涉自贸区行政行为对法院司法审查的新挑战

丁晓华

（华东政法大学，上海 200042）

涉自贸区行政行为对法院司法审查的新挑战

丁晓华

（华东政法大学，上海 200042）

政府职能的适时转变，是自贸区能否顺利发展的关键环节。通过行政诉讼构建的司法审查体制，给因政府行政行为受到不利影响的公民、法人和其他组织提供救济的机会，及时纠正不合法或不合理的行为，是实现贸易自由化的保障。

自由贸易；自由贸易区；综合执法；司法审查；上海

自由贸易试验区将在经济领域实现投资贸易便利、金融创新、服务业开放，而在行政管理领域，也将深化行政管理体制改革，创新监管服务模式，完善法制。在政府管理模式发生转变的情况下，法院对行政行为的司法审查，也应适时转变思路，为自贸区经济发展和市场监管改革提供司法保障。本文将对自贸区内几类重要的行政行为型态作出预测，分析其对法院当前司法审查标准带来的若干挑战，并探索法院应对涉自贸区行政争议的审判思路和对策。

一、涉自贸区行政行为类型

自由贸易区的“自由”并不等于行政管理的缺失。在自贸区内，传统的行政管理行为数量将大幅减少，但信息公开、行政许可等行政服务行为的数量将大幅增长，同时基于对行政效率的承诺，将出现综合执法、集中执法等新型执法方式。

在自贸区内，可能起诉至法院的行政行为，根据不同的标准可以分为如下几类：

（一）根据执法主体层级进行的分类

1.自贸区管委会的行政行为。根据《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称“《管理办法》”），上海市政府专门成立自贸区管理委员会，具体落实自贸区改革任务，统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务。管委会在法律性质上属于市政府的派出机构，行政行为将以不可诉的抽象行政行为为主，但管委会在行政管理过程中，也将对某些具体事务作出核准、公开等行为。根据《管理办法》附件之规定，管委会承担了15项不同领域的行政审批事项，同时管委会对于履职过程中制作或者获取的政策内容、管理规定、办事程序及规则等信息负有公开的义务。因此，对于管委会作出的属于行政许可类的审批或不予核准行为、信息公开行为或不予公开行为，利害关系人可以起诉至法院，要求法院进行司法审查。

2.管委会综合执法机构的行政行为。在自贸区内，管委会综合执法机构是最主要的行政执法主体。综合执法机构集中行使城管、文化领域的行政处罚权，同时集中行使原由上海市规划国土、建设、住房保障房屋管理、环境保护、民防、人力资源社会保障、知识产权、食品药品监管、统计部门依据法律、法规和规章行使的行政处罚权，包括与行政处罚权有关的行政强制措施权和行政检查权。利害关系人对管委会综合执法机构的上述行政行为不服的，均可以向法院提起行政诉讼。

3.驻区办事机构的行政行为。根据《管理办法》，海关、检验检疫、海事、工商、质监、税务、公安等部门设立自贸试验区办事机构，依法履行自贸试验区有关监管和行政管理的职责。对于上述办事机构在市场监督和管理过程中作出的具体行政行为，利害关系人也有权诉至法院。

此外，根据《管理办法》，上海市有关部门和浦东新区政府按照各自职责，承担自贸试验区其他行政事务。因此，对于新区政府和上海市有关部门在自贸区行政事务中作出的具体行政行为，如符合我国行政诉讼的受案范围，也可以成为可诉的行政行为。

（二）根据执法主体数量进行的分类

1.共同行政行为。共同行政行为是两个或两个以上行政主体以共同名义作出的行政行为。共同行为的内容往往同时涉及共同主体的职权范围。自贸区《管理办法》规定的“一口受理机制”充分体现了共同行政行为的特点。该机制将自贸试验区工商、税务、质监等部门和管委会的职权融合在一起，共同建立外商投资项目核准（备案）以及企业设立（变更）“一表申报、一口受理”的工作机制。具体操作方式是由工商部门统一接收申请人提交的申请材料，统一向申请人送达有关文书。

