同时履行抗辩权的构成要件分析——以《合同法》第66条规定为基础展开

徐 正

同时履行抗辩权的构成要件分析
——以《合同法》第66条规定为基础展开

徐 正*

理性的法律制度,能够为市场交易的稳定进行提供保障,使社会财富在不同民事主体之间合理流转。我国合同法上的同时履行抗辩权法律制度,在防范信用风险,增益债权的功能方面有重要意义。它通过履行激励机制,促进当事人及时履行合同义务,实现合同目的,增加财富流转,实现社会财富增加。但法律关于其构成要件及适用范围的规定仍具有不够明确之处。本文拟对此进行浅显的研究,以期对同时履行抗辩权的理解适用有所裨益。

一、同时履行抗辩权的理论基础

抗辩权是在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行自己债务的权利。同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人一方在相对人未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务之权。①崔建远主编:《合同法》,法律出版社2010年第5版,第137页。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”这是我国合同法对同时履行抗辩权的相关规定。

抗辩权根据其行使的效果是使对方的请求权消灭还是使对方请求权效力延期为标准,可分为永久性的抗辩权和一时性的抗辩权。同时履行抗辩权是双务合同效力的体现,是一时性的抗辩权,其并无消灭对方请求权的效力,一旦产生抗辩权的事由消灭,债务人应履行债务。

同时履行抗辩权的基础来自于双务合同的牵连性理论,即给付与对待给付具有不可分离的关系。这种牵连性的表现有三:其一,成立上的牵连性,即指一个合同产生两项方向相反、互为对价、互为条件的债务。其中一项债务不成立或无效时,另一项债务也因此不成立或无效。其二,履行上的牵连性,是指在双务合同成立后,一方负担的义务以他方负担义务为前提,假若一方不履行自己的义务,其义务的履行也要受到影响。其三,存续上的牵连性,即如果非因双方的过错导致合同事实上履行不能时,所发生的危险应由何方负担的问题。①王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1997年版,第335～336页。同时履行抗辩权的基础在于双务合同履行上的牵连性,即双方为了实现自己的债权便须履行自己的义务,倘若一方债务没有履行,根据双务合同牵连性理论,则导致同时履行抗辩权的发生。

同时履行抗辩权又建立在诚实信用原则的基础之上,既具有担保自己债权的实现又具有迫使对方履行的双重功能。合同法设立同时履行抗辩权在于维护合同当事人的利益平衡,以彰显公平正义的法律理念。此外,同时履行抗辩权的行使也要受到诚实信用原则的约束。如当事人一方以对方的履行仅存在微小瑕疵为由而主张同时履行的抗辩,拒绝履行自己的债务,则此种情形明显违背诚实信用原则,也有违同时履行抗辩权保障交易实现、平衡当事人双方利益的立法目的。可见,同时履行抗辩权与诚实信用密切相关,其行使既要以对方违背诚信原则为前提,又要以己方遵守诚信原则为条件。

同时履行抗辩权是双务合同中私力救济手段之一,在对方不履行债务时,当事人可自主行使以对抗对方的债权请求权,并给相对方施加压力以迫使其履行债务。在相对方不履行或者不适当履行债务的情况下,同为合同履行救济手段的违约责任固然可以发挥重要作用,也为中国审判实践所倚重,但它往往需要借助公权力;②韩世远:《构造与出路:中国法上的同时履行抗辩权》,载《中国社会科学》2005年第3期。相比之下,同时履行抗辩权具有行使上的便捷性和效力上的对抗性,在合同履行过程中具有广泛的应用基础,如果使用得当,能够发挥违约责任等其他救济方式所不能发挥的巨大作用。

但是,虽然同时履行抗辩权在《合同法》第66条作了明文规定,实践中也不乏双务合同中当事人双方互负债务没有先后履行顺序的情形,但是该条规定在相当程度上依然仅仅停留在制度规定层面,对于其构成要件和适用仍然存有疑问。对于此种现象形成的原因,有学者指出其原因主要有二:其一,相关的理论构造尚不完善,认识的模糊妨碍法律的适用;其二,欠缺程序法的配合,合同法的制度创新受到程序法的制约。③韩世远:《构造与出路:中国法上的同时履行抗辩权》,载《中国社会科学》2005年第3期。因此,本文拟从我国《合同法》第66条关于同时履行抗辩权的规定为基础,具体分析条文背后所体现的该制度的构成要件。

二、《合同法》第66条中“当事人互负债务中”的“债务”是否仅限于主债务

我国《合同法》第66条规定,同时履行抗辩权需“当事人互负债务”,此种债务限于因合同产生的债权债务,对此应无疑问。如一方负有侵权之债,另一方负有违约之债,则纵使属于“当事人互负债务”的情况,因其发生基于两个独立的法律关系,也不能产生同时履行的抗辩。但存在疑问的是,《合同法》第66条规定“当事人互负债务中”的“债务”是否仅限于主债务?

