市场经济下过度诊疗问题破解——基于法律与社会经济视域的分析

郭雪慧

（上海交通大学，上海 200240）

市场经济下过度诊疗问题破解
——基于法律与社会经济视域的分析

郭雪慧

（上海交通大学，上海 200240）

2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》中出现了有关禁止“过度诊疗“的规定，一度成为了老百姓普遍关注的话题。过度诊疗使许多家庭陷入贫困，它加重了医患关系的紧张、影响了社会的和谐与稳定。对过度诊疗问题的破解，首先，应从法律的层面上构筑突破过度诊疗的着力点，建立过度诊疗的判定标准与预防机制，通过法律规范使医疗机构和医护人员自觉地避免过度诊疗；其次，以加强医生职业道德建设为抓手，加强医疗机构制度的改革，积极鼓励医疗机构或者医护人员通过提高服务质量去创造效益，加大对过度诊疗惩罚的力度，从而破解过度诊疗难题。

侵权责任法；过度诊疗；评判标准；医生义务；医院营利

一、过度诊疗的含义和研究价值

2013年4月11日，家住河北省张家口市一位市民反应，其远在农村的一位男性亲戚因为皮肤病而到河北北方学院附属第一医院看病，期间，竟然被大夫要求做妇科检查。①《河北北方学院附属一院男子住院 被要求做妇科检查》，http://tousu.hebnews.cn/2013-04/17/ content_3208089.htm，河北新闻网，2013年7月20日访问。生活中不乏过度诊疗的情况，如：上海某中学老师讲述自己住院期间被反复抽血检查。她声称这样医生可以多拿提成的做法使得她很寒心；哈尔滨一女童做阑尾割除手术，她的母亲被药价清单吓了一大跳，清单上显示：在住院的仅仅7天时间里，医院就给这位女童做了包括艾滋检测在内的100多项检查。②《过度检查属侵权 过度诊疗案例大盘点》，http://info.pharmacy.hc360.com/2010/06/230839158603.shtml，慧聪制药工业网，2013年7月20日访问。对于过度诊疗这个词语，我们并不陌生。它的通俗说法就是，不应该住院治疗的老百姓被进行了住院治疗，不应该通过手术治疗的患者被采取手术进行了治疗，不应该使用贵重药品的患者被过度使用了贵重药品。最近一次的《中华人民共和国侵权责任法》修改针对现实生活中存在的过度诊疗问题提出了禁止性规定，即“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”

这里所谓的“不必要的检查”，在国外往往被叫做“过度医疗”或者“保护性医疗”。这种过度诊疗现象在国内外的许多国家都是一大难题。①梁慧星：《侵权责任法（第三次审议稿）的评析与修改建议》，http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp? id=20025，中国法学网，2013年7月19日访问。由此引发的社会问题不容忽视。如一些患者家属在花费了高昂的医疗费而同时患者病情更加恶化的情况下，对医院产生不信任的心态，认为医院存在过度诊疗而导致了医疗费用的高昂和患者病情的加重。于是，现实生活中就出现了许许多多的“医闹”事件。有的患者家属通过在医院摆设灵堂来表示对过度诊疗的不满，更有情绪激动者会打砸医院，甚至出现大家听起来并不陌生的患者用水果刀追砍医护人员，最终导致死伤的恶性事件。而类似的事件时有发生，甚至每月都有1起。总的来讲，过度诊疗造成的社会危害是十分严重的,它不仅仅严重地浪费了社会诊疗资源,同时它也影响了公民的健康水平，诱发了诸如贫困、医患关系紧张等社会问题，甚至于有的时候还会因为诊疗纠纷引起医生被打、被杀等一系列危及社会稳定的严重的社会问题。②张冉燃：《过度医疗成医患对立焦点》，《共产党员》2010年第2期，第28页。

