公职人员“萝卜招聘”的行政法规制

王维新

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

公职人员“萝卜招聘”的行政法规制

王维新

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

公职人员“萝卜招聘”是一种发生在人事(行政)活动中的行政权恣意。它有悖于行政法制的基本要求，对政府公信力提出了巨大挑战，这种现象应归责于立法规范的“不明确性”，即立法规范中的“授权”模式在内容、目的和范围层面上缺乏明确性，无法为行政主体的“价值判断”和“行政命令”的发动提供明确指示，从而为行政权的恣意提供了生存空间。据此，为了塑造公平的考录环境，相应的程序设计与制度安排显得尤为重要。

公职人员；萝卜招聘；行政法；公平

我国现行的公职考录制度是在吸收借鉴中外制度基础上确立起来的。随着法治时代的到来，公职考录也被逐步纳入法治轨道，实现了公职考录的法治化、规范化与科学化。这不仅提高了公职队伍吸纳新生力量的效率，也在应试者之间初步实现了公平竞争。但是，在公职考录过程中，始终存在极少数不公平现象，公职人员“萝卜招聘”即是其中之一。什么是公职人员“萝卜招聘”？它是否符合行政法制的基本要求？它为什么会产生？在此基础上，为了保证公职人员选拔的公平性，我们对此应作出何种回应？这一系列的问题，都亟待进一步探讨。这将有益于我国人事行政和人事制度的发展和完善，同时也将推动我国的法治化进程。

一、公职人员“萝卜招聘”的现实定位

公职人员，英文表述为public employee，通常是指依法选举产生或由上级机关任命而有一定职称的人员。鉴于各国社会制度和国家制度相异，公职人员涵盖的范围也会有所不同。有些国家仅限于国家机关工作人员；而有些国家则泛指包括公共团体以及其他依法执行公务在内的人员。在我国，通常是指在国家机关、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他依照法律授权或委托从事公务的人员。[1]据此，我国的公职人员的界定主要依照法律授权或委托，以从事公务为主，“公职人员的公务行为不是为了自己的利益，而是公共利益”[2]。

