“大黄鸭”著作权之有无

吴秉衡

（上海市第二中级人民法院,上海 200070）

“大黄鸭”著作权之有无

吴秉衡

（上海市第二中级人民法院,上海 200070）

摘要：因荷兰艺术家霍夫曼制作的“大黄鸭”在国内各地巡展，故有关其依据我国《著作权法》能否享有著作权的讨论日益显得重要与紧迫。毕竟，这关系到众多国内“山寨大黄鸭”们是否合法的问题。本文拟从目前国内艺术界与知识产权界关于“大黄鸭”著作权的争议入手，以司法视野来探析“大黄鸭”依据我国《著作权法》能否享有著作权，并最终得出其因系该法所规定的模型作品而享有著作权，理应得到法律保护的结论。

关键词：霍夫曼；“大黄鸭”；著作权；《著作权法》；模型作品

2013年5月3日，荷兰艺术家霍夫曼（Florentijn Hofman）制作的“大黄鸭”（Rubber Duck）现身香港并引发轰动，进而使得国内各地“山寨大黄鸭”层出不穷。①关于“大黄鸭”的由来：1992年，一艘从中国出发前往美国的货轮在途中遇到强风暴，一个装满浴盆玩具小黄鸭的货柜遂坠海破裂，于是形成了一支庞大的“鸭子舰队”。15年后，最终登陆美国的小黄鸭们不仅感动了世界，而且也启发了荷兰艺术家霍夫曼于2007年制作出了“大黄鸭”。这令霍夫曼本人意料未及，他对此亦颇生感慨。与此同时，有关“大黄鸭”依据我国《著作权法》（下称《著作权法》）能否享有著作权的争论也在国内艺术界与知识产权界内风生水起。

一、谁动了谁的著作权“奶酪”

根据霍夫曼自己的解释，制作“大黄鸭”的动机是帮助那些每周工作六至七天的人们（尤其是在亚洲地区）逃离忙碌，摆脱烦恼，纯粹地享受、玩乐。②《“大黄鸭之父”霍夫曼：山寨鸭一点也不有趣》，http://www.chinanews.com/cul/2013/06-09/4916489. shtml，中国新闻网,2013年9月16日访问。自2007年起，霍夫曼带着“大黄鸭”已经巡展过了美国、德国、新西兰、澳大利亚等多个国家和地区，并且在每处都引起了巨大轰动。此次“大黄鸭”的香港之行也得到了30多万民众的观看和热捧。自“大黄鸭”在香港得到社会的广泛关注后，“山寨大黄鸭”们随即便在国内多地出现。③据不完全统计，截止至2013年9月底，在北京、上海、天津、重庆、杭州、无锡、佛山、深圳、武汉、芜湖、牡丹江、乌鲁木齐等国内城市都存在“山寨大黄鸭”，且多为房地产开发商所为。（见图1）面对频频展露风姿的“山寨大黄鸭”们，霍夫曼失望地对媒体表示：“这显示了对于信任的缺失。”④《“小黄鸭”与“大黄鸭”引著作权归属热议》，《中国商报·知识产权导报》2013年9月6日。

图1“大黄鸭”与“山寨大黄鸭”们

图2 小黄鸭与霍夫曼的“大黄鸭”

近期，霍夫曼将“大黄鸭”的展览权与衍生品在中国地区的开发、制作、销售等相关权利独家授予国内两家公司。这两家国内公司业已正式委托北京市盈科律师事务所全权代理“大黄鸭”作品及其衍生品在国内的维权事宜。一石激起千层浪，“大黄鸭”依据《著作权法》能否享有著作权一事得到了国内艺术界与知识产权界的广泛关注。

就国内艺术界的主流观点来看，由于“大黄鸭”脱胎于作为浴盆玩具的小黄鸭（见图2），故“大黄鸭”根本不享有著作权。从外形上来说，“大黄鸭”不过是小黄鸭的巨型版而已。“大黄鸭”不过是将平日常见的玩具放大化而已，艺术家通过对现成品进行艺术加工，本身无可厚非，却不能因此就获得了衍生品的著作权。更有甚者尖锐指出，“大黄鸭”抄袭痕迹过重，这种把现成品直接拿来创作的行为，本身就是以艺术之名行侵占他人知识产权之实。总之， 不存在“山寨大黄鸭”们侵犯“大黄鸭”著作权一说。

