学历歧视的法理探索

骆正言

（江苏开放大学，南京 210036）

学历歧视的法理探索

骆正言

（江苏开放大学，南京 210036）

摘要：学历歧视的问题越来越引起关注，赞成者认为它剥夺了低学历者求职的权利，导致人才的浪费，反对者则坚持企业有权利根据自己的需要选拔人才，不承担保障普遍就业的义务。从法理上分析，学历要求导致歧视的理由在于，首先，学历不等于能力，不能直接用学历来淘汰求职者；其次，学历条件许多时候并不是企业实际的职业要求，跟企业的需要并不吻合；最后，过高的学历要求可能加剧社会结构分层，导致两极分化。当然学历歧视的提出并不是要禁绝任何学历条件，但要注意给不符合学历条件、却同样优异的应聘者设置特别的上升通道，同时对学历和能力双双缺乏的人员适当的照顾。

关键词：学历歧视；平等对待；比例原则；公平的正义理论

近年来就业歧视，包括性别歧视、种族歧视、年龄歧视、政治面貌歧视等，伴随着贫富差距的扩大和社会阶层的分化，越来越引起人们的关注。这其中，学历歧视也是备受争议的一种。有些单位很普通的岗位就要求硕士、博士，还必须来自211，985高校，不但最终学历从名牌大学获得，连第一学历，也即本科学历，也必须出自名门。反对这一做法的人认为这是一种学历歧视，因为这样做一方面导致人才的浪费，①中国政法大学宪政研究所：《2011年国家公务员招考中的就业歧视调查报告》，http://edu.qq.com/a/20111125/ 000311.htm，腾讯网，2013年11月1日访问。另一方面也剥夺了低学历者求职的权利，最重要的是，长远来看它遏制了人们力求上进的奋斗信心，打击了人们通过各种渠道提高自己的求学愿望。②杨扬、朱淼、王学江：《关于研究生教育与就业中学历歧视的思考》，《山西医科大学学报》2008年12期；罗建河、吉苑辉：《学历歧视与成人教育的信誉危机》，《成人教育》2011年第4期。对于这样的定性，也有许多用人单位表示不可理解，他们以为学历要求是选拔人才的必要手段，招聘单位没有确保充分就业的义务。③《新京报》11月28日报道，国家公务员局考试录用司司长聂生奎表示，公务员考试是根据公务员法建立的一项选拔考试，目的是为国家机关选拔治国理政的人才，它不是用来解决就业问题的，自然也就不存在所谓的就业歧视。这一观点也得到部分研究者的认同，后者以为学历要求如果和能力以及用人单位的需要密切相关，很难说构成就业歧视。④南方周末编辑部：《“必须来自211大学”是就业歧视吗？》，《南方周末》2013年10月13日。这些对立的观点提醒我们，以学历作为考试、面试条件的做法并不能简单否定，要证明学历要求的歧视性，必须客观分析这种做法的利弊得失，小心区分没有理由的歧视和合理的差别对待之间的界限。为此本文先从平等原则、比例原则和正义原理入手，从正面论证学历要求的歧视性，再针对学历歧视这一提法的反对声音，从反面解答学历歧视所面临的疑问。希望能够全面客观地分析学历歧视现象，以就教于政学两界有共同兴趣的研究者。

一、学历与能力不能等同

之所以认为学历要求构成歧视，一个基本的出发点是它违反了平等对待原则，①曾恂：《美国反就业歧视立法的启示》，《南方经济》2003年第5期。因为以学历来区分优劣，并不能准确测试求职者的个人能力。平等对待通俗点讲，就是相同的事物相同对待，不同的事物根据其不同的程度分别对待。在司法实践中平等对待原则还可以进一步解读为：如果相同对待，则不需要说明理由，只要存在差别对待，就必须提出合情合理的、用以证明差别对待的理由。②周伟：《宪法基本权利原理、规范、应用》，法律出版社2006年版，第49页。招聘中的学历要求是一种差别对待，因此用人单位必须给出足够的解释。对不同的学历给予不同对待，其理由是什么呢？

