理财产品销售中金融消费者知情权的法律保护——以商业银行的民事义务为视角

胡文涛

（上海海事大学，上海 201306）

理财产品销售中金融消费者知情权的法律保护
——以商业银行的民事义务为视角

胡文涛

（上海海事大学，上海 201306）

金融消费者的知情权与商业银行的信息披露说明义务是同一问题的两面。基于银行与金融消费者信息不对称，银行负有信息披露义务，说明义务是对信息披露义务的进一步要求，适合性原则是对说明义务的更高要求。《商业银行理财产品销售管理办法》对银行理财产品发行定性不清导致信息披露义务规定不明，同时亦缺乏商业银行说明义务的规定和适当性原则的统括、清晰规则。宜在清晰界定银行理财产品资金募集行为性质的基础上，对银行的信息披露义务提出更明确的要求，同时对商业银行的说明义务和适当性原则作出明确或更清晰的规定，以使金融消费者的知情权得到切实保护。

银行理财产品；金融消费者；知情权；信息披露义务；商业银行

从2003年我国首款银行理财产品面世至今，银行理财市场已经走过了10年的发展历程。截至2013年2季度末，银行理财市场的存续规模达到9.85万亿元，成为我国财富管理市场上仅次于信托业的第二大资产管理行业。①西南财经大学信托与理财研究所：《银行理财十年生长，迎来全方位监管》，http://www.swufetrust.cn/research/show--articleid--410607__channelid--49.html，西南财经大学信托与理财研究所网，2013年12月12日访问。2013年1至6月，国内商业银行共发行20678款个人理财产品，较2012年上半年的16059款同比增长28.7%。②西南财经大学信托与理财研究所：《银行理财市场保持增长，年中产品收益飙升》，http://www.swufetrust. cn/research/show--articleid--410606__channelid--49.html，西南财经大学信托与理财研究所网，2013年12月12日访问。然而，在银行理财产品市场飞速发展的同时，中国银监会调查发现，部分商业银行理财产品存在产品设计管理机制不健全、未有效开展客户评估、产品宣传中风险揭示不足、未能建立完整的信息披露机制、销售人员管理存在漏洞、投诉处理机制不完善等6个方面的问题。③《银监会：部分银行理财产品有‘六宗罪’》，《中国工会财会》2008年第9期，第47页。其中，与销售环节相关的占4个方面，为此，银监会于2011年出台《商业银行理财产品销售管理办法》（以下简称《销售管理办法》）对银行理财产品销售活动予以规范。然而，尽管如此，“超三成消费者遭遇银行销售误导，30%理财产品未获风险提示，亏损及纠纷频发……种种乱象使部分投资者面临本息难保的困境。”④苑广阔：《银行理财产品不能沦为陷阱》，《中国纪检监察报》2013年10月29日。

一、银行理财产品的法律性质

银行理财产品，是商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划，即银行将开发设计的资金投资和管理计划销售给金融消费者，并接受金融消费者的授权管理资金，而投资的收益与风险由金融消费者与银行按约定分担。关于银行理财产品，早期的银监会文件称为理财服务。根据中国银监会2005年颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），银行理财业务分为理财顾问服务和综合理财服务，综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。实务中常称之为委托理财，本文统称为银行理财产品。

对于商业银行理财产品的法律性质，迄今并无一致意见。大体有委托代理说、信托说、多重关系说等。持委托代理说的代表是银监会。在2005年的《暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》出台之后，银监会负责人指出：“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务。”①《银监会有关负责人就发布<商业银行个人理财业务管理暂行办法>和<商业银行个人理财业务风险管理指引>答记者问》,http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/21/20050929221655.htm，法律图书馆网，2013年12月12日访问。对于银监会的观点，不少学者提出反驳，认为“商业银行理财产品的法律性质并不属于委托代理关系，而是根据类别的不同分别属于债权债务关系或者信托关系或者是交易关系”。②曾锦：《商业银行理财产品的法律性质》，《中国律师》2013年第8期，第74页；参见潘修平、王卫国：《商业银行理财产品若干法律问题探讨》，《现代法学》2009年第7期，第62～63页；杨洋：《商业银行理财产品的法律性质研究》，《广西政法管理干部学院学报》2013年第5期，第101页。也有学者主张，信托是理财服务的最佳制度定位，③翟立宏、孙从海、李勇：《银行理财产品运作机制与投资选择》，机械工业出版社2009年版，第191页。将商业银行理财服务置于信托法律框架内，投资者保护的诸多问题即迎刃而解，但也承认将银行理财产品法律关系定位于信托还存在现实的制度障碍。④黄韬：《银行理财产品的法律风险》，《法人杂志》2008年第5期，第51页。