但是，国内知识产权界的普遍看法却与上述观点南辕北辙。国内知识产权界认为，“大黄鸭”是以经典浴盆玩具小黄鸭为原型而创作的巨型艺术品；其造型独特可爱，具有独创性，自其诞生之日起即产生著作权。换言之，“放大”就是“大黄鸭”的创意。由此，“山寨大黄鸭”们已经侵犯了真正的“大黄鸭”的著作权。

此外，在上述两种各执一端的观点之间，还尚存一种近乎折衷调和的观点。例如，北京的曹玉芳律师认为，“大黄鸭”依据《著作权法》能否享有著作权的核心问题在于其有何种独特创新之处。至于，“山寨大黄鸭”们是否侵犯了这些创新，并不能一概而论。①《“小黄鸭”与“大黄鸭”引著作权归属热议》，《中国商报·知识产权导报》2013年9月6日。

对此，笔者认为，解决这一困境的最佳途径无疑是以司法视野来探析“大黄鸭”依据《著作权法》能否享有著作权。作为此中核心环节，“大黄鸭”是否符合《著作权法》第3条关于作品的定义的规定又成为首要问题。就这点来看，上文所提及的各观点虽然立论于“作品”的概念，却惜乎未能密切结合《著作权法》第3条的规定作深度论证，以至所得结论流于浮光掠影，不足以使人信服接受。那么，正确有效的论证思路又当如何呢？

二、《著作权法》中与“大黄鸭”相关的作品类型

就正确有效的论证思路而言，笔者认为，鉴于《著作权法》第3条的立法体例乃是以列举方式为之，因此解决“大黄鸭”依据《著作权法》能否享有著作权这一问题的合理逻辑起点首先在于根据“大黄鸭”本身物的属性来找出《著作权法》第3条项下与之有关的作品类型，然后再就该作品类型的构成要件来考查“大黄鸭”享有著作权与否。

所谓“大黄鸭”的物的属性实际对应的是“大黄鸭”究竟是什么的问题。要回答好这一问题，“大黄鸭”的用途、结构、外形于是就成为显而易见的界定参数。首先，就“大黄鸭”的用途而言，其属于装置艺术（Installation Art）范畴，是一件经过处理的可以在室外短暂或长期陈列的立体展品。②史晓云：《装置艺术探究》，《滁州职业技术学院学报》2008年第4期。其次，就“大黄鸭”的结构而言，其重量约为600公斤，体积16.5米×20米×32米，背部可以打开，体内还有一个巨大的风扇以供充气使用。最后，就“大黄鸭”的外形而言，其为一只类似小黄鸭的巨型橡胶鸭子。综前所述，“大黄鸭”是一件以橡胶为材质，采用类似小黄鸭形象制作而成的，用于在室外陈列的大型装置艺术充气立体展品。

在《著作权法》第3条规定的诸多作品类型中，美术作品与模型作品皆能与上文提及的“大黄鸭”的物的属性产生实质联系。也因此，在美术作品与模型作品之间，“大黄鸭” 的物的属性更接近于谁也就成为了必须得到回答的问题。事实上，这一竞合关系的产生还是源自于立法本身。《著作权法实施条例》第4条第8项、第13项规定：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；而模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。虽然《美术品经营管理办法》、《美术品进出口管理暂行规定》与“文化部、海关总署关于美术品进出口管理的公告”（部便函〔2009〕29号）都将装置艺术纳入美术品范畴，但是美术品与美术作品并非同一概念：美术品是一个行政法概念，侧重点在于以可供欣赏性（美学效果）为尺度对流通领域中商品进行归类，而美术作品是一个知识产权法概念，侧重点则在于通过对独创性的辨识来确立著作权保护的具体对象。因此，美术作品必然是美术品，但美术品（例如复制品）未必是美术作品。换言之，作为美术品的“大黄鸭”是否是美术作品，是不能想当然地被画上等号的。总之，由于美术作品与模型作品的立法定义都涉及到立体与展示的概念而存在外延交叉，因此作为一件装置艺术立体展品的“大黄鸭”必然落入前述交叉地带之中。