具体来讲，它带来的社会问题，即它的危害表现如下：第一,浪费医疗资源,导致高昂的医疗费。过度诊疗使得患者必须支付大量的医疗费用。同时,过度诊疗的过程也浪费了大量的人力、物力，造成医疗资源的浪费。有数据表明，2009年，我国平均每人1年输液达到了8瓶，而国际上的平均水平却只有2.5～3.3瓶平均水平。③国家发改委2009年统计资料显示：我国医疗输液104亿瓶，这平均到13亿人口身上，就等于是每个中国人一年输液8瓶，它大大高于国际上2.5～3.3瓶的平均水平。从输液这一项，就可看到过度诊疗造成医疗资源的浪费问题不容忽视。第二，破坏医患关系，危害社会的诚信建设和稳定。过度诊疗的存在破坏了公众对医生的信任，导致社会诚信建设的危机。同时，它也使得患者仇恨医护人员和医疗机构，造成医患关系紧张，从而也威胁到社会的安定与团结。第三，给患者带来更大的痛苦。患者接受不必要的诊疗，受到药物等副作用的侵袭，使得原本不好的身体雪上加霜。过度诊疗给患者的身体带来了更大的痛苦，更有甚者，会出现许多像赵本山小品中所上演的“站着进去，躺着出来”的场面。④王星明：《公立医院过度医疗的体制性原因及其对策》，《辽宁医学院学报(社会科学版)》2012年第3期。

过度诊疗的危害这么大，显而易见，对过度诊疗的研究意义重大，而《侵权责任法》的相关规定从法律制度的层面上提出了对过度诊疗的禁止，如果能够完善之，那么，必定能有效地缓解医患矛盾，从而产生良好的社会效果。也就是说，《侵权责任法》的这一规定是法律制度的一大创新与进步。但是，任何一项法律制度的制定和实施都难免会有不足之处，需要进一步的完善。如果我们能够解决过度诊疗问题上的制度难度，那么，势必会对国内社会乃至国际社会起到重大的影响。

二、过度诊疗的国内外现状

（一）过度诊疗的国内外表现现状

由于医疗水平的限制，加上利益的驱使，过度诊疗在一些国家不可避免地存在着。何为过度诊疗？通俗来讲，国内外过度诊疗就是医疗机构或者医护人员对患者做不必要的检查和治疗。它的具体表现就像对过度诊疗的通俗说法一样，也就是在医疗检查的过程中，对患者滥用高档医疗设备而作一些不必要的常规检查，如前面提到的，给男性患者做妇科检查就是典型的过度诊疗；或者给患者开大量没有必要的贵重药品。通过这种“小病大医”,给患者多开不必要的贵重药品;不必要地延长患者的治疗疗程，使得本可以出院的患者不能出院，从而让患者多支付诊疗费用，同时，医疗机构与医疗人员收到更好的经济效益。实践中，更有甚者，一些医疗机构和人员通过让患者进行不必要的手术等方法来实现收益。

（二）过度诊疗的国内外研究现状

过度诊疗问题一直是困扰中国乃至世界上很多国家的问题。由于对过度诊疗问题的研究关系到公众的健康与社会的稳定问题，现在世界上的很多国家和学者们都在关注这个问题，他们呼吁要尽快采取合理、有效的法律措施来规避它。比如，我国在2010年有了医疗机构和医护人员不得对患者进行过度诊疗的有关规定。尽管比较笼统，实践中还缺乏可操作性。但是，这一问题的提出也是历史的一大进步。同样，其它国家也都在重视并研究这一问题。但是，由于过度诊疗存在鉴定标准很难确定等一些列复杂的问题。迄今为止，关于过度诊疗的问题尚没有重大的突破。

三、从法律的层面上突破过度诊疗的重点

健康报上有这样一则新闻：36岁的洪某因车祸受伤住某医院治疗了约100天，共计花费医疗费5万多元。从交警部门的责任认定来看，洪某致伤的责任由肇事车辆负全责。但是，在伤者出院后，肇事车主及保险公司认为伤者有过度诊疗之嫌，并以此为由，不同意为其支付高额的医疗费用。最后法院委托有关部门对医疗费用是否合理进行司法鉴定。鉴定结论认为，3.2万多元属于过度诊疗的费用。法院依此审结了这起交通事故损害赔偿案件。①刘志勤：《法律层面如何认定“过度医疗”》，《健康报》2009年11月3日。

