从鉴定人角度谈新《刑事诉讼法》对鉴定人出庭制度的修改

汪卓依

（中国人民公安大学 北京 100038）

从鉴定人角度谈新《刑事诉讼法》对鉴定人出庭制度的修改

汪卓依

（中国人民公安大学 北京 100038）

鉴定人出庭制度已在新《刑诉法》中确立，目前实践中，鉴定人也真真切切地来到庭前。但在旧《刑诉法》执行过程中遇到的问题，在《刑诉法》修改后却没有在根本上得到解决。立法在要求鉴定人出庭之后，并没有解决鉴定人、公诉人、法官自身能力的问题，也没有充分保护鉴定人的利益。从鉴定人角度分析其出庭制度在实践中遇到的问题，并就具体细节提出可行性建议，是进一步完善鉴定人出庭制度的需要。

司法鉴定人；出庭质证；出庭范围；法律后果

当下，鉴定人到场参与出庭作证情况不佳。究竟是什么原因造成了我国鉴定人出庭率的持续低迷，我们离鉴定人出庭还有多远的路要走？本文试图从鉴定人的视角来解析新《刑诉法》的修改将会给我国刑事司法鉴定带来的改变。

一、鉴定人不出庭的原因

在我国，鉴定人不出庭主要有以下几个原因：

第一，出于种种原因，鉴定人本人不希望到庭。一是由于我国目前的鉴定权在公安机关，落实到具体工作中，现场勘验人员承担着勘验现场与痕迹物证检验的双重任务。这就使得目前鉴定人工作强度过大，基层检验人员，特别是分、县局的检验人员，不仅平均每人每天要勘验多个现场，还要在法定的期间内，对提取到的证据进行鉴定。如果要求鉴定人出庭作证，即使不是每个案件都需要出庭，也会给鉴定人带来更大的工作压力。所以，出于时间和精力的考虑，鉴定人主观上不想出庭。二是在一些复杂案件中，特别是涉黑、涉暴案件中，虽然非常需要鉴定人出庭，但由于刑诉法仅就证人的保护制度进行了规范，国家还没有出台针对鉴定人的完备的保护制度，出于自身安全的考虑，大多数鉴定人选择拒绝出庭作证。三是现有的内部行政管理并没有划出专项的资金保障鉴定人出庭所花费的差旅费、交通费等费用，多数情况下，这笔费用都要鉴定人自掏腰包。所以，出于出庭经费的考虑，鉴定人不情愿出庭作证。四是目前国内对于鉴定人的鉴定能力评估机制还不够完善，鉴定人员的技术能力良莠不齐，在很多技术处理中没有按照规定的程序执行，很多鉴定人的实际操作不达标、基础理论更是达不到质证的高度，所以鉴定人总会找各种借口回避作证。

第二，鉴定人同意出庭，但鉴定机构不允许其出庭。鉴定人在法庭上是鉴定人，在日常工作中往往还是一名警察，其一言一行不光关系到案件的审理，还关系到整个公安机关的办案利益。行政机构负责人出于责任风险的考虑，有时会不批准鉴定人出庭质证。

第三，鉴定意见本身争议较大。一项国外的研究结果表明，目前世界范围内的法庭科学检验除了DNA检验技术以外，其他检验技术都或多或少地缺少必要的基础理论支撑。这就意味着鉴定意见的得出是采用处于研究探索阶段的方法，其科学性受到各方质疑，鉴定人对出具的鉴定意见科学性、可行性本身不自信，更不愿意出庭作证。

第四，公诉人和法官希望鉴定人出庭的意愿不迫切。司法鉴定的认定是耗费时间精力并需要相当专业知识，一方面检察官、法官每天需要审理的案件本来就很多，如果质证和辩论环节因鉴定人出庭而被延长，将大大影响检察官和法官的办案效率；另一方面，即使检察官和法官有足够的时间给鉴定人，但由于现在我国大部分检察官、法官的学科背景局限于社会科学，对于鉴定中经常会用到的自然科学理论和方法不是很了解，这使得质证的价值大打折扣，同时法官也将无法有效控制庭审的节奏。因此一些检察官、法官由于办案时间和个人知识体系的限制对于一些法庭上需要充分论证的鉴定意见，能够简要说明的，一般只要求进行工作说明，不需要鉴定人出庭。这样不仅省去了协调鉴定人出庭的麻烦，也避免了由于专业不通带来的尴尬。只有案情特别复杂或鉴定争议特别大的案件才会联系鉴定人出庭。