二、金融消费者的知情权与银行的信息披露义务

其实，无论对银行理财产品的性质作何定位，均不影响作为理财产品购买者的金融消费者知情权的成立，因为该消费者与银行关系的成立首先取决于银行销售理财产品，即双方基于合同关系而产生的权利和义务。

金融消费者的知情权是指金融消费者在进行金融产品交易之前、之中及之后所享有的、要求金融机构向其全面、准确、及时、透明地披露有关信息的权利。⑤彭真明、殷鑫：《论金融消费者知情权的法律保护》，《法商研究》2011年第5期，第12页。消费者的知情权与金融机构的信息披露义务是同一问题的两个方面，消费者的知情权通过金融机构的信息披露义务来实现。

信息披露义务是商家与消费者交易时的基本义务，存在原因基于双方信息不对称，在金融市场，这种信息不对称表现得特别突出，消费者只有在获得充分、准确、及时的信息之前提下，才能作出是否接受金融机构服务的决定。因此，2011年3月世界银行拟定的《金融消费者保护的良好经验建议(草稿)》认为，一个功能完善的金融消费者保护机制应包括消费者保护机构、关于销售和披露的规则等八方面内容；2011年10月，经合组织发布的《金融消费者保护高水平原则》也将信息披露和透明度作为主要内容。

信息披露义务可从两方面理解：一是出于审慎监管的目的，监管机构要求银行披露银行的风险状况、公司治理、重大事项等信息；二是出于诚信、公平的目的，银行在与消费者从事交易中应向消费者披露有关产品或服务的信息。①周仲飞：《银行法研究》，上海财经大学出版社2010年版，第426页。从金融消费者保护的角度而言，信息披露义务主要从第二种角度理解，规定的目的是尽可能减轻金融机构和消费者之间信息不对称性，使处于信息弱势的消费者能够根据充分的信息作出合理的判断，这一点，恰恰是我国金融法规经常忽视的一面。

经合组织发布的《金融消费者保护高水平原则》对“信息披露和透明度”作出了相对全面的规定：“一是金融服务供应商和授权代理商应为消费者提供关键信息，如产品基本收益、风险、条款及与授权代理商有关的利益冲突信息。二是金融产品宣传材料应准确、真实、易懂，不存在误导性。三是制定信息披露机制，如果可能的话，应进行标准化的合同前披露操作，允许消费者对相同性质的不同产品进行比较。对于风险性较高的产品和服务应当建立专门的披露机制，包括可能的警告。四是提供的咨询意见应尽可能客观，基于消费者的个人情况，同时考虑产品的复杂性及与之相关的风险。五是在可能的情况下进行消费者研究，以帮助确定和提高信息披露规定的有效性。六是消费者也应注意到金融服务供应商提供相关、准确及可用信息的重要性。”②参见孙天琦、袁静文：《国际金融消费者保护的改革进展与趋势》，《西安交通大学学报（社会科学版）》2012年第5期，第9～11页。

三、银行的信息披露义务与说明义务

与金融机构的信息披露义务相关的是其说明义务。对于“说明”，日本学者认为，“通常是指单纯为了弄清事物与事情的形态而进行解释。有时也用来提示更加专业的知识、揭示具有必然进步性的道理。进一步言之，其也有用来表示如下意思：具有广泛收集信息能力的人报告、传达有关的情况与形势，以供利用此信息的人参考。”③[日]诹访雅显：《关于说明义务的一般原理》，李德健译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第48卷），法律出版社2011年版，第309页。