这一判决引起了人们广泛的争议。这一纠纷就涉及了“过度诊疗”问题，司法该如何公平、公正地审理这类争议，这就涉及到界定过度诊疗的主体以及以什么为鉴定标准的司法问题。同时,这也是突破过度诊疗的重点问题。只有鉴定主体与鉴定标准公平,那么,涉及到的过度诊疗才能得以公平、公正地得以解决。

总的来说，因为实践中存在着不同等级的医疗机构，它们的医疗水平不同，医师水平也有差异等因素。所以，司法机关在对过度诊疗问题进行鉴定时，要充分地考虑卫生管理法律法规对当地医务人员“执业义务”的要求，力求使其切实可行；要充分地结合就诊的医疗机构等级，当时的医疗水平，以及医疗水平等综合因素来考察，以便对存在过度诊疗问题与否进行客观、真实地评价。同时，也要结合相应的诊疗常规及指南来进行综合鉴定，从而使得医患双方的合法权益得以保障。

（一）过度诊疗的判断标准

1.医师是否充分履行了应有的注意义务

医师在诊疗过程中是否尽了应有的注意义务，这是至关重要的。司法机关在界定是否存在“过度诊疗”时，要充分考虑这一点。也就是说，医务人员要及时、合理地给患者作出诊断并实施合理的医疗。当然，如果医师不对患者进行相对全面的化验、仪器检查。那么，许多疾病诊断是难以确立的。所以，如果仅仅规定医师有及时、正确诊断的“义务”，同时制止医师对患者进行相对全面的化验，或者最后谴责医师做的都是无用的化验、诊疗。很显然，这也是很不公平的。

具体到本案，患者的内伤是不容易看出来的。为了保证全面地对患者进行诊断，那么相对全面的检查是难以避免的，否则会延误治疗。基于此，本案中，司法机关以患者没有内伤而说患者在确诊过程中接受诸如B超等检查为过度诊疗，这显然是不科学的。

2.建立评判过度诊疗的标准

可以考虑将卫生部门制定的“临床路径”，以及多家专科学会颁布的多种疾病诊疗常规、诊疗指南作为评判是否存在过度诊疗的标准。来自中国之声的报道，由卫生部下发的《临床路径管理试点工作方案》提出，要在多家家医院进行多个专业、多个常见病种的临床路径管理试点工作，以求得到在全国范围内推广临床路径的经验和依据。临床路径管理力求针对各种疾病而事先设计好诊断和治疗的路径，它以临床最新技术为依据。据此，医护人员为每一位病人制订诊疗的日程表，然后，医护人员按照日程化的诊疗护理常规为病人提供临床服务，从而实现同类病人得到同样治疗的效果，进一步地避免过度诊疗的发生。通过临床路径的管理，医护人员的工作效率得以很大程度地提高，同时也可有效地提高医疗质量，避免过度诊疗的发生。①姚宝莹：《统一的临床诊疗指南缺失 过度医疗在所难免》，《首都医药》2010年第1期，第22～23页。

由此可见，卫生部正式颁布的实施“临床路径”，目的就是为了规范诊疗行为、控制诊疗费用增长。它既是一种卫生行政部门的规章，也充分考虑到了临床医学的特殊性，它对保障患者的生命健康权益和医务人员的合法权益都给予了充分的考量，是医疗机构及其医务人员必须要执行的。所以，我们判断是否存在过度诊疗时可以考虑将卫生部门制定的“临床路径”及各医疗专科学会颁布的多种疾病诊疗常规、诊疗指南作为评判的标准。

