论行政管理中政策制定的法治完善——以"限购"为视角

景 勤

(湖北汽车工业学院， 湖北十堰 442002)

论行政管理中政策制定的法治完善
——以"限购"为视角

景 勤

(湖北汽车工业学院， 湖北十堰 442002)

从房屋限购到汽车限购，政府的有形之手通过一系列的政策形式表达出来，然而政策的制定作为行政机关的一项行政管理的手段，随着法治的进步，倡导转变政府管理理念的背景下，这条稳定的行政权力膨胀之口亟待我们去填补。以近些年来火热的"限购"政策为视角，提出行政管理中的政策制定存在的制度漏洞及相应的完善措施。

限购；政策制定；监督制约；救济

一、对行政管理中政策的厘定

宏观调控和市场经济是一对双生花，政府的宏观调控不是只有计划经济、社会主义市场经济有，西方发达国家的市场经济也有，然而西方发达国家的关于政府对经济的干预大多通过议案的形式提交国会通过，否则就得不到实施。在我国，近些年来一些“限”字开头的经济调控从出台主体、表现形式、执行等方面来看其政策属性一目了然。对政策一词的解释是：“国家政权机关、政党组织和其他社会政治集团为了实现自己所代表的阶级、阶层的利益与意志，以权威形式标准化地规定在一定的历史时期内，应该达到的奋斗目标、遵循的行动原则、完成的明确任务、实行的工作方式、采取的一般步骤和具体措施。”[1]看起来它多是与政权、政党、政治集团等政治主体有大的相关性，然而，根据我国的现有国情，政策俨然是我们行政机关的一项重要的实现行政管理的手段。

“政策”是行政机关行使行政权的手段，不能用其政治的外衣使其陷入朦胧，政策的制定在此背景下只是一项行政权运用的表现形式，是管理的手段，不是管理的目的，是一项行政行为。法治要求行政权的行使在法制的框架下运行，政策的制定和实施也理应在法制的轨道中运行，做到依法行政。

二、我国行政管理中政策制定的制度缺陷

(一)政策出台的位阶低

本文讨论的是行政管理中的政策制定，所以在“限购”政策中自动屏蔽市场主体的经营性限购，政府以文件的形式出台的“限购令”最早是由北京发起的，2010年4月30日北京出台“国十条实施细则”中明确提出的：从5月1日起，北京家庭只能新购一套商品房，购房人在购买房屋时，还需要如实填写一份《家庭成员情况申报表》，如果被发现提供虚假信息骗购住房的，将不予办理房产证。这是全国首次提出的家庭购房套数“限购令”，后来大多数一线城市和省会城市相继出台了房屋限购的政策。所谓的“国十条”是2010年4月7日国务院下发的针对房地产调控的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，就在之前的2010年1月7日国务院还下发了《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》(5条)。根据我国《宪法》第八十九条的规定，国务院有编制和执行国民经济和社会发展计划的职能，把国务院对房地产的调控看作是在履行其对国民经济的调控职能本是无可厚非，但问题在于国务院以通知的形式制定的针对全国地方政府调控房地产市场的方针是总方针，具体房产调控细则的制定权限下放到了地方政府，各地方政府制定的针对本地区的实施细则可以被定位为抽象行政行为，即这一抽象行政行为的实施主体是地方政府，地方政府对相关政策细节的炮制就有很大的自由裁量的性质(1)。实践证明地方政府在实施该项抽象行政行为时较仓促，缺乏一些程序保障(如相关的调研、听证、座谈、合理性论证等)。

所以，综上看来，政策细节制定的位阶大多是地方政府，地方政府对诸如房地产市场经济的干预，似乎是出出“限购”通知就了事，显得过于轻视。大部分的地方政策出台也是如此，位阶低是政策制定普遍存在的问题，这也是导致我们在行政管理中红头文件泛滥的原因。

(二)欠缺合理有效的监督制约

谁来监管那些监管着别人的人-如果我们承认人是会出错的，就要承认不可能确保权力永远运用得当[2]29。政府有对国民经济宏观调控的职能，通过一系列的政策来实现对经济和其他社会生活的监管，然而谁来监管政策的制定者，当然我国的国民经济和社会发展规划纲要以及政府工作报告都要提交全国人大审议，看似在政策源头上我们有监督制约的机制，但这样只能保证政策宏观的大方向有监督，不代表真正落实到公民头上的那些具体政策的实施得到了有效的监督。我们的中央发改委和地方发改委会对这些规划纲要进行评估，但大多是事中和事后的，评估结果也常常显得不痛不痒。各地方政府制定的实施细则是否合理，如：住房限购中是限购一套还是两套住房，是以家庭为单位的限购还是以个人为单位的限购，区不区分本地户口和外地户口，汽车限购中使用摇号的方式来拿到购车指标还是用竞价的方式获取招标等细节问题的规定，目前来说是没有相关机构对地方政府的细则制定进行监管。“限购”这一政策具体落实在各个城市的房市和车市中，导致民众与开发商、汽车商之间不能愉快的进行房产和汽车的交易，对合同自由进行限制的权力竟没有相应的监督与制约是可怕的。