于此，笔者认为，最可靠的识别方法还是要从对“装置艺术”概念本身的正确理解入手来求得。根据国内艺术界的一般看法，装置艺术在本质上是一种布置展品的方法，即由艺术家在特定的时空环境里，将现成品材料或综合材料进行艺术性地选择、利用、改造、组合、安装以形成新的展示个体或群体。③同注②。再来看“大黄鸭”，其正是霍夫曼在受到小黄鸭奇幻旅程经历的启发后，对小黄鸭形象加以利用的结果。进一步地说，“大黄鸭”只是霍夫曼装置艺术里的一个环节，其所处的具体环境也是极为重要的美学因素。换言之，“大黄鸭”在一定程度上是由霍夫曼出于展示目的，根据小黄鸭的形状和结构，按照一定比例放大而制成的。由此，笔者认为，“大黄鸭”显然更加接近于《著作权法实施条例》第4条第13项规定的模型作品的特征。那么，“大黄鸭”能否当然据此享有著作权呢？

三、《著作权法》中模型作品的构成要件

“大黄鸭”能否享有著作权关系到《著作权法》中模型作品的构成要件问题。依据《著作权法实施条例》第4条第13项之规定，模型作品的构成要件有这样两项：其一，制作目的，即是“为展示、试验或观测等用途”而制作的“立体作品”；其二，制作方法，即“根据物体的形状和结构，按照一定比例制成”。

首先，关于第一项构成要件——制作目的。就文义解释而言，其内容是比较明确的。然而，就体系解释而言，其内容则又与《著作权法实施条例》第4条第8项关于美术作品的定义存在外延交叉。反观国外立法例，美术作品与模型作品的分野却是十分清楚的。例如，《德国著作权法》第2条第7项明确规定，受著作权保护的作品包括：包含建筑艺术与实用艺术作品在内的美术作品以及具有科学或技术性质的三维立体图示（即模型作品）。又如，《日本著作权法》第2条第6项也明确将模型作品限于学术领域，以示与美术作品的区别。事实上，前述立法例皆本源于1979年经修订后的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第2条第1款关于“立体作品”的规定。在该部国际条约中，“立体作品”存在的领域被限定于地理、地形、建筑或科学。有意思的是，我国作为该部国际条约的缔约国，虽未对“立体作品”的规定作出保留，但《著作权法实施条例》第4条第13项的文义事实上已经突破了“立体作品”的存在领域。基于此，笔者认为，在目前法律条文未作根本变化的前提下，还是应将《著作权法实施条例》第4条第8项中“展示”一词的射程认定为涵盖了美术领域。①关于国际条约的国内效力一事，我国法律目前对此问题既未作普遍意义上的适用位阶规定，也没作有关国际条约转化为国内法的方式的规定。

其次，关于第二项构成要件——制作方法。在当下国内理论界与实务界，关于这项构成要件的认识存在着显著分歧。其中，与“大黄鸭”能否享有著作权一事联系比较密切的是有关模型与模型作品的关系的问题。目前，学者所诟病的是一些人民法院在原告主张自己制作的模型被未经许可使用的情况下，不加区分地将模型径直认定为模型作品，从而令模型制作人享有对该所谓“模型作品”的著作权。有学者指出，模型与模型作品的差别在于有无独创性。模型作品作为《著作权法》明文规定的作品类型之一，其具有独创性乃是当然之义。由此，关于模型作品的认定须要分为两种情况进行讨论：其一，模型准确再现了实物，即如果模型是严格地按照一定比例对实物进行放大、缩小或按原尺寸制成的，而没有在外形、结构等方面作出任何改变，那么这样的模型是不具备独创性的；其二，模型并未准确再现实物，如果模型制作者在根据实物进行缩小、放大或按原尺寸制作模型的过程中，没有严格按照比例关系，而是人为地改变了点、线、面或几何结构，导致模型在内容上与原物存在显著差异，则制作者贡献了源自于本人的成果，而不是单纯地再现原作品，故该模型最终因具有独创性而构成模型作品。②王迁：《“模型作品”定义重构》，《华东政法大学学报》2011年第3期。