具体到本案，要判断是否存在过度诊疗，即可依据临床路径管理的要求来判断，从而得出，一些检查是必要的结论。

3.要注意过度诊疗的构成要件

过度诊疗行为是相对独立的一种诊疗侵权行为,它的构成要件如下:（1）过度诊疗行为的主体要合格。在这里，过度诊疗的主体指的是医疗服务机构或者合法的医护人员、合法的医疗保健机构及服务人员。也就是说，非法的行医者，以及药店的服务人员不在此列。（2）实施了过度诊疗的行为。顾名思义，它是指医疗机构或者医护人员提供的服务超出了个体和社会医疗保健的实际需求，是没有必要的诊疗行为。（3）要有诊疗损害结果的发生。如果只有过度医疗行为,但是，却没有造成损害后果的,则不是法律意义上的过度诊疗。（4）过度诊疗行为与诊疗损害结果之间存在因果关系。实践中，一些患者特殊的体质、复杂的病情或者意外事件、不可抗力等因素都可以导致不良结果的发生。所以，诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系尤其重要。如果损害和过度诊疗没有因果关系,那么，就不属于诊疗过度。（5）医方要有过错存在。在过度诊疗行为中，医方的过错指的是，医师的行为违反了法律、行政法规等规定的义务或责任。②李传良：《法视野下的过度医疗行为分析》，《法律与医学杂志》2006年第2期。其中，过错包括故意和过失两种,如果医师故意造成患者人身伤害的。那么，可能构成刑事犯罪。

（二）过度诊疗的鉴定主体

对于过度诊疗行为，其过度与否，需要专门机构来鉴定。在现有的司法实践和司法鉴定管理体系中，对“医疗合理性”的审查鉴定多由法医完成，本案也是如此。而我国法医的培养模式无法保证对“诊疗是否过度”进行司法鉴定的科学性。当前，我国法医通常由医学院负责培养。但是，从专业课程的设置，以及临床实习安排较少的培养模式看：法医学的学生对临床医学了解较少，同时，也在一定程度上缺乏临床经验。这样，就难以保证鉴定的科学性，而一旦鉴定缺乏了科学性，那么，就难免会产生不公。

再者，除了要有水平很高的鉴定人员外，还需要鉴定人员保持中立性。而如何使鉴定人员保持中立性，从而使鉴定结果更具有公平性、当事人也更乐意接受也是一个重点问题。

（三）过度诊疗的预防

很多医疗机构和医生愿意对患者实施过度诊疗，在很大程度上还是为了经济效益的创收。如果制止医疗机构或者医护人员进行过度诊疗行为，那么，将直接影响医疗机构的创收和医护人员的分成。从这点来讲，如何用法律措施来阻止医疗机构和医护人员对患者进行过度诊疗是重中之重。

四、从法律的层面上突破过度诊疗的难点

（一）过度诊疗的界定标准

患者不能使用法律武器来维护自己的合法权益,其中，最大的障碍就是过度诊疗鉴定标准如何确定的问题。而鉴定标准难以确定的关键在于，目前诊疗行业尚未有科学的、具有普遍指导价值与法律效力的诊疗规范等。尽管当前也存在一些诸如“指南”、“标准”,但是它们都还不具有法律效力。要解决目前存在的过度诊疗问题,需要由相关部门将一些经过实践检验的诊疗规范、诊疗指南或者一些临床治疗方法固定下来，作为医师的行为规范，同时，赋予其一定的法律效力。①李传良：《过度医疗行为的救济及法律依据》，《理论学刊》2009年第9期。这样，就能在一定程度上防止治疗过程中的随意性，从而减少过度诊疗的发生。

（二）如何通过法律规范使医疗机构和医护人员自觉地避免过度诊疗

医疗机构和医护人员为了创收，为了“提成”，就难免愿意对患者实施过度诊疗。要规避过度诊疗，一方面，就是对他们进行制裁，让他们为了避免赔偿而不去实施；另一方面，也可以通过一些法律措施来“鼓励”其不去实施过度医疗，而去努力的提高服务质量。但是，这项法律举措如何规定、如何实施也是一个难点问题。

五、过度诊疗的突破点和创新点

实践中，一些学者站在医疗过程中的医患双方信息不对称的角度，阐述了医疗过程中内在的风险和不确定性对医疗服务的影响。而有人则认为医生的道德败坏等作风问题是导致医疗费用上升的主要因素。