2.单独行政行为。单独行政行为是仅由一个行政主体作出的具体行政行为。如前所述，管委会的行为以抽象行政行为为主，但也承担了在行政管理事务中作出具体行政行为的义务，包括行政许可、信息公开等，这些行为均是管委会的单独行政行为。在自贸区内，传统的行政行为如行政处罚、行政强制等由管委会综合执法机构集中行使，该综合执法机构实质行使了城管、规土、建设、环保等多个领域的职权。此类集中执法行为，如仅以综合执法机构一家名义作出，严格来说仍然是单独行政行为。

（三）根据行政行为内容进行的分类

1.行政处罚和行政强制措施。行政处罚是法定的执法机构对被认为违反行政法律规范的公民、法人和其他组织给予的一种制裁。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。自贸区内的行政处罚和行政强制措施主要由管委会综合执法机构作出，行为的构成要件与其他区域并无本质不同，但执法主体集中于管委会综合执法机构一家，因而具有一定的特殊性。

2.信息公开。自贸区承诺公开的信息包括三类，管理信息、执法检查信息和企业信用信息。《管理办法》规定，自贸区内的政策内容、管理规定、办事程序及规则等管理信息，应由管委会和有关部门予以公开；执法检查信息由执法检查部门予以公开，如果涉及食品药品安全、公共卫生、环境保护、安全生产的，还应当公开处理进展情况；企业信用信息在自贸区也被纳入公开领域，成为推行守信激励和失信惩戒联动机制的重要部分。自贸区的信息公开内容已经超越国务院《政府信息公开条例》规定的范围，凸显了自贸区内行政管理方式的公开、透明与高效。如当事人因其违反上述承诺提起诉讼的，法院应督促其履行承诺的信息公开义务。

3.备案行为。自贸区内政府职能的重大改变，就是取消一系列传统的行政审批，将审批管理改为备案管理，从而实现投资贸易从管制向自由的转变。在自贸区内，根据全国人大常委会授权国务院调整的行政审批目录，备案管理的内容包括外资企业、中外合资经营企业和中外合作经营企业的设立、分立、合并、经营期限、解散、章程重大变更等合计11个领域。备案管理不等于消极管理，如果备案行为对当事人的权利义务产生实际影响的，也可能被诉至法院。

除了上述行为，自贸区内还可能出现行政征收、行政征用、行政确认、行政裁决、行政给付、行政奖励、行政补偿等其他可诉的行政行为，这些行为与自贸区特色关联度不大，在此不一一赘述。

二、法院司法审查面临的挑战

（一）自贸区行政诉讼被告身份复杂，难以辨别

如前所述，在自贸区内能够作出可诉具体行政行为的主体，既包括管委会本身，又包括管委会综合执法机构，既包括专门派驻至区内的办事机构，又包括按照各自职责承担自贸区其他行政事务的市有关部门和浦东新区政府。在执法形态上，既有集中执法，又有共同执法和单独执法。在执法权限上，既有受委托进行的执法行为，又有经法律法规授权的执法行为。因此，涉自贸区的行政诉讼，如何准确界定被告，是法院首先要面临的难点。

以管委会和管委会综合执法机构为例。根据《管理办法》，管委会为市政府派出机构，根据最高院《司法解释》，对行政机关派出机构作出的行为，应视具体情形确定不同被告，因而自贸区管委会作出的具体行政行为，可能是以管委会本身为被告，也可能是以市政府为被告。另外，从《管理办法》附件来看，管委会承担的行政审批事项，实质是大量的受委托行为。如投资管理部门委托的企业投资项目的核准、商务管理部门委托的外商投资企业设立和变更审批。根据《行政诉讼法》及最高院《司法解释》，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。在自贸区内，是否也仍然要以委托机关为被告？如果是，对管委会根据《管理办法》附件作出的行政行为，当事人可能面临着要以国家投资管理部门、商务管理部门为被告起诉的情况。