第五，法庭提供鉴定人出庭席位位置尴尬。与国外鉴定人出庭有专门的席位不同，我国鉴定人出庭只能挤在与嫌疑人位置靠近的地方，这使得在局面上，鉴定人处于一个被动的诉讼地位，并不能体现出鉴定人中立的诉讼地位。随着鉴定人出庭的增多，鉴定人专门席位的设置问题，亟待解决。

由此可见，鉴定人出庭面临着重重困境，也就是因为这些原因使得鉴定人、公诉人、法官都更愿意用工作说明代替鉴定人出庭。

二、2012年《刑事诉讼法》对鉴定人出庭制度的修改

鉴于以上种种原因造成的鉴定人不出庭的顽疾，新《刑诉法》从三个方面进一步改进了该制度：一是确定了鉴定人出庭作证的相关流程。2012年《刑事诉讼法》第187条第三款和第193条明确规定了鉴定人出庭作证的程序①。二是规定鉴定人不出庭的法律后果。同样是出自于现行《刑诉法》第187条第三款，即经人民法院通知司法鉴定人出庭，司法鉴定人不出庭的，其鉴定意见将失去证据作用②。三是完善了鉴定人到庭的保护。根据2012年《刑事诉讼法》第62条规定，司法机关可在特定案件中对鉴定人及其亲属主动采取保护；也可由鉴定人及其亲属向司法机关提出保护申请，经审查如果认为确实有保护之必要，则应当立即启动特别保护措施③。同时本条还具体规定了保护鉴定人的五种特别措施④。

三、完善鉴定人出庭制度的建议

新《刑诉法》的出台使得鉴定人出庭呼之欲出，但是在实际操作中，鉴定人是否能出庭仍然是任重道远的。笔者认为要使得鉴定人能够顺利出庭作证，可从如下工作着手：

第一，对于鉴定人作证的保护与补偿。修改后的刑诉法在特定案件中对鉴定人及其家人生命财产可能受到威胁的案件，法律给予了必要的保护，这也是国际上比较通用的方法，但是不得不说的是，我国对于证人的保护制度执行多年以来，工作还是不到位，这也是证人出庭率偏低的原因之一，这样我们就有理由怀疑，同样处在弱势地位的鉴定人如果出庭也会面临相同的窘境。另一个方面，鉴定人的误工费补偿问题。我国还没有对鉴定人出庭的误工补偿问题出台相关政策，也就是说如果鉴定人出庭，那么一切的损失将由他自己承担，这还要包括为了出庭而支付的差旅费和食宿等费用。

第二，国家应对法庭科学的学科建设加大投入力度。我国学界的一大通病就是过于功利主义，注重应用而忽略基础科学的研究。目前，虽然我国对法庭科学实验室的建设正在如火如荼地进行，但是一些实战部门只追求鉴定结果不注重检验过程的科学性，这必将为法庭质证的失败埋下伏笔。法庭科学虽是应用学科，但拿来主义的方法是行不通的，只有知晓了基本原理才能在法庭质证中立于不败。中国现在鉴定行业，往往以自己的习惯认知来进行鉴定，但是却不知道这些鉴定是否具有科学性。这在以前公民证据意识相对淡薄的时期还可以蒙混过关，但是随着刑诉法的修改，专家证人一旦介入，那么公诉方的鉴定人将会面临鉴定方法科学性、客观性、相关性、合法性的重重考验，如果现在开始还想浑水摸鱼那必将阻碍中国证据制度的发展。所以国家必须加大对法庭科学学科建设的投入，特别是对基础理论的研究，戒骄戒躁，稳扎稳打。

第三，检察官、法官的招录工作应向有自然科学类、社会科学类双重学科背景的人才倾斜。检察官、法官的招录选任是关系到社会主义法治建设的重要工作，目前国家和地方公务员招录中，大多检察院、法院的职位都需要法学本科或本科、硕士都有法学学位的研究生，这就意味着检察官、法官队伍虽然教育层次很高，但知识结构非常单一，大多数应考者从高中起就不再接受较深入的自然科学教育。随着鉴定人出庭质证趋于普遍，检察官、法官知识结构单一的弊端将更加凸显，对质证内容嫌麻烦、不深究的现象将更加普遍，长此以往将降低鉴定人出庭制度的价值，也将阻碍社会主义法治建设全面推进的脚步。所以，各级检察院、法院可以适当招录本科有理工科背景、研究生阶段有法学教育经历的人才，补充到检察官、法官队伍中来，这将一定程度弥补由学科背景带来的弊端。