因同时履行抗辩权的发生根据在于双务合同履行上的牵连性,因而它适用于双务合同而不适用于单务合同。在双务合同中,双方的债权债务需要具有价值上的对等性,即所谓存在“对价关系”。该种“对价关系”是指双方当事人所为给付,在主观上互为依存,互为因果而有报偿关系。①孙森焱:《民法债编总论》(下册),法律出版社2006年版,第663～664页。转引自崔建远主编:《合同法》,法律出版社2010年第5版,第138页。这种互负的债务因该对价有偿关系而限于双方的主给付义务之间,而不适用于主给付义务与从给付义务及附随义务之间。但对此,学术界存在争议。对于同时履行抗辩权能否适用于主给付义务与从给付义务之间,学说上的观点主要有:其一,附随义务不属于给付义务,因而也就不存在同时履行抗辩权;其二,由于主债务与从债务之间没有对价关系和牵连关系,因此只要履行了主债务,另一方就不得以对方未履行从债务而行使抗辩权:其三,如果从债务的履行与合同目的的实现具有密切关系或者双方在合同中对从债务有特别约定,则认为主债务与从债务之间具有对价关系。②杨立新:《合同法总则》(上),法律出版社1999年版,第255页。

对于从给付义务的违反能否适用同时履行抗辩权虽有争议,但是笔者支持肯定说。从给付义务其发生或基于法律的规定或基于交易习惯或基于诚实信用原则,在一定场合下对当事人利益的实现也具有重要意义。笔者认为,对于同时履行抗辩权发生,首先,应当尊重当事人之间的意思自治。此即,如合同的双方当事人约定,于一方没有履行从给付时,对方可以行使同时履行抗辩权,则应认可此种约定的效力。如当事人在房屋租赁合同中约定:“甲方修理好卫生间漏水后,乙方才付租金。”在租赁合同所形成的双方债权债务关系中,租赁房屋的交付是主给付义务,而出租人修缮房屋则属于从给付义务。一般情况下,承租人不得以该从给付义务主张同时履行的抗辩而拒付租金。但当事人已有约定的情况下,应当认可该约定的效力。于出租人未履行修缮房屋义务时,承租人拒付全部租金应认为是合法的。其次,在当事人没有明确约定时,笔者认为,同时履行抗辩权存在于双务合同的场合,双方基于对方主给付义务的不履行而行使抗辩是原则,但是若从给付义务对于当事人合同目的的实现影响甚大的场合,也不能完全排除同时履行抗辩权的适用。例如,在一起渔船买卖合同纠纷中,被告以原告未为其办理船舶所有权过户登记主张同时履行抗辩权而拒付购船余款。依买卖合同原理,卖方的主给付义务是交付货物及转移所有权,依据物权法的原理,船舶属于准不动产,其所有权的转移采取交付主义,登记仅产生对抗效力。因此,在本案中原告未为被告办理所有权过户登记仅是从给付义务的不履行,但是笔者认为法院应支持被告主张同时履行抗辩权。理由在于:虽然未办理船舶所有权过户登记是一项从给付义务,但它对于被告实现合同目的具有十分重要的意义。因为不办理船舶所有权过户登记,被告无法利用渔业船舶所有权向银行进行抵押融资①中国农业银行发布的渔船抵押贷款条件第3条:具有合法有效的渔业船舶所有权证、渔业船舶登记证(或渔业船舶国籍证)、渔业船舶检验证(即渔业船舶安全证书),年度检验合格。。此外,船舶所有权证书显示的所有权人,直接决定了国家燃油补贴的发放对象,不办理所有权过户登记,将使被告无法享受到国家为渔民提供的优惠政策。②财政部、农业部发:《渔业成品油价格补助专项资金管理暂行办法》(财建[2009]1006号)。笔者再举双务合同的经典案例予以说明。如甲乙签订买卖合同一份,约定甲将其所有的名马一匹转移给乙。倘若当事人之间没有特别约定,则交付马匹的血统证明书仅为甲负担的从给付义务。在甲已履行合同义务将马匹交付给乙的情况下,乙不得以甲没有给付马匹的血统证明这一理由而主张同时履行的抗辩,不履行自己的债务。但是,若乙与甲签订买卖合同的目的是以该马匹参加马术比赛,而该比赛对于马匹的血统存在要求。此种情形下,若甲没有给付血统证明书,则乙签订该合同的目的不能得以实现,对于乙的实际利益损害较大。因此,乙于理可以主张同时履行抗辩权,对抗甲的价金支付请求权,以实现自己的合同利益。综上所述,我们可以得出这样的结论:从给付义务可否成立同时履行抗辩,应考虑其与合同目的实现的密切关系以及具体案件中双务合同的类型及当事人的利益状态,依诚实信用原则加以确定,而不能一刀切地认为从给付义务一概不能成立同时履行抗辩权。对此,崔建远教授已在《履行抗辩权探微》一文中借鉴日本的判例及学说,结合我国的实际情况展开了充分的论证,颇具有参考价值。