公职人员“萝卜招聘”，又称公职考录的“量身定做”、“因人设岗”、“暗箱操作”。它主要是指在公职考录活动中，相关单位或者个人违反行政法制的基本要求，恣意行使人事(行政)招考权，从而保证“特殊”应试者成功入围的过程。“‘萝卜招考’，表面上看是公开面向社会，招录按程序按部就班进行，体现了公开、公平、公正，但实际上是借公开招考之形式，大行个人贪赃枉法的实质”。[3]近年来，公职人员“萝卜招聘”呈蔓延之势。例如，福建屏南县财政局下属收费票据管理所*福建屏南县财政局下属收费票据管理所公开招聘工作人员，要求报考者为女，屏南户籍，获得国外学士学位，国际会计专业，大学英语四级，年龄在25周岁以下。据报道，当年只有一人(后表明为宁德市副市长之女)符合要求，故无须考试就被直接录取。详见中国新闻网.福建屏南招聘被指量身定做：2名涉事官员被停职[EB/OL].http://news.qq.com/a/20101126/001722.htm，2014-05-01.和浙江上虞市招商局*浙江上虞市招商局招聘工作人员，要求报考者具有浙江省户籍，当年8月1日之前取得国外硕士研究生以上学历和学位，专业英语八级，年龄在30周岁以下。结果只有一人报名，且其父母在政府部门身居要职。详见史春波.浙江上虞招商局被指量身招聘 获录者父母任要职[EB/OL].http://news.sina.com.cn/s/2010-12-20/064821672340.shtml，2014-05-01.的招聘活动，诸如此类，可谓不胜枚举。上述事例只是公职人员“萝卜招聘”的表现形式之一，质言之，它主要是通过违法设置或不当提高报考资格的方式来排除他人竞争。此外，根据《中华人民共和国公务员法》*2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过。(以下简称《公务员法》)和《事业单位公开招聘人员暂行规定》*中华人民共和国人事部令(第6号)发布，自2006年1月1日起执行。(以下简称《暂行规定》)的要求，公职人员考录过程还包括笔试、资格复核、面试、体检和考察等环节。至此，“萝卜招聘”的操纵者为进一步实现其不正当目的，亦会在上述环节“做手脚”。因此，在随意的资格复核阶段便有了“专业不符”*2013年，安徽歙县考生王丰斌参加当地事业单位招聘，笔试面试均获第一名，资格复审和体检也顺利通过。在他期盼被录取时，却被当地多部门同时约谈，要求他退出，理由是他“专业不符”。详见人民网-甘肃频道.别让“专业不符”成为“萝卜招聘”的挡箭牌[EB/OL].http://gs.people.com.cn/n/2013/0816/c188868-19326172.html，2014-05-01.的说法；在面试现场便有了“考官口袋掉照片”*在2013年安徽省公务员面试过程中，一名考官走出考场去卫生间，其夹带的考生照片从口袋中掉落。照片背面写有该考生的报考职位代码和姓名。据举报人称，照片上考生的父亲系安徽省警卫局政治部主任，而掉落照片的考官正是那场面试的7名考官之一。详见荆楚网-楚天金报.安徽公务员面试考官衣袋掉出考生照片[EB/OL].http://news.sina.com.cn/o/2013-06-26/092927501304.shtml，2014-05-01的事件；在体检活动中便出现了“被有病”*2011年，吉林大学应届硕士研究生宋江明在山西省公务员考试中，取得了总分第一名的成绩。却在体检环节被告知“体检不达标”，而后他奔波于其他各大正规医院，结论却与公务员考试体检结果截然相反。后查明此次招录活动存在舞弊行为，目前，相关责任人已被追责。详见中国青年报.山西长治公务员考录体检舞弊案庭审还原真相[EB/OL].http://learning.sohu.com/20120321/n338384789.shtml，2014-05-01.之情形。据此，公职人员“萝卜招聘”的表现形式主要有：“奇怪的招考岗位条件设定、任意的考生资格复核、因人评分的面试环节、弄虚作假的体检测试”。[3]当然，公职人员“萝卜招聘”作为一种人事行政的“特招”方式，并不专属于我国，2010年韩国“特招门”*韩国外长柳明桓的女儿因“走后门”进入外交通商部工作，引发韩国社会的广泛关注。详见王刚.韩国“特招门”何时休[EB/OL]. http://www.legaldaily.com.cn/international/content/2010-09/14/content_2285692.htm，2014-05-01事件，其实质也是一种“萝卜招聘”。

综上，公职人员“萝卜招聘”是一种发生在人事(行政)活动中的行政权恣意，目的在于保证“特殊”应试者取得公职，却对他人的机会平等造成了侵害；它旨在实现特定人的利益，却对公共利益造成了损害。这有悖于行政法制的基本要求，对政府公信力提出了巨大挑战。

二、公职人员“萝卜招聘”与行政法制的抵牾：基本原则下的检讨

公职考录是国家选拔优秀人才，提高国家事务管理效率和水平的重要途径之一。在民主法治的国家中，每个人都应该具有平等获得公职的机会。故对公职人员的选拔，是否以最为优秀为入选标准，就成为人们最大的关切，这种关切主要是出于对选拔公平性的考虑。[4]据此，我们得从行政法制的基本原则出发，对公职人员“萝卜招聘”的公平性予以检讨。

1．适当性原则。适当性原则，乃比例原则的子原则之一，主要是指所采取的措施必须能够实现行政目的或至少有助于目的之达成，并且为正确的手段。[5]公职考录的主要目的在于选拔人才参与国家公共事务管理，保障国家权力体系的健康、有序运行，进而保障国家和人民利益的实现。为了保证公职人员的素养，国家得设置合理的资格条件对应试者予以区分。该资格条件的设置必须与岗位需求、公民合法权益的保障相协调，并具有合理的限度。反之，若超越了该合理限度，不仅无法保障行政目的之实现，还会对公民的合法权益造成侵害。就公职人员“萝卜招聘”而言，它通常也是借助资格条件的设置来对应试者加以区分。但该资格条件的设置，是违法或不当的，不符合行政法治的要求。此外，该资格条件的设置是为了保证“特殊”应试者取得公职的机会，并非真正从公职考录的目的出发，甚至对公职考录目的之达成造成了阻碍。据此，它并不符合适当性原则的要求。