就管委会综合执法机构而言，对其法律性质和地位应当如何考量，也值得深思。根据《行政诉讼法》的规定，行政诉讼的被告是行政机关、法律法规授权的组织。管委会综合执法机构不是行政机关，但是否是《行政诉讼法》意义上由法律、法规授权的组织？从该机构的成立情况来看，该执法机构经《管理办法》规定而成立，其职责范围来自《管理办法》的授权，但《管理办法》本身既不是法律也不是法规，而是规章。由规章授权的组织，能否成为行政诉讼的被告，《行政诉讼法》并没有给予明确的答案。从《司法解释》的规定来看，符合一定条件的行政机关的内设机构也可以成为被告。管委会综合执法机构虽然是管委会的内设机构，但管委会本身不是行政机关，而是派出机构，对于派出机构的内设机构所作的具体行政行为，谁应当成为被告，无论是《行政诉讼法》还是《司法解释》均未作出规定。

另外，自贸区“一表申报、一口受理”工作机制融合了多个行政主体的职权和行为，一旦发生行政争议，如何知晓哪个环节存在问题，应以产生具体问题的行政机关为被告，还是以所有涉及窗口服务的行政机关为被告，也将难以判断。

（二）自贸区规范性文件层级多样，法律适用面临挑战

我国行政诉讼主要是对具体行政行为的合法性作出判断。在事实认定清楚的情况下，需要准确适用法律才能进行合法性审查。根据《行政诉讼法》及最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。

当前，适用于自贸区的法律文件，既包括全国人大常委会的决定，国务院的通知，又包括上海市人大常委会的决定和市政府的规章。同时国家工商总局、质检总局、银监会、证监会、保监会、交通运输部等机构和部门，也分别针对自贸区出台相关的政策文件。将来，自贸区管委会为推进落实各项改革试点任务，也将研究制定自贸试验区有关行政管理制度。因此，可以预见的是，适用于自贸区的法律渊源层次多样，上自全国人大决定，下至管委会本身的红头文件；并且具体规范自贸区经济运行和行政监管的法律文件，将以规章以下的规范性文件居多。但将规章以下的规范性文件作为判断行政行为合法有效与否的依据，并不符合我国《行政诉讼法》及最高院上述《会议纪要》的精神。同时，从自贸区规范性文件的内容来看，自贸区奉行自由创新，其规范性文件关于投资贸易自由的内容已经突破或正在突破当前多部法律的市场管制规定。因此，对于自贸区规范性文件在没有上位法规定或者与上位法规定有冲突的情况下，通过先行先试方式确定的行政管理方式，法院在行政审判过程中，如何判断其是否符合全国人大和国务院许可的投资贸易自由范围，在法律适用过程中应当否定还是肯定其适用效力，无疑也是需要审慎思考的。

（三）自贸区备案行为等新型执法样态是否可诉，难以判断

成立自贸区的首要举措是全国人大常委会授权国务院在自贸区内暂时调整行政审批目录，外资企业、中外合资企业、中外合作经营企业在自贸区内原有的应当申请审批的行为，均暂时改为备案管理。上海市政府还针对自贸区外商投资项目、境外投资项目、外商投资企业、境外投资开办企业分别制定备案管理办法。可以说，在自贸区，备案管理是对投资贸易最主要的行政管理方式。

对于备案行为的性质，法律上始终存在争议。当前我国的备案既有事前备案又有事后备案，既有对法规规章的备案，又有合同备案、信息备案、申请材料备案等。如国务院对法规规章的备案，又如特许经营企业备案管理，期货经纪合同备案审查、证券公司私募产品备案、金融衍生品备案等。显然，根据备案内容及备案时间的不同，很多备案行为不会进入行政诉讼领域。如法规规章的备案，不会成为行政诉讼的标的；事后的备案，仅供有关机关备用查看，对当事人的权利义务没有实际影响，也不会进入行政诉讼。但却有一些备案行为，已经进入了行政诉讼的领域，如上海法院系统已经受理并判决了好几例业主要求撤销房屋土地管理局对业主委员会作出的备案行为的案件，法院认为，这些备案行为确实对业主的权利和义务构成实际影响，应当属于行政诉讼的受案范围。