对于金融机构的信息披露义务与说明义务是否相同，有学者认为，两者无区别的实际意义，因为两者都是传达一定的信息，无区别实益；也有学者认为说明义务与信息披露义务不同，信息披露义务仅是指将信息予以公开或提出，至于相对人是否理解则非所问；而说明义务则强调信息弱势方经由信息优势一方提供信息并加以说明而得到理解。④日本学者的见解。转自杜怡静：《金融商品交易上关于说明义务之理论与实务上之运用——对连动债纷争之省思》，载陈聪富主编：《民商法发展新议题》，清华大学出版社2012年版，第126～127页。对此，日本于2000年出台的《金融商品销售法》第一次打破了银行、证券等金融行业的界限，对包括银行、证券、保险、信托、期货或其他具有投资性金融商品的销售行为进行规范，根据该法第3条第2项规定：“前项的说明，应参照顾客的知识、经验、财产的状况及缔结金融商品贩卖的契约目的，以使顾客能理解的必要方法和程度为之。”由此可以看出，在日本法上，说明义务已非单纯将信息披露给相对人，而是需达到使他人理解的程度。因故，信息披露义务与说明义务存在一定差异，后者提出更高的要求。

与《金融商品销售法》不同，2006年颁布的《金融商品交易法》没有明确使用说明义务的概念，但通过规定金融机构商号、金融商品交易合同概要、消费者必须支付的对价、由于市场风险消费者可能发生损失以及其他重要事项的书面记载具体要求，避免了说明义务形骸化，确立了系统化的金融机构的说明义务。

综观日本《金融商品销售法》和《金融商品交易法》对金融机构说明义务的规定，除要求提供的信息需达到真实、准确、完整、及时这些强制性信息披露规则的基本要求外，还特别强调信息的针对性、可理解性、可获得性三项内容的落实。

由于“一方面，银行向消费者提供的信息不足会损害消费者的利益；另一方面，银行向消费者提供的信息过多、过于复杂也无益于消费者作出明智的决定。如今，银行为了遵守立法和监管机构关于信息披露的规定，逐渐从信息披露不足走向信息披露过量。在这种情况下，立法的规定和监管机构的措施不但要确保银行依法披露信息，而且要保障所披露的信息能够为消费者有效用于其购买银行服务或产品的决策。”①周仲飞：《银行法研究》，上海财经大学出版社2010年版，第431～432页。因此，日本关于金融机构说明义务针对性的规定，强调对“重要事项”的说明。《金融商品销售法》明确了金融机构销售金融商品时承担说明义务，并将应说明的重要事项予以类型化。根据该法，金融商品销售者应当向消费者就下列重要事项履行说明义务：其一，由于利息、通货的价格、金融商品市场行情等指标的变动而可能导致本金损失危险的，应当说明该项危险、相关指标以及有关金融商品因为指标变动而直接影响的重要部分。其二，由于金融商品销售者等相关金融机构的业务变动或金融环境的变化而可能产生本金损失危险时，应当就该项风险进行解释，并说明有关当事人的情况。金融机构违反说明义务时，承担无过错责任和直接责任，损害额推定为本金亏损额，以减轻消费者的举证责任。

说明义务的可获得性则重视“书面交付”与“标志提示”。日本法律提出了至少两方面要求：第一，金融机构的信息应当做成书面文件，并将金融机构的说明义务落实为“缔约前的书面交付义务”、“缔约时的书面交付义务”和“契约存续期间的书面交付义务”。第二，金融机构书面说明义务的内容除了交付给消费者的书面文件外，还包括应在营业场所等公示必要的书面说明材料，以利于消费者及时获取所需信息。此外，作为辅助性的说明，在书面交付义务之外，还规定了金融机构在其经营场所的标志揭示义务。即在经营场所张贴标有本机构的业务性质等基本情况的说明性文字，以使消费者方便迅速地了解该金融机构的基本信息。②参见何颖：《构建面向消费者的金融机构说明义务规则》，《法学》2011年第7期，第102～103页。

说明义务的可理解性，要求金融机构履行说明义务还需结合消费者的理解能力，尽量不使用艰深晦涩的专业术语，而是选择简单易懂的表述加以说明。并且，为方便消费者对重要事项引起注意和易于理解，一些具体规定对金融机构书面说明时使用的语言、字体大小也作了详尽规定。