那么同时履行抗辩权能否扩张适用于附随义务,即一方没有履行附随义务另一方当事人能否行使同时履行抗辩权呢?笔者认为,对此应持否定观点。附随义务是以诚实信用原则为依据,随着合同关系的发展逐渐发生的。其功能表现为促进实现主给付义务,使债权人的给付利益获得最大可能的满足(辅助功能)及维护对方的人身或财产的利益(保护功能)。例如,出租车主应为其所雇司机投保人身险的照顾义务,出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物的保管义务等。①崔建远主编:《合同法》,法律出版社2010年第5版,第87～89页。可见,附随义务作为为实现合同的顺利履行衍生的义务,同主给付义务不具有对价关系。因此,无同时履行抗辩权适用的余地。有人认为,在特殊情况下,违反合同附随义务如绝对排除同时履行抗辩权之适用,有悖公平原则,也不符合诚实信用原则的本质要求。如甲公司发明一种新机器,乙公司与甲公司签订买卖合同购买该种机器,合同没有约定由甲公司负责安装。该新机器安装程序比较复杂,即使按照机器使用说明书,乙公司人员也没法安装,甲公司负责安装应该是一种附随义务。但甲公司违反合同附随义务,拒不负责安装。在此种场合下,如果排除同时履行抗辩权的适用,乙公司只能按约定付款。对于乙公司来说,明显陷于不利的境况。在此场合下,如果允许乙公司行使同时履行抗辩权,则问题就相对简单得多了。②观点及案例参见杨国平:《合同附随义务的违反与同时履行抗辩权之适用》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第7期。此种观点认为,如果出卖方没有履行安装设备的附随义务,而此种义务的履行对买受方合同利益的实现影响甚大的情况下,应当允许买受方拒付价款,即承认其行使同时履行抗辩权的权利。对此,笔者持不同的意见。上述案例所描述的情况看似是合同附随义务的违反,实则不然。当事人签订买卖合同的目的是为了获取一定的利益,而在此案例中,合同利益的实现具体表现为机器的安装及正常运转。买卖双方纵使未在合同中明确约定出卖方负有安装机器设备的义务,根据合同公平及诚实信用原则的考量,此种安装义务应被解释为合同从给付义务的一部分。试想,卖方的主给付义务如不包括安装义务在内,则买方支付价款所获得的对价不过是一堆摆设,根本无从谈及合同利益的实现。卖方在此种情况下所负担的义务不仅仅是交付标的物,而当然的包括使之正常的运转。因此,笔者认为,上述案例所描述之事实并不能够说明同时履行抗辩权应扩张至附随义务,其实质仍然是从给付义务的违反导致抗辩事由的发生。