自贸区内的备案管理行为，应当凸显政府对经济行为最低的行政干预。对备案申请人而言，备案管理机关的准予备案与不予备案行为，是否会对其权利义务产生实际影响，尚需根据不同情况作出判断。因而备案行为的可诉性问题，将随着备案行为对当事人有无拘束力的不同而变化，成为法院司法审查的又一难点问题。

三、解决对策

根据自贸区的总体方案与我国行政诉讼的当前特点，对于涉自贸区的行政争议，法院在行政审判过程中，首先应当明确如下审查原则：

FS、上感组和正常组血清BDNF浓度分别为（9．10±1．14）、（8．19±1．56）、（8．35±1．24）μg／L。FS组与对照组血清BDNF比较差异均有统计学意义（P＜0．01），两对照组比较差异无统计学意义（P＞0．05）。

一是兼顾国际与国内规则。1997年亚洲金融危机以后，各种双边贸易协定或自由贸易协定在亚太地区迅速涌现。泛太平洋战略经济伙伴关系协定(简称“TPP”）的出现，进一步推动了国际贸易的自由化。法院在审理涉自贸区行政案件时，应以更开放的态度看待与运用国际规则。

二是兼顾合法与合理标准。英美法系国家通过行政裁判所的成立，引入了对行政行为的合理性审查标准。大陆法系国家普遍建立专门的行政法院，对行政决定或行为进行合法性审查，同时通过各类组织及非正式程序的建立，提供当事人对行政决定合理性提出质疑的途径。我国行政诉讼仅对行政行为的合法性进行审查，但在加入WTO议定书中对建立公正的司法审查机关已作出承诺，而WTO所要求的行政行为标准是合理、客观和公正。①如《服务贸易总协定》（GATS）第6条第1款规定，“在已作出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，将以合理、客观和公正的方式予以实施。”

三是兼顾判决与协调方式。自贸区的改革与创新，对现有的法律监管将构成一定的冲击，在立法未及修改而自贸区规则已经运行的情况下，法院在行政诉讼中，要加强与管委会、综合执法机构等执法主体的沟通，充分尊重自贸区的创新规则，同时，大力开展协调工作，了解行政诉讼原告诉求背后的真实利益需求，充分保障行政行为相对人和相关人的合法权益。

在案件的具体审查上，可以采取如下路径：

（一）审慎判断受案范围，积极保护当事人诉权

我国传统的行政诉讼将受案范围局限于《行政诉讼法》第11条列举的侵犯人身权、财产权行为的范围。自贸区由于推行投资贸易便利、金融创新开放等新型市场运作方式，行政行为对公民、法人和其他组织的影响力，还可能涉及知情权、正当竞争权等市场主体依法享有的各类权利。因此，在判断涉自贸区行政诉讼的受案范围时，首先应充分运用《行政诉讼法》第11条第2款的兜底条款：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”涉自贸区的行政争议，即使不属于《行政诉讼法》列举的诉讼范围，只要是法律法规允许提起诉讼的，法院均应当保护当事人行使诉权。

其次，即使自贸区行政争议所涉的法律法规没有明文规定诉权，但规定了当事人据此享有的权益，那么也可以根据《行政诉讼法》第2条之规定，只要公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，均认定其有权提起诉讼。再次，即使涉自贸区行政争议表面符合《行政诉讼法》受案排除范围的，也应当根据具体情形作出准确判断。尤其是容易产生各方分歧的行为，譬如不具有强制力的指导行为、对权利义务不产生实际影响的行为等。

以备案行为为例。从字面意思理解，备案申请人只需将申请材料交付备案管理机关即可，因而备案行为对当事人的权利义务不会产生实际影响，似乎属于《司法解释》规定的受案排除范围。但结合市政府针对外商投资项目等颁布的备案管理办法，可以发现，首先备案必须按规定提交材料，对于不违反法律、法规，符合国家产业政策规定的，才会予以备案；对于不符要求的，备案机构可以不予备案并说明理由，因此，备案的过程，本身体现了行政主体的审查职权；其次，完成备案是办理其他行政审批手续的前置条件。只有完成备案，备案申请人才可以凭项目备案意见，办理规划、用地、环评、建设等审批手续，申请各种优惠政策。