（一）建立信息公开制度以鼓励医疗机构或者医护人员通过提高服务质量去创造效益

在当今社会，网络购物已经不为大家所陌生，而许许多多的店家把消费者视为“亲”，努力做好各项服务，以换取消费者的好评。对此，我们可以借鉴诸如像在淘宝网上消费者购买商品拥有好评的权力一样，考虑完善医疗机构的信息披露制度和监察体系。完善信息披露制度，使得患者就医后可以像通过淘宝网购物后拥有对店铺进行评价权一样，可以对其就医的医疗机构和医护人员给予好评或者差评。这样，一方面，其它患者可以通过看历史评价来选择好的医疗机构和医护人员，拥有了知情权，有利于更好地选择适合自己的医院和医生，从而有利于康复；另一方面，医疗机构和医护人员为了提高信用等级也必须努力提高服务的质量。

也就是说，建立一套完整的、符合实际的医生职业道德评价监察体系，并把它用法律制度确定下来。患者可凭有效证件登陆电子信息网络对医生的职业道德直接进行评价。它的好处除了上面提及的可以帮助其它患者通过看历史评价进而来选择好的、适合自己的医院，医院也会为了得到好评，为了提高和维护自己的声誉而尽全力提高服务的质量，进而在一定程度上减少过度诊疗事件的发生，形成良性的声誉竞争和长期性的激励外。同时，也便于卫生行政管理部门及时发现和解决问题，对医院和医护人员对患者实施过度诊疗行为及时解决，而且，也可在医疗机构和医护人员心目中起到一定程度的震慑作用。这样，过度诊疗事件势必能在一定程度上得以减少。②唐要家、王广凤：《过度医疗的制度根源与医生声誉激励机制》，《中南财经政法大学学报》2008年第4期。

（二）加强医生的职业道德建设

加强医生的职业道德建设，时刻提醒医者在治疗过程中，要始终不忘“救死负伤、人道主义”的理念，尊重病人、理解病人，争取以最小的医疗卫生资源获得最大的收益。

（三）改革收费制度

1.按病种付费。按病种付费通俗来讲，就是患者从确诊入院到治愈出院发生就医费用的最高限定价格,它适用于技术成熟，需要较多医疗服务的疾病。同时，如果配合以临床路径(对检查项目、用药数量、住院天数等作出详细规定),那么，效果会更好。但是，它对于病因复杂的病症不适用。例如拿感冒来讲,因为每种病因对应的临床路径不同,那么，价格也就不一样。同时,临床路径的合理性还有待时间的检验。美国经历了20年也仅仅制定了500多个病种的单病种收费,我国按病种付费起步较晚,运用起来更是有很多问题需要考虑。不过，随着一些有关疾病临床路径的规定出台，这种做法可以考虑在一定范围内适用。

2.预期支付制度。预期支付制度是按照每次住院全程而不是住院日付费。美国在1984年曾经引入这种制度,它通过建立400多个“诊断相关分组(DRG)”,每种诊断分组将所有的诊断和住院日综合成一种标准费用,这样，就创造了对医疗机构和医护人员的激励机制,医院或者医护人员将尽力缩短患者的住院日,从而在一定程度上避免过度诊疗的发生。

3.按健康结果付费是一种以结果为导向的付费方式，这是一种最理想的模式。因为这种付费方式把报酬和健康结果挂钩,这样，就势必会促使医疗服务机构和人员努力提高医疗水平，把患者的健康放在首位，以获得更大的利益。这种付费方式注重健康结果,把医疗机构和医护人员的注意力从医疗费用的考虑,转移到了对患者健康结果的考虑上来了。①苏红、李联、罗英、周立艳、樊毅、李玉玲：《医疗价格政策对遏制过度医疗的效果及对策》，《卫生经济研究》2009年第10期。所以说，这种方式能够减少整个社会的医疗费用支出,从而节约医疗资源,更利于患者健康水平的提高，降低医患关系的紧张。

（四）完善医疗机构制度改革

具体来讲，要努力做到以下两点：

1.建立并健全相应地补偿机制。政府举办公立医疗机构目的是为人民群众提供安全、可靠的基本医疗服务。但是，在现实生活中，药品销售和对患者进行诊疗的收益是医院生存和发展的经济来源。②陈杰：《改进药品价格管理方法 完善医疗机构补偿机制》，《中国卫生经济》2000年第4期。这样，就使得公立医院片面追求经济利益的市场化倾向严重。一些公立立医院为了提高效益，激发创收而实行分科室核算。即，他们将医务人员的收入与科室、医院的效益相挂钩。这样，医护人员为了创收，就难免出现过度诊疗问题。