笔者认为，上述学者观点完全具备指导司法实践的工具价值。这是因为该观点：首先，就法理而言，其遵循恪守“独创性”这一作品根本构成要素，从而清晰了模型作品的法律内涵；其次，就现实而言，其符合客观物质条件下模型制作的生产规律，从而令有关模型作品的规定与实际情况能够形成有效对接；最后，就操作而言，其内容明确且条理清晰，从而可以减少甚至杜绝司法裁判在模型作品认定一事上的适法不统一现象。总之，在满足国内现行法的大前提下，模型作品的构成要件为：其一是制作目的，即展示、试验或观测等，其中包括了美术展览；其二是制作方法，即模型制作者在根据实物进行缩小、放大或按原尺寸制作模型的过程中，没有严格按照比例关系，而是人为地改变了点、线、面或几何结构，导致模型在内容上与原物存在显著差异，从而形成了带有个人标记的独创性。那么，“大黄鸭”是否满足这两项构成要件呢？

四、“大黄鸭”因系《著作权法》中模型作品而享有著作权

在上文中，《著作权法》中模型作品的构成要件已经清楚列出。那么，受到广泛关注的“大黄鸭”是否符合这两项构成要件呢？上文已经揭示，“大黄鸭”是一件以橡胶为材质，采用类似小黄鸭形象制作而成的，用于在室外陈列的大型装置艺术充气立体展品。由此，其显然已经满足模型作品第一项构成要件——制作目的的要求。也因此，“大黄鸭”是否满足模型作品第二项构成要件——制作方法的要求便成为了其享有著作权与否的关键问题。

正如上文所揭示的那样，国内有观点认为，“大黄鸭”脱胎于小黄鸭，不过是其巨型版而已。换言之，霍夫曼只是将平日常见的浴盆玩具放大，因而“大黄鸭”不享有著作权。那么这一观点的立论能否成立呢？这还得从“大黄鸭”与小黄鸭之间的比较谈起。虽然这两者间外观粗看上去十分相似，但是只要人们经过仔细审视，它们之间的种种差异还是可以被发现出来的。

首先，就细节刻画来看，两者之间便存在明显不同。其一是眼眸造型：“大黄鸭”的双眸都特写出高光亮点而显得炯炯有神，小黄鸭的双眸则是乌黑似漆带有种喜剧效果；其二是鸭嘴造型：“大黄鸭”的嘴不仅是闭合的而且嘴角稍稍上翘有如微笑，小黄鸭的嘴则是全部张开作出叫嚷状令人忍俊不禁。

其次，就所取姿态来看，两者之间亦存在明显不同。这主要体现在头部造型上：“大黄鸭”的头部采取俯视的角度，而小黄鸭的头部则采取仰视的角度。一俯一仰，差别明显。事实上，造成这一差别的根本原因在于欣赏者直观感受的要求。“大黄鸭”所采取的俯视角度可以使观看者在正视其时感受到其散发出的轻松、友善的讯息，而小黄鸭所采取的仰视角度可以令观看者在俯视其时感受到其天真童趣的特点。

最后，就线条比例来看，两者之间也存在明显不同。就“大黄鸭”而言，其头身比接近于1：2，而小黄鸭的头身比则接近于1∶3。这一差异使得“大黄鸭”看上去敦实憨厚，而小黄鸭则看起来轻盈活泼。显然，就线条比例而言，这两者的精神气质也是完全不同的：“大黄鸭”更多地体现了雅皮士（Yuppies）风格，而小黄鸭则纯粹体现了天真童趣。

上述三点差异已经说明“大黄鸭”绝非放大版的小黄鸭那么简单。相反，“大黄鸭”融入了许多来自霍夫曼个人的独创性因素，这主要透过细节刻画、所取姿态与线条比例三条途径展现出来，而这三条途径又恰恰反映了霍夫曼制作“大黄鸭”的方法的独特之处。概言之，“大黄鸭”虽取材于浴盆玩具小黄鸭，但由于霍夫曼在制作过程中采用了人为改变造型的方法，从而令“大黄鸭” 带有了其个人独创性的标记，因而不再是简单放大小黄鸭的结果。因此，“大黄鸭”业已构成了一件《著作权法》所规定的模型作品，并且毫无疑问地应籍此享有著作权。

（责任编辑：王建民）

中图分类号：DF523.1

文献标识码：A

文章编号：1674-9502(2014)02-054-05

作者单位：上海市第二中级人民法院

收稿日期：2014-02-19