有疑问的是,双方当事人签订合伙合同,受其约束而形成的互约出资的义务,是否也属于此处所谓“当事人互负债务”?《合同法》第66条所谓“当事人互负债务”,主要指因典型的双务合同所负债务,主要包括:买卖、互易、租赁、承揽、雇佣、有偿委托、和解及保险合同等。①韩世远:《履行障碍法的体系》,法律出版社2006年版,第156页。合伙合同中合伙人之间互约出资的义务也具有对待给付的特征,那么能否认为系《合同法》第66条所规定的“互负债务”而适用同时履行抗辩权呢?对此,学术界存在争议。理论上主要有四种观点:第一种学说是绝对肯定说,认为只要存在合伙人一方不履行出资义务的情形,其他合伙人便可以行使同时履行抗辩权。第二种学说是有限承认说,认为合伙人行使同时履行抗辩权仅在合伙人数为两人时可得适用。而在三人以上的合伙合同中,为了维持合同效力,不得行使。如台湾地区的王泽鉴先生就主张在合伙仅为两人合伙时可适用,否则不能:“(合伙合同)就互约出资而言,具有对待性,故通说上认为系属双务合同,唯因其是以经营事业为目的,与买卖合同等以交换给付为主要目的的双务合同究有不同,因此,在二人合伙的情形,同时履行抗辩权固可适用,但在三人以上合同的情形,似不应适用。”②王泽鉴:《民法学说与判例研究》第六册,中国政法大学出版社1998年版,第142页。第三种学说是折中说,这种学说提出了合伙人是否能够行使同时履行抗辩权应当考虑不同的情况予以适用:“当合伙人为两人时,为维持合伙合同中的利益平衡,应确认同时履行抗辩权的适用”,而“当合伙人为三人或三人以上时,应视具体情况而定。当出资请求人未为履行自己的出资义务时,被请求人应被允许援用同时履行抗辩权加以抗辩”,“但是,当出资请求人已为出资义务履行时,只要请求人对其他未出资合伙人已为同样的出资请求,被请求人不得以第三合伙当事人未履行出资义务为由行使同时履行抗辩权拒绝自己的出资义务”。③孙森焱:《民法债编总论》,台湾三民书局,1997年版。转引自温世扬、黄芬、江君:《双务合同中的同时履行抗辩权》,载《荆州师范学院学报》(社会科学版)2003年第3期。折中说认为,合伙合同中的同时履行抗辩权仅适用于两人之间的合伙合同或者用于对抗未出资一方的出资请求权,而不得以第三方未出资为由进行抗辩。第四种学说为否定说,认为基于合伙合同的性质和特点,为了实现合伙的利益,当事人不享有出资上的同时履行抗辩权。因为合伙合同不同于其他以交换给付为目的的双务契约,其出资义务的履行之间没有相互对应性。④王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社2000年版,第261～263页。笔者认为,之所以学理上对此存在争议,主要原因是学者对于合伙合同的性质和合伙的目的存在不同的理解,而这直接导致了对于合伙合同中同时履行抗辩权的适用产生了不同的判断。对此,笔者认为:合伙合同的履行原则上无同时履行抗辩权的适用余地。理由如下:首先,从文义解释的立场出发,我国《合同法》第66条规定同时履行抗辩权适用于“当事人互负债务,没有先后履行顺序”的场合。其限制了同时履行抗辩权适用于双务合同。而合伙合同不是典型的双务合同。合伙人之间履行出资义务也不同于双务合同中双方履行上的牵连性那样明显,因此,就目前立法的规定来说,合伙合同的场合排除同时履行抗辩权的适用应是合情合理的。其次,合伙合同的目的是通过成员间的结合,经营共同的事业以实现经济上的盈利,不同于双务合同中当事人通过财产交换实现利益增值的方式。因此,若一方得主张同时履行抗辩权而拒不履行出资,则势必会拖延合伙的形成,合伙合同的目的将难以实现。正如王利明教授所言:“如果允许某一合伙人可以根据其他合伙人未履行出资义务为由,拒不履行自己应负担的出资义务,则不仅难以形成合伙财产,而且合伙事业也很难经营下去,更何况在合伙合同中,不能判定一方的不履行和不适当履行与另一方的拒绝履行的内容彼此间是否具有相互对应性。所以,在某一合伙人未履行出资义务时,其他合伙人只能根据违反合同获得补救,而不能行使同时履行抗辩权。”①王利明:《民法疑难案例研究》,中国法制出版社2002年版,第157页。基于以上理由,笔者认为,合伙合同的场合,原则上无同时履行抗辩权的适用余地。

对于《合同法》第66条“当事人互负债务”中“债务”的理解,笔者经过上述分析,总结如下:首先,此种债务,应限定为当事人双方互负的主给付义务为原则。其次,在当事人事先约定或者从给付义务对于合同目的的实现影响甚大的场合,应承认同时履行抗辩权的适用余地。再次,附随义务与主给付义务之间不具有对价关系,应当否定同时履行抗辩权的适用。最后,合伙合同中合伙人所负的互约出资义务,不属于此处所谓的“互负债务”,不能适用同时履行抗辩权。

三、《合同法》第66条中“没有先后履行顺序的,应当同时履行”中“没有先后履行顺序”是指履行期限自始相同还是指客观上均已届期

《合同法》第66条规定:“没有先后履行顺序的,应当同时履行。”未到期的债务对债务人来说,具有期限利益,债权人不得请求履行。只有债务已届清偿期,债权人才可以请求债务人履行,债务人才有可能抗辩,这才是成立同时履行抗辩权的起点。依照《合同法》第66条的文义解释和立法原意,双方的债务均届清偿期是指双方债务的履行期限自始相同。“但是有疑问的是,双方的债务非同时届清偿期,而是一个先届清偿期,另一个后届清偿期,如后届清偿期也已届期,客观上也属于双方的债务均已届履行期,是否发生同时履行抗辩权关系?”②韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年第3版,第286页。该问题的实质在应否赋予已陷入履行迟延的当事人以同时履行抗辩权。对此,韩世远教授认为:“作为同时履行抗辩权的要件之一,正如我妻荣先生所言,只是要求该权利行使之际对方的债务已在履行期限而已,非谓须履行期自始相同。”①[日]我妻荣:《债法各论》(上卷),徐慧译,中国法制出版社2008年版,第91～92页。转引自韩世远:《履行障碍法的体系》,法律出版社2006年版,第158页。因此应承认陷入履行迟延的当事人具有同时履行抗辩权,《合同法》第66条未将此种情况纳入同时履行抗辩权的范围属于立法漏洞。“《合同法》第66条字面上虽然规定了没有先后履行顺序这一限定,尚不应就此作反面解释而排斥其他情形下亦可得发生同时履行抗辩问题,就前述设问,可以认定《合同法》存有法律漏洞。换言之,《合同法》之规定了履行期自始相同(没有履行先后顺序)的情形,而忽略了还可能存在债务履行期自始不同的情形。”②韩世远:《履行障碍法的体系》,法律出版社2006年版,第158页。但对于韩世远教授的观点,笔者不敢苟同。理由如下:

首先,笔者认为,韩世远教授的此种探讨若是放诸日本民法、我国台湾地区“民法”上尚有一定意义,但若以我国《合同法》之规定为讨论背景,则有忽视实体法规定而空谈理论之嫌。从我国合同法履行抗辩权的体系设计出发,合同履行中的抗辩权有同时履行抗辩权、先履行抗辩权及不安抗辩权三种。我国学说通常认为,如果一方当事人负有先履行的义务,就不由同时履行抗辩制度管辖,而让位于先履行抗辩权或不安抗辩权。③崔建远主编:《合同法》,法律出版社2003年第3版,第99页。转引自韩世远:《履行障碍法的体系》,法律出版社2006年版,第157页。“在两项债务存在先后履行顺序的情况下,当事人享有的履行抗辩权,是统归于同时履行抗辩权还是作为一项独立的先履行抗辩权,只是在两项债务均已界期时先履行一方可以行使同时履行抗辩权?不同的立法例对此采取的模式有别。日本和我国台湾地区固守前者,我国合同法选择了后者。”④崔建远:《履行抗辩权探微》,载《法学研究》2007年第3期。虽然对于我国《合同法》第67条规定“先履行抗辩权”有学者提出了质疑,⑤如有学者认为:“从法规则自身的逻辑性、简练性要求考虑,先履行抗辩规则无单独规定的必要性。”参见朱广新:《先履行抗辩权之研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。但本文对此不加以探讨。在双方债务存在先后履行顺序的情况下,应适用先履行抗辩权,而无同时履行抗辩权的适用余地。

其次,按照履行抗辩权在实体法上的效力,在一方履行迟延的情形下,对方当事人不会陷入履行迟延,则自然没有同时履行抗辩权的发生余地。履行抗辩权效力的发生在学理上存在“存在效力说”和“行使效力说”两种观点。存在效力说认为,同时履行抗辩权的存在本身即足以排除迟延责任。其典型表现为,同时履行抗辩权存在场合,相对人即使享有对待给付请求权,也不得作为自动债权主张抵销。存在的效力还表现在,有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延。不因迟延履行而产生相对人的损害赔偿请求权,也不产生约定的迟延损害金请求权。①崔建远主编《合同法》,法律出版社2010年第5版,第141页。行使效力说认为,履行抗辩权发生效力,需要权利人主张抗辩权,这就是所谓的“行使的效力”。坚持这种观点的学说为“行使效果说”,在我国为通说。②王利明:《论双务合同中的同时履行抗辩权》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第3卷,法律出版社1995年版,第21页。笔者认为,出于保护履行迟延的双务合同中债权人利益的实现及基于诚实信用原则的考量,在债务人一方陷入履行迟延的场合,债权人享有的同时履行抗辩权认为其效力的发生自始存在,而不需要通过行使才赋予其效力,对于债权人利益的保护相对周全。“当事人既然有此权利,纵然没有行使,在法律上仍有正当理由,在他方未为对待给付前,得拒绝自己的给付。”③李永军:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第513页。

按照履行抗辩权在实体法上效力的存在效果说即拥有同时履行抗辩权的债务人不陷入履行迟延。一方当事人陷入履行迟延,另一方当事人的抗辩权已形成,纵守约方未行使也可以排除自己陷入履行迟延的可能。“申言之,在相对人未为对待给付前,此方之债务纵届清偿期而未清偿,亦不负迟延责任。”④郑玉波:《民法债编各论》(第15版),作者自刊,第380页。既然守约一方没有陷入履行迟延的可能,则另一方当事人便无从享有同时履行的抗辩。