四、从金融消费者知情权保护看《商业银行理财产品销售管理办法》的不足

为规范商业银行理财产品销售活动，促进商业银行理财业务健康发展，中国银监会于2011年8月28日颁布了《销售管理办法》，要求商业银行销售理财产品，应当遵循诚实守信、勤勉尽责、如实告知原则；应当遵循公平、公开、公正原则，充分揭示风险，不得对客户进行误导销售，并以专章对银行理财产品的宣传销售文本管理作出规定。《管理办法》的颁布对银行理财产品金融消费者知情权的保护无疑具有积极意义，但综观规定，笔者认为仍存在如下问题和不足。

（一）银行理财产品销售和筹资方式性质模糊导致的根本缺陷

银行理财产品的募集究竟是属于向非特定对象募集的公募，还是属于向特定对象募集的私募，迄今缺少法律上的定位。2005年银监会颁布的《暂行办法》第10条规定：“商业银行在综合理财服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划。”从其意分析，银行理财产品既可以是私募——向特定目标客户群销售，也不排除公募发行。而且在实际中，银行理财产品在销售过程中经常采用公开宣传的手段，投资者的身份并不特定，其财务状况和投资经验并没有严格限制，这又完全符合是公募的特性。

也正是由于银行理财产品的发行游走于公募和私募之间的模糊地带，导致了投资者保护模式的混乱。众所周知，证券的公募发行，意味着相关监管机构权力的深度介入及强制信息披露要求的实施；而私募发行，监管者一般来说不必过度干预，但是要给私募划定边界，不应采取公募发行那样的宣传方式，发行对象也不能是普通公众。而在《暂行办法》虽规定“商业银行开展个人理财业务实行审批制和报告制”，但既无强制信息披露的任何要求，也看不出符合私募性质相关规范。所以，有学者尖锐地指出，“我国的银行理财产品在发现对象和宣传方式上是公募的形式，在信息披露的义务履行上又完全是私募的模式，而这样不伦不类的体制构成了投资者权益潜在的最大损害。”①黄韬：《银行理财产品的法律风险》，《法人杂志》2008年第5期，第51页。

与此相关的另一问题是，2005年的《管理办法》规定银行理财业务实行审批制和报告制，并规定了需由银监会批准的理财业务类型和一定程序，②《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第46至49条。而2011年的《销售管理办法》规定商业银行销售理财产品实行报告制。③《商业银行理财产品销售管理办法》第69条。两者究竟是发行种类差别而导致的规范有异，还是针对不同阶段的区别规定不得而知。

如前所述，对于银行理财产品的性质，我们目前仍存在众多争议，而这些争议，特别是官方与学者的不同见解，一定程度上折射了现阶段我国金融分业经营和分业监管的制度现实和困境。同样，银行理财产品发行究竟属于公募还是私募的模糊游离，也是同样问题的体现。长远来看，必须清楚界定商业银行理财产品发行的性质，进而对公募发行时，银行信息披露义务作出强制性规定，而私募发行时则从人数等方面予以一定规制。

（二）商业银行理财产品销售中说明义务规定的缺失

如前所述，金融机构的信息披露义务不同于说明义务，相较于前者，说明义务对金融机构提出了更高的要求，因而更有利于保护金融消费者。银行理财产品销售中的说明义务应属于先合同义务。依大陆法传统，合同关系中说明义务的理念源自诚信原则。关于诚信原则上的说明义务是否发生，日本学者主张应主要考虑当事人的实力关系、能力关系，当事人的意思、意向和目的、当事人接受的效果（利益、不利益）以及交易的社会性意义。④[日]诹访雅显：《关于说明义务的一般原理》，李德健译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第48卷），法律出版社2011年版，第315～316页。王泽鉴先生在论及缔约过失责任时将“告知及说明义务（资讯义务）的违反”列为违反诚实信用原则的首例，指出“由于当事人资讯不平等，本诸诚信原则，在一定要件之下，一方当事人就订约有重要关系之事项，亦应为告知及说明”。⑤王泽鉴：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第240～242页。我国《合同法》第42条、43条未明确规定违反说明义务应承担缔约过失责任，但具有说明义务的机构违反该义务时，应不妨碍成立缔约过失责任。