(三)救济途径缺失

当代行政权很多时候使民众陷入权利被剥夺但又无处申诉的境地，为首的就是抽象行政行为中其他规范性文件的制定和实施，也就是我们行政机关在行政管理过程中出台的大小政策规定。从限购到限行，我们的政府对自由买卖获取物权以及对合法物权的自由支配进行了限制，限购的政策从是否针对特定主体来看其属于抽象行政行为，但又不同于典型的抽象行政行为，有其政策的微妙性，即它的实施有行政强制的属性(2)[3]，2011 年国务院发布的《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》中规定了“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数”，所以限购令属于《行政强制法》第 9 条第(五)项中的其他行政强制措施。一般情况下我们的行政强制措施都有救济途径，如进行行政复议或行政诉讼，但对限购我们却没有权利救济的途径，政策出台了，“违反”政策买了房产，买了汽车不能进行产权登记、上牌照，我们还不能到法院起诉相关办理登记的机关行政不作为，即使是起诉也不会得到支持。法律赋予了公民合同自由的权力，但限购的政策却让这一权利还没行使就遭到了扼杀。

(四)行政理念与管理方式错位

我国的国民经济管理实践吸收了西方国家新公共管理运动中的目标管理理论，形成了宏观调控目标管理这一管理方式，所以诸如限购等一系列政策的制定是有计划有步骤的，目标实现是有时间表的(如“五年规划”)，2002年党的十六大报告确定了我国宏观调控的四大目标体系：促进经济增长、稳定物价、平衡国际收支、增加就业，这之后政府对经济的管理就围绕着这些目标来完成，地方政府的政绩考核、行政问责也依此来判断。笔者不否认政府在宏观调控中使用目标管理这一管理模式的优越性，但我们应该看到这一模式是西方国家在新公共管理运动中把它从企业管理中引入，其目的就如巴扎雷说的：“摈弃官僚制，公共管理由重视”效率“转而重视服务质量和顾客满意度”，这种管理方式所持的行政管理理念是服务型政府理念。建设服务型政府我国虽然早已经提出并在学界热烈讨论，但在实践中还未转变为服务行政的理念，这就造成了我们在政策制定时缺乏提升服务质量的观念，这也是导致行政管理政策的制定低位阶、缺监督、少救济的根本原因。

三、我国行政管理中政策制定的法治路径

(一)提高政策通过的位阶

制定和落实限购政策细节，地方政府唱主角，没有民意参与的决定其合理性和合法性都无从谈起。因为民意的表达者不可能都对政策涉及的相关领域熟知，所以宪法将编制和执行国民经济和社会发展计划的职能赋予国务院，保障了效率和政策的合理，政策的大方向政府已经把握，细节的落实完全可以做到倾听民意。我国最广泛和权威的民意机关是人民代表大会，政策的基本框架制定可以交给行政机关，但最终政策的通过应纳入民意的表达。以限购政策为例来说，国务院制定房价调控总政策，地方政府落实政策细节，但在政策细节的制定过程中应该听取民意，如限购几套住房，有无户籍的区别等，可以做相关的调研，举行听证会、座谈会等，形成细则后交由地方人大审议，将该政策通过的最后位阶由地方政府提高为地方人大。

(二)引入政策制定和实施过程中的监督制约机制

法治，意味着对立法者和执法者的限制，以确保他们不得不在法律的框架内健全和落实法制；而更多的法治则意味着对拥有权力者更多的监督和更严格的约束。[2]392013年11月12日中共十八届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步提出了要切实转变政府职能，深化行政体制改革，创新行政管理方式，增强政府公信力和执行力，建设法治政府和服务型政府，同时提出要创新社会治理体制，首次将社会治理理念替代社会管理理念，2014年政府两会工作报告把深入推进行政体制改革，进一步简政放权，列明权力清单作为改革的重头戏之一，这进一步明确了在对经济和社会生活的管理中要发挥社会组织的自治职能，将市场的归还市场，社会的归还社会。对政策制定和实施的监督制约我们不应该主要依靠自我批评，可以引入社会机构的评估，发展政策评估的社会机构，提供客观的评估报告供民众进行监督，这也能够倒逼行政机关在制定政策时充分进行论证和考量，避免盲目。