最后,此种情形的发生,在双方债务的履行存在有机的牵连关系,亦即一方的履行以另一方的履行为当然的前提的场合,实不可能。“有机牵连的债务,可以视为后履行一方的债务附有条件,即以先履行方适时完全履行为条件,若先履行方陷入履行迟延,可以视为后履行方的履行条件未成就。”⑤许娟:《同时履行抗辩权在迟延履行中的适用》,载《研究生法学》2009年第24卷第5期。此时,先履行方不享有同时履行抗辩权是毫无疑问的。韩世远教授虽然认为《合同法》第66条存在法律漏洞,即没有排除双方履行期限自始不同情形下同时履行抗辩权的发生可能,但他也认识到此不适用于双方债务存在有机牵连关系的场合,并举例如下:(1)先履行义务人的履行作出后,对方的履行实属可能的场合(比如一方先准备好设施,对方再利用之提供劳务的场合);(2)对方先获得先履行方履行的利益后,再作出对待给付,此种意旨反映于合同的场合(出租人、受托人的先履行义务一般属此);(3)依合同意旨,先由一方履行,对其履行所提交的给付,经对方确认后再为对待给付的(比如出卖人将标的物送交指定场所,并经买受人检查后,再支付价款的场合)。①韩世远:《履行障碍法的体系》,法律出版社2006年版,第158页。笔者认为,韩世远教授所列举之情形可能发生在买卖合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同、保管合同、委托合同等绝大部分合同类型中,并且实际生活中当事人双方约定之债务存在有机牵连关系的场合应属大部分,若将此类合同情形均排除在外,那么韩世远教授所提的观点仅仅适用于少数例外情形,如他所举之例:“比如甲应于6月3日给付乙面粉50公斤,乙应于6月10日给付甲大豆50公斤,以为交易。如果到了6月11日,乙始要求甲履行其债务,此时不妨认可甲要求乙同时履行,否则即拒绝自己的履行。”②许娟:《同时履行抗辨权庄迟延履行中的适用》,载《研究生法学》2009年第24卷第5期。可见,韩世远教授此处所说“无机的牵连或机械的关联”的合同以互易合同为著例。而在当前的市场交易中,当事人签订此类合同仅为少数情形。纵使其所言有理,鉴于实践中合同类型的限制,如何体现其理论的适用价值?

此外,履行迟延本身作为一种违约责任形态,法律规定同时履行抗辩权的目的在于通过权利的正当行使,激励对方即时履行,防范对方违约产生的信用风险。“如果赋予陷入履行迟延的债务人以同时履行抗辩权,就会造成其利用同时履行抗辩权来拒绝承担违约责任。”③郑玉波:《民法债编各论》(第15版),作者自刊,第380页。这会变相鼓励违约,同时也与法律制度的目的发生矛盾。而赋予陷入履行迟延的债务人以同时履行抗辩权,在特定的情况下会造成履行抗辩权与合同解除权相互冲突的局面。除履行迟延不能实现合同目的的情形以外,普通的履行迟延造成的合同解除以催告为必要条件。例如,甲陷入履行迟延以后,债权人乙对甲进行了催告并给甲一定的期限。倘若宽限期顺延至乙的履行期以后。此时若赋予甲以同时履行抗辩权,由于同时履行抗辩权排除违约责任,那么将导致乙无法行使合同解除权。这显然有违公平正义的法律精神和基本的社会伦理观念。

值得思考的是,履行期限到来,债务人依约定履行债务,若债权人无正当理由而延迟受领,则已经提出履行的债务人向受领迟延的债权人请求其债权时,债权人可否主张同时履行抗辩权而不履行自己的债务?即在受领迟延的场合,迟延受领的一方当事人是否能够主张同时履行的抗辩?履行迟延广义上包含给付迟延(即债务人的迟延)和受领迟延(即债权人的迟延)两种情形。对于履行期限自始不同的双务合同,履行期限先期届至的债务陷入受领迟延情形下,是否有同时履行抗辩权的适用余地也值得探讨。对此,学术界有不同的看法。观点之一是当事人不得主张同时履行抗辩权,因为该抗辩权的行使是以他方未为履行为行为要件的,既然一方已经履行,另一方就不得主张同时履行抗辩权,否则与公