许多评论者就是秉持这一观点：如果银行招聘要求211大学研究生是学历歧视，那么“银行把招聘条件放宽为本科生，是否构成了对大专生的歧视？如果进一步放宽为大学生，是否构成了对高中生的歧视？”③南方周末编辑部：《“必须来自211大学”是就业歧视吗？》，《南方周末》2013年10月13日。这确实是一个不易回答的问题，实际上我们也不是无条件地反对学历要求，如果学历和能力、绩效具有一定的相关性，对学历的要求并不作为歧视看待。有些单位要大学生不要高中生，这是因为大学教育是专业学习，而高中教育只是基础教育。有些单位要研究生不要本科生，这也是由于本科生只是接受知识、学习技能，研究生才是研究新问题、创造新知识，而他们需要研究性的人才。但不管怎样，只招聘211大学毕业生，恐怕就很难找出合适的理由了，他们的能力或许是有差别，但这种差别绝不能仅以一纸文凭来评判，而应该运用其他笔试或面试的手段来测定。

既然学历不能完全代表能力，我们就不能武断地以学历来取舍人才，必须为无学历或学历低的求职者，设置一条特别的通道，使其能力能够得以充分的展示。正因为此，日本国家公务员考试报考要求虽提出大学、大专和高中等学历条件，但经国家人事部门认可的具有同等学历的人员也可报考，比如高中毕业方可参加的初级职员考试，九年制义务教育结束两年后也可以参加。④平成23年人事院公示第18号。参见http://www.jinji.go.jp/kisoku/tsuuchi/08_ninmen/ 0811000_H23kouji18.htm，2013年11月30日访问。这才是量才器使、人尽其才，是最大限度地给予每个有能力的人同等的机会。在法国，政府招聘公务员要求应考者具有下列三种情况之一：（1）年龄在26岁以下经政府认可的大学或学院有关专业毕业并获学士学位者。（2）具有同等学历经国家行政学院认可的。（3）当事人提出科研或工作成果证明，国家行政学院的院长听取学院会议的审查意见，依照规定授予特别报考资格。⑤徐银华、石佑启、杨勇萍：《公务员法要论》，北京大学出版社2003年版，第79页。三者之中“同等学历”和“特别资格”，都是对达不到学历、却有能力的应试者给予特殊对待的做法，明显是以能力而不单单是以学历来辨别优劣。

用人单位录取员工是为单位创造效益。倘若设定学历门槛达不到选拔英才创造效益的目的，当然应该果断地放弃或修正这种手段。因此如果要为特定岗位设置学历要求，该学历必须与能力相对应，同时还应该预备适当的方法挽救某些特例的存在。

二、过高的学历要求不符合比例原则

再进一步讲，即使学历和能力成正比例关系，高学历高能力，无学历无能力，如果这种学历以及学历所代表的能力与单位拟聘任的工作并不相关，学历要求也是有问题的。从学理上讲，属于违反了比例原则。①蔡定剑：《中国就业歧视的现状及反歧视对策》，中国社会科学出版社2007年版，第8页。比例原则简单说就是任何对人权的侵犯都必须合乎适当的比例，不可逾越必要的限度，若有较为温和的手段，就不可使用更严厉的，最严厉的手段只能作为最不得已的时刻所用的最后手段。②陈新民：《德国公法学基础理论》，山东大学出版社2003年版，第377页。比例原则不仅应用在宪法、行政法领域，在劳动法上也常被用来考察用人单位对劳动者的处置。③[日]水町勇一郎：《劳动法》，有斐阁2010年版，第13页。如果招聘单位对应征者提出没有必要的、过分的学历要求，就是对比例原则的违反。

比如国家公务人员招考许多职位都要求有硕士以上的学历，如上所述和本科教育不同，硕士或者博士是研究型教育，普通公务员并不是政府重要议案的提供者、重要决策的制定者，他们只是实际执行政策的人。对他们来说，重要的不是在知识更新、知识再造上有所建树，而是倾听民意，体察民情，理解、熟悉、执行决策机关提出的要求。这样的工作并不一定只有研究生才能够完成，在招考要求中排除本科生是恣意的、过分的、没有必要的，也是不符合比例原则的。因此上文提到的日本国家公务员考试,管理官职或者从事指导或独立完成比较复杂的研究工作的公务员，才需要大学毕业水平；普通从事文字或技术工作的中级职员只需二年制短期大学或高等专科学校毕业，而对于初级职员仅仅高中毕业即可。④裴宏、杨斌：《日本公务员的任用与录用》，《中国行政管理》2004年第10期。

美国劳动法上的一个案例也可作为参照。1971年美国最高法院审理了“Griggs v.Duke Power Co.”一案，被告电力公司在录用雇员时要求申请人具有高中文凭，并通过两项技能考试。该公司位于美国南部的北卡罗来纳州，此处长期存在严重种族隔离状况，非裔美国人很难得到良好的教育,大多没念过高中文凭,因为没有资格申请这一工作，一名求职者向法院提起了诉讼。案件辗转提交到美国最高法院，该院法官一致认为,1964年的《民权法案》不仅禁止公然的歧视,而且也禁止形式上公平但却导致歧视性后果的情况。判决说，要求高中文凭对所有申请者一律适用,表面上公平正当、合情合理,但它却不成比例地排斥大多数黑人求职者，构成了间接歧视，因为被告无法证明高中文凭是从事该工作的真正条件。⑤Patrick J. Cihon, James Ottavio Castagnera, Employment and Labor Law，South-Western Cengage Learning, 2011, p.118-120.