此外，在公法中法无明文授权即禁止，私法中法无明文禁止即可为。限购政策的制定，不能用非法制的手段去限制法律中已存在的制度，我们的宪法和民事法律制度确立了公民的财产权，平等权，合同自由等法律权利，限购政策中对公民购买和转让财产进行了限制，有的用户籍绑定的形式(是否为本地户籍)制定限购政策，是对法治界限的突破。当然宪法也规定了紧急状态制度，行政机关采取应急措施可能就造成了公民的权利克减，但这种克减只可能是暂时的，我们的政策在没有上升为法律制度之前，都应该是有期限的，这个期限还应遵守法律的规定，到了一定时间有必要制定法律法规的制定相应的法律法规，没有必要的应该退出调控的舞台。建立相应的政策监督机构，对政策制定和实施进行监控，对政策的进入和退出做出及时的反应。

(三)提供政策致害的救济途径

有权利损害就应有相应的救济，作为一项行政强制性质的政策措施，限制公民自由行使法律赋予的权利的同时，要相应地提供政策致害时的救济途径。许多政策的制定由于位阶低可能出现出台的政策有违法律法规，侵害公民合法权益，给公民造成损失，这时就可以允许公民进行相应的行政复议或诉讼，并切实进入复议或审理程序，不能一味的以违反政策把维权之路堵在程序的门外。还有一些可能没有明显违法但欠缺合理性导致了公民权益受损，如在实施限购政策前签订了买卖合同但还未进行相关的登记、注册手续的办理，限购政策实施后对这部分人的财产利益产生影响，再如单独二孩政策，地方政策落地前生和落地后生的差别很大，政府除了在制定政策时统一标准和尽量做到细节覆盖外，还应提供相关的申诉途径，让自认为被政策致害的公民有处申诉，不论是通过行政的还是司法的途径，至少应该开通申诉的通道，这样一来也有利于行政机关及时发现政策的漏洞并进行完善，做负责任的政府。

(四)切实转变行政理念-由管控向服务

上文已经提到我国行政目标管理体系中，政绩的考核和问责与四项主要目标挂钩，在经济的增长这块通常拿GDP的增长去衡量地方政府，被诟病的土地财政是财政创收的便捷途径，这就导致行政机关徒有政绩的目标管理，但最终的结果不是更好的提供公共服务，与民享利，变成了与民争利。我们为了抑制房价上涨出台了限购政策，但限购是否是抑制房价的最佳措施，目前来看该政策似乎遏制了上涨的速度但未根本解决高房价的问题，这其中根本性的原因还是服务行政的理念缺失，目前还停留在号召、口号阶段。要实现有成效的社会治理，我们的行政机关须切实树立服务的理念并把其付诸实践，当然最难转变的是观念导致最难放弃的是利益，房价上涨是否真的意味着房地产市场已失去自力调节的能力，政府在土地资源上的把控和占有使其成为房地产市场中的重要主体，若政府采取对该市场的宏观调控，那么就形成在这个市场中，行政机关既是运动员又是裁判员的局面。

政府作为一个社会管理职能机构，其实应是一个社会各种利益主体的仲裁机构，不应该有自己的利益。[4]在市场经济中，不能参与到利用职权攫取利益，一旦有自己的利益在其中，宏观调控的天平就会倾斜，导致制定出来的政策起不到真正的调控作用。如足球运动有规则，球场有边界，政府的作用就是熟知运动规则(市场的既有规则)，做一个裁判员并在球过界后充当捡球员，重新把球放入场内(政策的制定和实施就是把失控的房价这个球放入场内的过程)，球员们在遵守规则的情况下去竞争，否则会被裁判员进行黄牌红牌的示意和处罚。当然市场规则不是一成不变的，随着管理经验的进步会有更公平合理的规则出现，这时候政府做到与时俱进就好了，与时俱进的不仅是管理方式，最根本的是管理理念，我们有好的工具，但没有启动它的开关也是徒劳，所以，行政管理中的政策制定根本的和首要的是转变行政理念，由管控向服务过度，最终才能保障政策的合理制定、有效实施并达到其既定目的。

注释：

(1)即使是在中央文件的框架下，但各地限购的数量、针对人群(有些是家庭，有些是个人)、满足条件(社保和户籍的限制)等地方政府还是享有一定的自由裁量权。

(2)“限购令”属于行政强制措施还是属于设定行政许可的事项存在分歧，人们普遍认为是一种行政许可的设定，笔者倾向于学者王达的观点。

[1]科尔巴奇. 政策-西方社会科学基本知识读本[M].张毅，韩志明，译.长春：吉林人民出版社，2005.

[2]邓子滨.斑马线上的中国：法治十年观察[M].北京：法律出版社，2013.

[3]王达.“限购令”的行政法思考及房价调控模式创新[J].中国房地产，2012(3).

[4]周俊生.“限购令”不可长期存续[J].金融博览(财富)，2011(3).

(编辑：崔 维)

2014-08-20

D92

A

2095-7238(2014)09-0072-04

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2014.09.013