平原则背道而驰。观点之二是一方当事人受领迟延是在其主观上有故意、恶意或有其他严重过错的情况下,该当事人享有同时履行抗辩权,但是在与其相反的情况下,应认为受领迟延并不影响其抗辩。观点之三是受领迟延的效力,仅仅是使债务人免除其因不履行所产生的一切责任而并非使债务本身消失。在发生受领迟延时,两个债务依然存在,其相互牵连性也不受影响。因此,合同一方当事人依据合同约定履行自己的债务,请求对方作出履行时,如果对方既不接受履行,也不履行自己的义务,则可以认为该当事人已经构成违约,已提出履行的一方可以按迟延履行请求救济。①史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第506页。转引自王闯:《论双务合同履行中的同时履行抗辩权——兼释合同法第六十六条及其适用中的相关疑难问题》,载《法律适用》2000年第12期。针对上述三种观点,笔者认为,判断受领迟延一方是否享有同时履行抗辩权的标准在于,一方受领迟延的情况下同时履行抗辩权的基础是否改变,即双方的债权债务是否仍然具有履行上的牵连性。对于第一种观点,当事人一方虽然提出履行债务,但是由于受领迟延,相对方的债务并没有得以实现。在这种情形下,双务合同中双方债权债务的牵连性并没有受到影响。一方负担的义务还是以他方负担义务为前提。因此,认为一方已作出履行行为便否认双方互负债务的牵连性似有不妥。对于第二种观点,受领迟延本质上是一种客观事实,与迟延受领人主观上是否具有恶意无涉。在迟延受领人主观上有故意、恶意或有其他严重过错的情况下,若满足同时履行抗辩权的行使条件,则其仍然可以行使。综上所述,笔者赞同第三种观点。债权人受领迟延时仅能使债务人免于承担履行迟延的责任,而债务人的债务本身并没有消灭,因此双务合同履行上的牵连性并没有受到影响,对于迟延受领人来说,其同时履行抗辩权的基础依然存在。而且,债权人受领迟延的情况下,债务人履行债务遭遇阻碍,其可以提存标的物以脱离合同债务的束缚或者解除合同②债权人受领迟延,原则上债务人并不因此取得解除权,但例外情形可以,如《合同法》第259条第2款:“定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。”参见韩世远:《履行障碍法的体系》,法律出版社2006年版,第132页。。若债务人既不提存标的物也不解除合同,而是要求迟延受领人继续履行,则完全属于其意思自治的范畴,因此债务人也需同时承担对方的履行抗辩权的效力。因此,债务人在对方迟延受领而不再履行自己的债务时,若债务人要求相对方继续履行,则相对方有权行使同时履行抗辩权。

四、《合同法》第66条中“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”此处“履行债务不符合约定”应当达到何种标准

未履行债务或履行债务不符合约定,用德国法的一个概念概括称为“履行障碍”。“所谓履行障碍是以债务的履行为考察对象,专注于合同的履行的不正常现象展开的问题领域。”①韩世远:《履行障碍法的体系》,法律出版社2006年版,第322页。

同时履行抗辩权行使的前提条件之一,双务合同中出现了履行障碍,其中包括部分履行、权利瑕疵、质量不符合约定。但是履行障碍需要达到何种程度,才可以行使同时履行抗辩权,是一个需要衡量的问题。在法国法上,同时履行抗辩权仅适用于相当严重的债务不履行场合,这一规则可与合同解除的要件作比较。《德国民法典》第320条第2款规定:“给付已由一方部分履行的,在根据情况,特别是由于尚未履行的部分相对不重要,拒绝履行对待给付会违背诚实信用原则的限度内,对待给付不得被拒绝履行。”奥地利法原则上广泛承认在瑕疵履行的场合可以行使同时履行抗辩权,除非瑕疵微不足道。在一案件中,钢琴的买受人拒绝支付剩余的价款,原因在于钢琴存在瑕疵,而该瑕疵仅需5分钟即可修好。法院支持他主张同时履行抗辩权并解释奥地利法的政策在于激励出卖人进行补救。②韩世远:《构造与出路:中国法上的同时履行抗辩权》,载《中国社会科学》2005年第3期。对比以上三个国家关于同时履行抗辩权与履行障碍的严重程度的关系上,法国掌握的标准最为严格,德国以诚实信用原则衡量,奥地利掌握的标准最为宽松。不同的立法技术反映了不同的立法目的与社会价值导向。从我国《合同法》第66条的规定看,显然没有要求履行障碍需要达到一定的严重程度才可以行使同时履行抗辩权,而是规定“一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求”。该规定显然综合吸收了奥地利法和德国法的精髓,一方面实行同时履行抗辩权行使在履行障碍严重程度上的低阶化,另一方面为了防止出现权利滥用以诚实信用原则加以限制。

同时履行抗辩权不在于制造履行障碍,而在于防范和解决履行障碍,如不区分情形,均使同时履行抗辩权很容易行使,就会为合同履行制造障碍,因此以诚实信用原则规范该抗辩权的行使尤为必要。一般认为,在一方拒绝履行债务或者履行不能时,无论是否可归因于履行一方的原因,只要出现了以上情形,则另一方当事人当然可以主张同时履行抗辩权而拒绝履行自己的债务。在一方瑕疵履行的情况下,原则上一方当事人虽为履行但其履行不符合合同约定,存在瑕疵,不论是数量上或质量上或权力上的瑕疵,基于公平原则,相对方应均可以享有同时履行抗辩权。①温世扬、黄芬、江君:《双务合同中的同时履行抗辩权》,载《荆州师范学院学报》(社会科学版)2003年第3期。但是此种抗辩应受到诚实信用原则的拘束。一方行使同时履行的抗辩应与对方履行瑕疵的程度相当。如果一方履行仅存在轻微的质量瑕疵或者数量短少,则其不得援用同时履行抗辩权拒绝支付价款。“例如汽车的出卖人仅就一两个无关重要的零件,未为交付,买受人不得拒付全部价金的支付。”②梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第257～258页;史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第559页。