美国《人权法案》没有直接规定学历歧视条款，为证明学历要求不合理，最高法院当然没有像本文一样提出学历歧视的概念，它援引的是种族歧视的条款。不过，判决认为学历要求并非从事该工作的必要条件的措辞与本文论证的策略是一致的。不是必须某种学历才能从事这项工作，用人单位提出的过高学历要求，对于胜任这一工作又并无益处，这其实已违反了比例原则。

三、设置学历条件需考虑机会均等

不过问题的严重性还不止于此，假定学历能够识别能力，这种能力又与用人单位提供的职位存在关联，企业也不应该完全根据能力、绩效选拔求职者。在贫富悬殊、阶层固化的当前中国，这样做很大程度上会带来另一个重要的问题，即背离某种公平正义原则。城乡差距、东西差距、工农差距，以及这些年越来越严重的贫富差距，已经导致了我们社会的求学就读的机会被大量掌握在少数人手中。①陈月石：《中国基尼系数十年超越警戒线》，《东方早报》2013年1月19日。在就业中歧视某些人的最终学历、第一学历，就意味着以地区、收入、职业为标准搞差别对待，这是公平的正义理论所批评的。

公平的正义理论是罗尔斯提出来的一种分配正义理论。在一个自由民主的社会里，大家能够相互妥协，共同进退，听从一个主权者管理，乃是希望获得更安全、更有效率的一种社会。这种安全、高效的社会所产出的经济利益、社会地位，就不应该任意地安排，而必须有计划地分配。从历史上看，社会资源分配的方式曾有几种理想的类型，平均分配、按优点分配、按劳动分配、按需要分配、按身份分配、按法律权利分配等等。②沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社2002年版，第390-392页。为避免平均主义导致的效率降低，减少人与人之间因为自然原因（如智力、长相）和社会因素（如收入、财富）导致的不平等，包括罗尔斯在内的拥护社会福利制度的学者，皆倾向于保护弱者的机会均等的公平的正义原则，该原则虽不谋求彻底消除人与人之间在财富和权力之间的不平等，但它能够最大限度地改善弱势群体的利益，力图通过普及教育、优待弱势等措施，实现起点的公平，机会的均等。③John Rawls, A Theory of Justice(revised edition), Harvard University Press, 1999, pp57-78.另见[美]约翰·罗尔斯，《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第61-85页。

很多国家也是按照这一思想改造本国的社会，比如，在考试录取方面，给予少数民族学生一定的优惠，以促进弱势人群得到更公正的对待；在招工用人上，强制分配一些名额给特定人群。如英国政府在招聘某少数民族聚居地区的地方警察时，就特地给有色人种一定的名额，以确保少数民族居民对警员办案公正性的信任。④Hugh Collins：《社会融入：平等问题的更好进路？》，载阎天编译：《反就业歧视法国际前沿读本》，北京大学出版社2009年版，第275页。我国社会某些机关干部名额配备中，也规定一部分妇女名额。这些都是在制度设计上对弱势人群采取的优惠待遇和纠偏措施，弥补他们在自然禀赋和社会环境上的不足。

当然民族和地区之间的差异跟学历差异不同，前者天生注定，后者则可改变。但最近一些研究证实，我国高学历的人群，一直以来都主要来自城市家庭出生的孩子，这一趋势近年来还进一步明显。据北京大学刘云杉教授的统计，1978年至1998年，来自农村的北大学子比例约占三成，这一数据自上世纪90年代中期开始下滑，2000年至2011年，考上北大的农村子弟只占一成左右。众所周知，中国社会农村人口要远远大于城市人口，尽管这些年数据有所接近，但一个九成，一个一成，这中间的差距还是非常惊人的。北大这样，其他重点高校也不会太远，可见出生地区和经济状况决定了中国普通孩子在接受大学教育方面的前景。所以制度设计者不但不能允许毫无理由地要求特定学历者，还应该考虑单位招聘必须招收一定比例低学历的人员。尽管这些单位对员工的学历有非常迫切的需要，为了促进不同阶层的公平竞争，仍适当地降低学历的要求。