在公司设立告知单中，也充分体现了备案的前置性，如自贸区外商投资公司设立告知单在办事所需材料中明确，商务部门备案的企业如通过一般流程提交申请材料的，应在领取营业执照前完成备案。可见，在自贸区，如果备案机构不予备案，备案申请人就无法开展企业设立或变更登记等事项，此时的备案行为就带有一定的行政许可成分，对当事人的权利义务产生了实际影响，应当属于行政诉讼的受案范围。

备案成功与否的法律后果不同，会导致备案行为的可诉性质不同。这一点，也与当前上海法院受理业主委员会备案案件的审查思路相一致。法院认为，从上海市《住宅物业管理规定》等法规规章及规范性文件中，可以看出，如果小区业委会不备案登记，就无法取得印章，没有印章就无法开展活动。这将对物业小区业主的相关物业活动产生实际影响。所以房地产管理部门对业委会的备案审查实际上就带有了一定的行政许可因素，①周华：《对业主委员会备案的司法审查》，《人民司法·案例》2009年第20期。此类争议法院可以受理。

（二）准确把握主体关系，妥善厘清行政诉讼被告资格

自贸区具有多样化的执法形态，不同的执法形态，具有不同的执法主体，而实施行为的主体，在诉讼法意义上并不必然是行政诉讼的被告。根据《司法解释》之规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。在涉自贸区行政争议中，法院应当准确界定行政诉讼的被告身份，加强释明，减少当事人无谓的起诉。

根据自贸区的特点，在判断涉自贸区行政诉讼的被告时，需注意如下几点：首先，严格界定委托关系。根据《行政诉讼法》，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。但《管理办法》附件中管委会受国务院各部门委托进行的行政审批事项是否是行政诉讼法意义上的委托，尚需斟酌。从全国人大常委会关于暂时调整行政审批的决定来看，只是授权国务院将审批改为备案，但并未明确备案机关是否为原有的审批机关。而市政府虽然在《管理办法》附件中将管委会作为受托机构，但在随后颁布的各类备案管理办法中，又将管委会称为备案管理机关。因此，管委会的备案行为究竟是受托行为还是经规章授权的行为，需要根据具体情形严格界定。

其次，准确判断共同执法关系。“一表申报一口受理”机制，是典型的共同执法行为，虽然仅由工商部门在窗口统一收取申请材料，但行政决定的作出融合了多个部门的职权。在发生争议的情况下，如当事人被告知与之发生争议的具体行政部门，可以直接以该部门为被告；如当事人无法判断争议所涉的具体部门，为及时保护当事人的诉权，也应允许其以所有相关的行政机关为被告，之后由法院在实体审理过程中，再进行行政决定作出主体的审查，并据此确定具体应承担责任的机关。

再次，扩大理解授权关系。管委会是市政府的派出机构，管委会综合执法机构是管委会的内设机构。虽然《行政诉讼法》和《司法解释》没有明确派出机构的内设机构经规章授权可以以自己名义作出具体行政行为，但《司法解释》规定行政机关的内设机构经授权可以作出具体行政行为，鉴于行政机关内设机构与行政机关派出机构的内设机构并无本质不同，将《司法解释》的上述规定扩展至派出机构的内设机构并无不妥，也有利于当事人判断被告。当然，管委会综合执法机构能否成为被告，不仅要看其是否得到法律法规或规章的授权，还要看其是否具有独立承担法律责任的能力，如虽被赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的，也不能成为行政诉讼的被告。

（三）准确适用法律法规，公正审查行政行为

自贸区内行政行为呈现多样化的特点，适用于自贸区行政行为的法律法规也呈现效力级别复杂、种类范围繁多的特点。因而，在行政诉讼中，准确适用法律法规，应从效力级别和范围内容两方面加强注意。