2．平等对待原则。何谓平等？通俗理解，就是同种情形同种对待，不同情形差别对待。我国宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。此乃平等原则之宪法表述。作为宪法原则的“平等原则”在行政法中具体表现为“平等对待原则”。[6]为了保证平等对待，首先应该禁止恣意，要求行政机关的任何措施都必须有其合理、充分的实质理由。当然这并不意味着机械地、无条件地不容有任何差别的待遇的平等，而是容许通过客观的衡量、合理地加以区别，这主要是为了保证实质平等。[6]例如，上述福建屏南县财政局下属收费票据管理所公开招聘工作人员，要求报考者为女，屏南户籍、获得国外学士学位等，这并不是基于岗位的现实需要，因而，不是客观的衡量、合理的区别，相反，它是一种行政权恣意的结果，不利于平等对待原则的实现。

3．程序正当原则。程序正当原则源自于英国的自然正义原则，并发展于美国法，它要求行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，特别是要避免偏私。[7]对于避免偏私，它首先强调没有利益牵连，即行政主体及其行政人员和行政人员的亲属，与其所作的行政行为没有个人利害关系。[8]这里的利害关系，是指自己及亲属对该决定没有财产利益和其他足以影响该决定的非财产因素，包括物质因素、感情因素和精神因素。[9]对于公职人员“萝卜招聘”，它主要是借助“人情”便利，通过影响考录工作人员的行为和决策，来实现其不正当目的。既然存在“人情”等因素的干扰，势必无法排除利益牵连。例如上述考录面试过程中，考官口袋掉出考生照片，显然无法避免偏私，从而保障程序正当。

4．依法行政原则。“法的秩序与形成任务要求所有行政行为受到法的拘束。法不仅规范行政对其环境的关系，还规范行政内部组织的关系。”[9]此乃依法行政的生成逻辑。进一步说，行政须以法令为依据，受法令之约束，强调实质依法行政。[10]具体到公职考录活动中，为保障考录公平性，行政主体得严格依照法定标准和程序进行选拔。检讨公职人员“萝卜招聘”，它是一种有意识的资格阻隔或任意的程序操纵。其实质是一种脱法行为，无法保证考录的公平性。此外，行政机关在法律、法规授权范围内，可制定相应的“行政命令”。该命令除了应该照顾岗位的专业性、技术性和细节性外，还应该严格遵循上位法和上级机关命令和指示，不得与之相抵触。在公职人员“萝卜招聘”的过程中，资格条件的设置或者裁量规则的发布，并不是为了顾及岗位的专业性、技术性和细节性，而是为了人事“特招”的便利。质言之，它们是与上位法或上级机关的命令相抵触的，不符合依法行政原则的要求。

三、公职人员“萝卜招聘”的生存空间：授权明确性原则下的审视

若深究公职人员“萝卜招聘”的成因，立法规范的“不明确性”难辞其咎。根据我国《公务员法》的规定，报考公务员应该具备三个层次的资格条件[11]：积极资格*根据《公务员法》第11条的规定，报考者须具有中华人民共和国国籍，年满十八周岁，拥护中华人民共和国宪法，具有良好的品行，具有正常履行职责的身体条件，具有符合职位要求的文化程度和工作能力以及法律规定的其他条件。该条款是对担任公务员职务条件的一般性规定，是对积极资格的表述。、职位资格*根据《公务员法》第23条的规定，报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件。该条款主要是对职位资格的表述。和消极资格*根据《公务员法》第24条的规定，下列人员不得录用为公务员：曾因犯罪受过刑事处罚的、曾被开除公职的、有法律规定不得录用为公务员的其他情形。该条款主要是对消极资格的表述。；另外，《暂行规定》对事业单位招聘也设立了相应的资格条件*根据《暂行条例》第9条，应聘人员必须具备下列条件：具有中华人民共和国国籍；遵守宪法和法律；具有良好的品行；岗位所需的专业或技能条件；适应岗位要求的身体条件；岗位所需要的其他条件。。这为公职人员的选拔提供了活动指引和规范标准。但同时也在立法规范中采用了“授权”模式。这种“授权”一方面允许不确定法律概念的存在；另一方面赋予行政主体对“行政命令”的发动权。它们在明确性上的欠缺，为公职人员“萝卜招聘”的产生和蔓延提供了生存空间。