第四，鉴定人员出庭质证技能培训必不可少。现在主责司法鉴定的公安机关内部对鉴定人出庭质证各项技能的培训还处于起步阶段，如果出庭质证全面展开，鉴定人一方面要面对在法律法规的熟知程度和语言的驾驭能力上都胜于自己的律师的诡辩盘问，一方面又将面对来自有专门知识的同行的专业提问，而辩方请来的专家很有可能就是熟识鉴定人的老师、校友，这使得公诉方将承担更大的败诉风险。值得注意的是，目前一些地区的公安机关逐步开展的鉴定人培训主要针对省/直辖市公安厅（局）的刑事技术民警，而基层公安机关要么不在受邀之列、要么因为找各种理由不参加培训，这都体现出公安机关内部对鉴定人出庭质证的认识明显不足。分、县局的刑事技术科室是出现场最多的部门，这就意味着他们将面对更多的出庭质证机会，也意味着他们是受本次新刑诉推行的鉴定人出庭制度影响最大的部门。因此，公安内部在加强法庭科学基础理论研究的同时，还应尽快进行上至厅局机关下至分县局技术室的多层次、全方位法庭质证专门培训。另外，全国各政法院校、公安院校对刑事科学技术、物证技术等专业方向的在校学生也还未开设相关的课程。如今，在政法、公安院校专业教育和地方公安机关入警培训中增设法庭质证技能类课程是与时俱进地推进公安教育改革的有益尝试。此外，英美法系关于鉴定人出庭质证的制度推行已久，虽然与我国法律制度不同，但其关于出庭服装、仪表、行为、语言等出庭技巧方面的经验还是值得我们适当借鉴的。

第五，现场勘验人员、侦查人员应该严格按照操作规程开展工作，不断增加检验工作的透明度。目前，鉴定人提出鉴定意见所需要的法律文书往往不能清晰表达物证提取、检验、鉴定的具体细节，很多提取方式不科学、送检流程不合法的现象时有发生。这种只注重鉴定结果，不注重检验过程的鉴定意见，是违背鉴定意见科学性、客观性、相关性、合法性的。所以，有必要引入现场物证实时监控机制，即对现场勘验过程全程录像，对提取的物证进行一物一码的计算机录入，并在提取之后的检验或送检的过程中对每一个物证进行跟踪，实时记录使用的检验方法、时间、地点、检验人、检验结论等信息，保证物证来源可靠、提取合法、检验科学。严格的监督体系不但可以增加物证的可信性，提高公众对法律的信赖，更可以提高鉴定人的出庭信心，带来良性循环，最终促进鉴定人出庭制度的发展。

第六，规范庭前会议内容，注重庭上细节操作。庭前会议的举行是保证法庭的集中审理，可以提高诉讼的质量和效率，便于诉讼双方行使诉讼权利。然而，实践中公诉人可能无意中会向当事人透露过多鉴定意见中涉及到的细节问题，使得当事人及其辩护人有了翻供的机会，这反而使得法官无法控制质证和辩论环节的进度，不利于法庭的集中审理。因此，应加强鉴定人与公诉人、审判人员的沟通，有关部门也应尽快联合出台有关庭前会议公开鉴定细节范围的规则，这样才能真正使庭前会议发挥其应有的作用，而不是一味强调辩方知情权而违背法律应有之意。鉴定人出庭制度的完善增加了法官驾驭庭审进程的难度，怎样在保证集中审理的前提下保障控辩双方的诉讼权利，是摆在刑庭法官面前的新问题。因此，加强自然科学特别是物证技术基本理论的学习，全面提升自身综合素质，逐步成为胜任新时期刑庭法官工作的基本要求。

鉴定人出庭制度在我国出台已久，由于各种因素一直没有得到有效的利用，使得我国证据制度依然相对落后。新《刑诉法》出台，是推进我国证据制度向前发展的又一尝试，走下神龛的鉴定意见与来到庭前的鉴定人，承载着中国新刑诉法公平、公开、公正的期待，承载着中国人对真相的渴望，我们与鉴定人出庭越近，我们离真相便越近。

[注释]：

①依据这两条款，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定人出具的鉴定意见有异议，可以向法庭申请通知鉴定人出庭作证，再经由法官对该申请和鉴定意见进行审查，认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭。

②全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和国刑事诉讼法》释义及实用指南[M].北京：人民法院出版社：2012:119.

③（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。

［1］全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和国刑事诉讼法》释义及实用指南[M].北京：人民法院出版社，2012:119.

［2］陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社，2012:86-87.

（责任编辑：李宗侯）

DF7

A

1674-5612（2014）05-0119-04

2014-08-12

汪卓依，（1989- ），重庆人，中国人民公安大学2012级诉讼法学专业刑事诉讼法方向硕士生，研究方向：刑事诉讼法学。