2.合理配置资源。首先，我们知道，一些大、中城市的医疗设备是超前的。但是，引进这些设备的费用是很大的。那么，为了赚回投资的成本，就使得医疗机构乐意让患者进行不必要的检查。其次，非公立医疗机构发展比较缓慢。目前，社会资金进入医疗卫生领域存在着许许多多的困难，这就使得非公立医疗机构发展缓慢。这样，一方面，难以满足群众对医疗服务机构多层次的要求；另一方面，公立医疗机构的垄断地位难以被打破，从而不利于过度诊疗发生的减少。

（五）对过度诊疗加大惩罚力度

过度诊疗侵权责任损害赔偿的力度应该加强。在过度诊疗发生后，医疗机构和医护人员应该对患者造成的损害承担相应的赔偿义务。过度诊疗给患者带来的损害时多重的。首先，它造成了患者不必要的财产浪费，使得患者花费了高昂的医疗费用。对此，医护人员和医疗机构应该给予相应地赔偿。其次，过度诊疗在给患者造成财产损失的同时，也因为医疗机械的过多使用，以及药品的过多使用等而损害了患者的身体健康，甚至导致给患者造成了危害患者生命健康的疾病。对此，医护人员和医疗机构有不可推卸的责任，需要予以赔偿。再次，由于过度诊疗，患者迟迟出不了院，经受着各种检查的折磨。这也给患者于家属带来了难以言表的精神压力与伤害。对此，医护人员和医疗机构应该承担相应地赔偿责任。只有如此，才能对乐意给患者实施过度诊疗的医疗机构和人员起到震慑作用。最后，值得一提的是，对于过度诊疗问题，基于患者缺乏应有的知识，过度诊疗的特殊性、隐蔽性等因素，对过度诊疗的举证应实行举证责任倒置。①石悦：《过度医疗侵权责任的构成、归责及赔偿》，《贵州社会科学》2012年第7期。

（六）大力推动与培养法学与医学研究方面的复合型人才

对于过度诊疗的认定与救济等方面情况复杂，设计医学和法学两个方面。缺乏这两个方面的复合型人才无不制约了过度诊疗的发展。尽于此，要大力培养医学和法学交叉学科的复合人才。所以，医事法学被称做“朝阳”专业，这一专业充满活力的，被社会所需求的价值很大。它为解决过度诊疗这一社会难题将提供很大的帮助。随着对过度诊疗这一影响公众健康、破坏社会的和谐问题的关注，对法学与医学交叉的复合型人才的需求会日益增多。

最后值得一提的是，一旦发生过度诊疗而需要鉴定时，对于鉴定人员的选择，一方面，我们要选择一支素质过硬、作风优良的鉴定人员队伍；另一方面，我们也可以考虑象选定仲裁员的一样，允许当事人在法定范围内进行选择。这样，就可以在很大程度上保证鉴定人员的中立性。而且，由于患者和医疗机构或者医护人员在选择鉴定人员上的意愿得到了考虑，那么，对于鉴定结果，他们也更愿意接受。

总而言之，过度诊疗问题是一个关系到千家万户的问题，是一个关系到国计民生、社会稳定的重大社会问题。它的破解将会对国内乃至国际社会造成重大的影响，对此，我们要全方位、多角度的去破解它。对于过度诊疗的破解问题，我们尤其要努力创新。比如，我们可以在信息公开上下工夫，我们可以利用现代化的网络，让老百姓看完病后可以在网上做出自己的评价，以督促医疗机构和医护人员改善工作，避免过度诊疗。同时，也有利于下一位患者选择更好的医院。再比如，在过度诊疗人员的选择上，我们可以像对仲裁员的选择一样，由当事人共同选定。

（责任编辑：王建民）

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1674-9502(2014)01-040-07

上海交通大学凯原法学院

2013-10-24