那么，金融机构究竟是否存在说明义务？日本法律的规定已于前述，我国《保险法》第17条也作出明文。商业银行的有关法律中虽未明确说明义务，但司法判案中业已对说明义务进行解说。⑥“梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社与罗苑玲”一案中，法院认为：“江南信用社作为专业的金融机构，掌握取消八年期定期整存整取利率种类的相关规定，而且此规定与储户的储蓄利益密切相关，储户在办理储蓄业务时是否知道该项规定决定着其是否改变储蓄存期的种类，故江南信用社有义务在罗苑玲办理业务时告知相关信息。但江南信用社未尽告知义务，没有向罗苑玲说明八年期定期整存整取利率种类已取消，”应承担相应的责任。该案例刊登在《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第1期。无论是关于金融机构实力的信息，还是某项金融商品和服务的信息，金融机构与金融消费者之间存在严重的信息不对称，立足于诚实信用的基本要求，发行和销售理财产品的商业银行理应对金融消费者承担说明义务。遗憾的是，作为规范商业银行理财产品销售活动最重要的部门规章，《销售管理办法》虽对信息披露作出一定要求，却未能进一步对说明义务作出明确规定。因此，笔者认为，如何对商业银行的说明义务作出规定，应成为《销售管理办法》修改和完善的重要内容。

（三）商业银行理财产品销售中适当性原则规定尚存不足

适当性原则是最早产生于美国大萧条之后旨在提升证券业的商业道德和职业操守的金融行销规制手段，经过几十年的发展与完善之后，已成为证券市场中保护投资者利益的一项重要制度。①马幸荣、马辉：《台湾地区金融消费者保护法适合度规则之检讨——基于对美国新适合度规则的反思》，《河北法学》2013年第9期，第76～78页。可以说，适当性原则是在说明义务基础上对金融机构施加的更高要求。美国次贷危机发生后，有学者认为，次级贷款的经纪-交易人应当在美国SEC的管辖权之内，行为应受到SEC的监管，如果提供次贷的经纪-交易人违背了适当性的要求给投资者造成损失，在符合特定条件时，也应当给予救济。

日本《证券交易法》原本对适当性原则存在规定，2000年颁布的《金融商品销售法》也有此内容，2006年颁布的《金融商品交易法》则作进一步的发展。首先，对适当性原则做出了明确规定，并且参考判例和英美法律，在《证券交易法》适应顾客的知识、经验及财产状况的基础上，增加了适应缔结金融商品交易合同目的进行劝诱的要求。其次，不当劝诱行为禁止规则广泛包括了虚假说明、提供断定的判断、意外劝诱、执拗劝诱、提供保本承诺等各类不当劝诱行为。②日本《金融商品交易法》第40条、第38条。

值得肯定的是，应该是考虑到商业银行理财产品的投资性特征，适当性原则精神已在《销售管理办法》中若隐若现，③《商业银行理财产品销售管理办法》第18、19、25、38条。如该办法第25条规定，“商业银行应当根据风险匹配原则在理财产品风险评级与客户风险承受能力评估之间建立对应关系；应当在理财产品销售文件中明确提示产品适合销售的客户范围，并在销售系统中设置销售限制措施。”同样令人遗憾的不足之处是，对于适当性原则缺乏引领性规定和更为明确的规则，这也应成为今后《销售管理办法》修改完善的重点。

五、结 语

近年来，银行理财产品市场在得到迅猛发展的同时也出现了种种乱象，销售环节忽视金融消费者知情权的问题尤为突出。金融消费者的知情权与商业银行的信息披露说明义务是同一问题的两面，基于银行与金融消费者信息不对称，银行负有信息披露义务，说明义务是对信息披露义务的进一步要求，将适当的金融商品销售给适合的客户又是对说明义务的更高要求。《商业银行理财产品销售管理办法》对规范理财产品销售行为具有积极意义，但由于银行理财产品销售和资金募集定性不清导致信息披露义务规定不明，同时亦缺乏商业银行说明义务的规定和关于适当性原则的统括性规则。建议在清晰界定商业银行理财产品资金募集行为性质的基础上，对商业银行的信息披露义务提出更全面的要求，同时对商业银行的说明义务和适当性原则作出明确或更完善的规定，以使对金融机构的监管规则，最终能转化为金融消费者可以援引的私法规则，从而使金融消费者知情权得到切实保护。

（责任编辑：王建民）

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A

1674-9502(2014)01-124-06

上海海事大学法学院

2013-12-18

教育部人文社会科学研究规划基金项目“金融消费者权益保护研究——以金融机构的义务和民事责任为视角”，项目批准号：13YJA820014。