源，其在漫长的历史长河中是人类自发的社会实践的结果；(2)自发性，即习惯法的形成是自发形成的，当然也不排除约定性的习惯法；[1](3)为社会所认可。这是判断一项行为规则是不是习惯法的决定标准，即其必须为社会大众普遍的遵循，而不是某个人的特殊的爱好或者偏爱。[10]简言之，习惯法的逻辑是归纳的逻辑；而软法的逻辑是演绎的逻辑。[9]

再次，在实施的机制上，软法与习惯法也存在着不同。前者是“外部植入性规范”即软法主要是由居于其上的权威机构制定并实施的；而习惯法则是“群体内部自生性规范”，由于习惯法是群体内的成员在长期的历史过程中共同认同，因此对于这些规则其具有共同的信仰，因此其实施机制主要是成员的自觉自为，但是这并不意味着习惯法不存在惩戒措施，相反的，习惯法对于不遵守其规则的行为也规定有相应的制裁措施。

在习惯法与软法的区别当中，其生成逻辑无疑是最主要的，在不同的逻辑之下，决定了软法必然脱离习惯法而独立存在。但是这些区别本身并不能抹杀软法起源于习惯法的事实，相反，正是由于这一事实，软法与习惯法之间的关系并非界限明而是可以转化的。这一转化本身将构成软法领域全新的课题。

[1]罗豪才. 软法的治理与实践[M]. 北京：北京大学出版社，2010：1-17.

[2]罗豪才，毕洪海. 软法的挑战[M]. 上海：商务印书社，2011:11-17.

[3]伯尔曼. 法律与革命(第一卷)[M]. 北京：法律出版社，2008：327-342.

[4]朱慈蕴，毛键铭. 商法探源——论中世纪的商人法[J]. 法制与社会发展，2003(4):129-133.

[5]覃有土. 商法学[M]. 北京：中国政法大学出版社，2011：11.

[6]姜明安. 软法的兴起与软法之治[J]. 中国法学，2006(2) :25-36.

[7]哈特. 法律的概念[M]. 张文显，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：7-9.

[8]罗豪才，宋功德. 认真对待软法载[J]. 中国法学，2006(2):3-24.

[9]郑毅. 论习惯法与软法的关系及转化[J]. 山东大学学报，2012(2) :94-100.

[10]李可. 习惯法——一个正在发生的制度性事实[M]. 长沙：中南大学出版社，2005:56.

(编辑：崔 维)

2014-08-15

D913.99

A

2095-7238(2014)09-0076-04

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2014.09.014