唯此处“履行债务不符合约定”达到一定程度,则不再统属于同时履行抗辩权的效力范围,而应当让位于合同解除权。同时履行抗辩权和合同解除权均属于双务合同的特别救济手段,二者以履行障碍的严重程度为衔接点。合同出现履行障碍时,受害当事人的救济手段:“(1)通过行使同时履行抗辩权向着合同的履行利益的未来实现的救济手段;(2)通过行使合同解除权从合同的拘束中得到解放的救济手段。合同的解除是与同时履行抗辩权相连续的制度。”③韩世远:《构造与出路:中国法上的同时履行抗辩权》,载《中国社会科学》2005年第3期。当合同履行过程中出现的是一般的履行障碍时,例如部分履行、权利瑕疵、质量瑕疵、迟延履行,这些履行障碍可以通过一定合理期间的增加给付、除去权利瑕疵、修理更换、顺延履行期限来消除时,守约方可以行使同时履行抗辩权暂时中止自己的履行,待履行障碍消除时再履行自己的债务。这样既可以保护自己的利益,又有利于交易目的的实现;当合同履行过程中出现的是严重履行障碍时,即履行障碍的严重程度达到履行不能,不能实现合同目的时便导致合同解除权的发生。“解除不是为合同利益实现的制度,而是为从合同上的债务解放自己,回复交易自由的制度。”④崔健远:《履行抗辩权探微》,载《法学研究》2007年第3期。通过赋予守约方以合同解除权,能使其尽快从原合同中解放出来,寻找新的交易伙伴,这有益于守约方利益的保护和社会财富的流转增加。

“同时履行抗辩权很多时候构成了合同解除权的前奏。”⑤朱广新:《先履行抗辩权研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。因为合同履行障碍的严重程度会随着客观条件的变化而发生变化,由一般的障碍变为严重的障碍。此外,守约方对合同是否达到履行不能、不能实现合同目的的分析判断也需要一个过程。因此,在实践中可能存在先行使同时履行抗辩权再实行合同解除权的情况。综上所述,同时履行抗辩权与合同解除权以合同履行障碍的严重程度为衔接点,相互配合,逐步推进。

五、“须对方的对待给付是可能的”是否应作为同时履行抗辩权的一个构成要件

根据《合同法》第66条的规定,“须对方的对待给付是可能的”没有作为同时履行抗辩权的构成要件加以规定。但学理上论述同时履行抗辩权的构成要件时一般将其作为一部分加以论述。①史尚宽:《债法总论》,作者自刊,1954年版,第562页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1999年版,第403页;崔建远主编:《合同法》,法律出版社2003年第3版,第100页。“同时履行抗辩权的机能,在于一方拒绝履行迫使他方履行合同,这样就能够促使双方同时履行债务。但是,同时履行抗辩权以能够履行为前提,如果一方已经履行,而一方因过错或其他原因而不能履行其所负的债务,则只能适用债务不履行的规定救济,而不发生同时履行抗辩权的问题。”②马强:《论同时履行抗辩权》,载《法学论坛》2001年第2期。这是通说的观点。韩世远教授认为:“鉴于在本来债务变形场合,只要债的同一性不变,仍可有同时履行关系的存在,故不以之(须对方的对待给付是可能的)为同时履行抗辩权的要件。”故其认为,不需要将须对方的对待给付是可能的归为同时履行抗辩权的一个构成要件。二者的争议焦点在于是否考虑债的同一性变形这一因素。笔者认为应坚持通说的观点。因为履行不能往往转化为合同解除与损害赔偿制度,合同解除与损害赔偿都有其独有的、具体的规则,在解决纠纷方面比在同时履行抗辩权下考虑判断债的同一性变形简单易行。此外,本来的债务与变形后的债务是否具有同一性是一个理论性判断非常强的问题,将这样一个判断标准交给法官,无疑使法官的自由裁量权增大,会增加法律适用的不确定性。因此,运用不同法律制度的衔接与配合,解决纠纷,会比仅仅依靠深挖并利用孤立的法律制度理论难点解决纠纷更符合当前的司法实践情况。况且,增加对待给付是可能的作为构成要件之一,更有利于实行法律制度适用的确定性。

同时履行抗辩权是一项学术理论性及实践性都很强的法律制度,含有丰富的理论研究价值,对其研究有重要的现实和理论上的意义。同时,存在的诸多疑难问题的解决也将使其适用更加明确。笔者水平有限,以上研究仅仅是蜻蜓点水,在以后的学习中将继续深入研究。

*作者的工作单位系中央财经大学法学院。