在效力级别问题上，应灵活掌握《会议纪要》的精神。虽然最高院《会议纪要》对行政审判适用的法律依据规定了规章以上的级别，但是从自贸区的特点来看，创新开放是主要的经济发展模式，高效便利是主要的行政服务方式，政府监管模式的转变将可能通过大量的市政府文件和管委会文件出现，这些文件能否成为涉自贸区行政诉讼的审判依据，应根据其内容作出审慎判断，不能因其立法层次低下而轻易否定其作为审判依据的资格。如经审查认为，被诉具体行政行为依据的这些规范性文件合法、有效并合理、适当的，应在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；如经审查认为这些规范性文件超越上位法的规定或全国人大和国务院的授权范围的，应在裁判理由中对其是否合法、有效、合理或适当进行评述，充分说明否定其适用效力的理由。

在范围内容问题上，应积极拓宽涉自贸区行政行为的法律适用。自贸区内的投资贸易金融创新要实现国际水准，政府行为也应紧随相应的国际规则。因而，对于政府行为的判断，不仅要依据国内法确定的实体和程序公正要求，而且还要参考国际规则对行政行为的要求。既包括我国已经加入的WTO、APEC等国际组织对裁判机构公正性和独立性的要求，也包括已经签署或拟参加的各类国际条约协定如TPP协议对市场透明度和政府监管规则的要求。如行政行为符合国内标准，但不符国际标准而引发当事人诉讼的，或者符合合法性要求但不符自贸区行政主体作出的承诺，法院应当督促相关执法主体加强整改，履行政府对国内社会和国际社会承诺的义务。

（四）提升程序法治意识，贯彻正当法律程序原则

正当法律程序原则是行政程序最重要的法律原则，美国联邦宪法规定“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。涉自贸区的行政诉讼，不仅要在合法与合理两个层面提升实体公正，还要严格把握程序公正，提升行政执法主体的程序法治意识。

首先，对于法律明文规定的行政程序，应当严格按照法定程序进行审查，对于不符合法定程序的行政行为，在督促行政机关自我纠错无效的情形下，要严格依法作出撤销或确认违法判决。其次，听证是贯彻正当法律程序的最主要方式，在利益处分行为引发的争议中，即使法律没有规定听证的，也应积极督促执法主体，给予受到行政行为不利影响的当事人陈述、申辩的权利，通过听证程序的适用，确保行政决定合理、客观与公正。再次，积极推动案卷排他性原则在行政程序审查中的运用。案卷排他性原则是指行政机关只能根据案卷中的听证笔录以及笔录所涉及的证据材料等做出决定，案卷外的证据及材料均不能作为其行政决定的依据。①金承东：《论行政案卷排他原则的运作原理》，《行政法学研究》2009年第3期。法院在审理行政案件的过程中，也只能依据行政案卷判断行政行为的合法性与合理性，不能以案卷之外相对人不知晓的证据材料为审判依据。在自贸区，随着服务行政理念的深入人心，行政机关与相对人的关系不再是传统的管理与服从的关系，而是协商与合作的关系。案卷排他性原则可以确保公民、法人和其他组织对行政行为行使监督权，促进程序平等、公开和公正原则的实现。

四、结 语

虽然自贸区内关于行政审批的调整时间仅为3年，但纵观国际投资贸易制度的发展，自由贸易已经是国际社会的发展趋势，我国的贸易自由化进程也只能坚定往前而不能后退。当前，政府职能正在适应自贸区经济发展的需要而不断调整，法院也应当以自贸区的发展为契机，进一步实现司法公开、公正。尤其是对于自贸区内先行先试的行政管理方式改革，如经司法审查认为公正合理的，应当积极提供司法保障，并加强立法及政策建议，推动自贸区法律法规的修改和完善，协同培育国际化和法治化的营商环境，在助力经济发展的同时推动司法改革的实现。

（责任编辑：马 斌）

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1674-9502(2014)01-138-07

华东政法大学

2013-12-10