照顾弱者的逻辑是追求机会的均等，希望每个人都有机会通过自己的努力获得财富、职位和成功。对于那些在技能、教育、经验居于劣势的人来说，适用平等对待的标准，只会导致阶层固化乃至劣势加强的效果，因此必须给予弱者更多地照顾。⑤同注④，第283页。这样的制度设计才能让任何一个理性的、为无知之幕掩盖的人真正信服，只有弱化企业以能力取人的自主权，赋予企业某种优待弱者的义务，更高层次的正义理想才能够逐步实现。

四、几个必须澄清的问题

会有人以为这种强制很不可思议，为什么一个单位招聘什么样的人，还受到这么多的限制，即使平等对待、扶助贫弱于国家、社会有好处，这种义务也应该局限在国家、政府范围内，而且还必须限定在特定的部门，如社会保障机构，前文提到的公务员招考目的是选拔人才，没必要对社会成员的充分就业承担责任。这样理解国家和个人的责任分配是有问题的。

其一，整个现代政治制度都是主动设计的结果，不能轻易以人为设计为由否定关怀弱者的制度设计，关键还得看其背后的法理逻辑。其二，对特定人群在学历上采取歧视措施不仅会伤害被歧视者，歧视实施者本人也会因为选拔不到最有能力的人，而丧失最大限度地促进效率的机会。①[美]加里·S·贝克尔：《人类行为的经济学分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店，上海人民出版社，1996年版，第25～41页。其三，尊重公民的平等权和劳动权是每一个社会成员的义务，包括国家机关、企事业单位和每个个人。虽说用人单位与应征者之间的关系，可以依照契约自由精神来处理，单位有选择招聘方式、招聘对象的自由，但这种缔约自由必须在最大限度地尊重他人人格尊严、人身自由、平等权和劳动权的前提下得以实现，在人权保障面前，契约自由不是毫无限制的。②林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透视》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2003年第6期。包括国家机关在内的任何用人单位都有义务平等对待每个劳动者，最大限度地促进就业，帮助劳动者实现自我。③林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第100～104，216～218页。

另一个疑问或许也会出现：仅学历歧视这么必要，为什么外国法中没有学历歧视的提法？以为这是有原因的。第一，以学历选拔求职者的确有其合理性，反映了用人单位的某种职位要求，第二，市场经济条件下，用人单位多注重效益，注重能力，少关注学历。国内很多单位，特别是国家机关、国有企业、事业单位，其效益很难量化，且又有任人唯亲的倾向，所以政策制定者常常从外在形式上着眼，来设置硬性的条条框框，保证招聘活动的公正性。

下面的担心也必须正视：“禁止银行规定必须来自211，那银行就会把这一条写在心里，非211的除了浪费自己的时间陪人玩一圈之外，又能改变了什么？”这么说是不了解招聘流程，单位招聘不是一两个步骤完成的，也不是一两个人说了算的，它总要经过笔试、面试几道关口，有一系列决策过程，招聘人员也是介入其中的。如果不规定非211莫属，普通高校的学生就可以经过笔试、面试，在各个流程中逐步脱颖而出，不至于连上场比赛的资格都没有。另外，担心就业歧视立法成为摆设也没有必要。虽然某些单位可能表面公正，内部继续搞种族歧视、肤色歧视，但是在歧视立法完善的地方，一旦雇主被质疑就业歧视，就必须提出非歧视的理由，为什么选择甲，不选择乙，原因在哪里？④林晓云等：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版,第114～115页。这一点在许多标准化招聘测试和众多考官参加的面试中，并不那么容易。因此，我们不能简单认为歧视立法在暗箱操作面前束手无策。

虽然对于反学历歧视，国内没有立法，国外也只有理论，但从平等原则、比例原则和正义原理来看，毫无必要地提高学历要求的做法必须得到遏制。如果必须要为学历歧视提出一个合理的定义和判断标准，我们可以尝试这样规定：就业上的学历歧视是指，用人单位在没有充分理由的前提下，对应聘者提出某些不必要的学历要求，对低学历或无学历者造成的一种就业上的不公平对待。

（责任编辑：马斌）

中图分类号：DF31

文献标识码：A

文章编号：1674-9502(2014)02-064-05

作者单位：江苏开放大学文法学院

收稿日期：2014-02-21