所谓不确定法律概念，是指未明确表示而具有流动特征的法律概念，其包含一个确定的概念以及一个多多少少有点含混不清的概念外围。这种不明确的概念，大多见于法规的构成要件层面。[12]从本质上讲，不确定法律概念是立法对行政主体的授权，它允许行政主体在授权的内容、目的和范围内行使“裁量权”，从而形成最合适的判断。对于公务员考录而言，相应的报考资格是判断报考者是否具有服务公职的素养的重要前提。报考者得先符合报考资格，方能继续其考录活动。从该层面上讲，报考资格是获得公职的“构成要件”之一。《公务员法》第11条第七款、第24条第三款和《暂行规定》第9条第六款中都存在典型的不确定法律概念。条文中的“其他条件”和“其他情形”、“岗位所需要的”等概念均具有一定的开放性，得依照相应的“价值判断”*不确定法律概念虽有多种解释或判断之可能，但只有一种系属正确。因此该“价值判断”必须合乎正当性目的。参见吴庚.行政法之理论与实用[M].北京：中国人民大学出版社，2005.方能确定其具体内涵，在其被“涵摄”之前，皆处于不确定状态。“不确定法律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。”[13]基于该功用的实现，将不确定法律概念在立法规范中予以保留。但是，在具体的实践过程中，其“暂时的不明确性”，也为行政主体“裁量权”的滥用提供了便利。任何与立法授权内容、目的和范围相偏离的行为都应视为“裁量权”的滥用。这种“裁量权”的滥用最终将导致行政权的恣意。这不仅使不确定法律概念的固有机能无法实现，而且还会使公民的合法权益面临直接或间接的威胁。

此外，自法治国思想兴起以来，合乎正义要求兼具民意基础的国会立法，借助其普遍有效、内容确定且具可预测性的特质，一直被认为是治理国事的主要工具。但它并不是唯一工具，与之相随，还有一个“竞争者”的存在，即行政权所订定的“行政命令”。[14]595“‘行政命令’系指行政机关，或基于法律授权，或基于职权，就一般性事项，所订定发布的抽象性规范”。[15]606“行政命令”是现在管制国家面对管制事务的变化，作出的理性选择。[18]它“较能照顾到专业性、技术性与细节性的问题，又能因地制宜、争取时效”。[14]我国《公务员法》第23条授权省级以上公务员主管部门拟制符合任职要求的资格条件。此外，《暂行规定》也规定：“招聘计划由用人单位负责编制，主要包括以下内容：招聘的岗位及条件、招聘的时间、招聘人员的数量、采用的招聘方式等。”就其性质而言，这是一种法律或法规授权，它赋予了行政主体对“行政命令”的发动权。因此，在公职考录过程中，基于相应授权，“行政主体有权裁量决定公务人员的选拔和录用，可以制定录用准则，约束作出录用决定的公务员，以确保录用决定的客观性、统一性和平等性”。[16]但是，该裁量规则必须合乎法律的规定，“只有符合法律规定，裁量准则才可能具有外部效果；尤其应当遵守法律授权的范围和目的”。[17]据此，为了保证裁量准则的合法性，相关授权必须要符合授权明确性原则的要求。基于德国魏玛宪政史的惨痛教训，战后各国对明确性原则的追求不再仅仅停滞于形式，而是从实质内容下手，要求授权母法的授权规定本身必须明确规定此项授权的内容、目的与范围。[14]若授权母法的授权规定过于模糊、笼统，则会导致“行政命令”的自我发动，从而导致“法律外行政”的出现。审视我国公职考录的授权母法，它主要是原则性的授权，其表述模糊、笼统，在一定程度上缺乏可操作性。因此，它无法保证“法律从属行政”，进而为行政主体的“任意裁量”提供了便利。

综上，笔者认为，立法规范中的“授权”模式在内容、目的和范围层面上欠缺明确性，无法为行政主体的“价值判断”和“行政命令”的发动提供明确指示，从而为行政权的恣意提供了生存空间。

四、公职人员“萝卜招聘”的因应之道：致力于公平考录环境的塑造

基于上述分析，我们认为，公职人员“萝卜招聘”是一种行政权恣意，它有悖于行政法制的基本要求，无法保证公职人员选拔的公平性。据此，为了塑造公平的考录环境，相应的程序设计与制度安排便显得尤为重要。

1.提高立法规范的明确性，避免行政权的恣意。由于现行考录规范过于原则、笼统，欠缺可操作性，我们得进一步加强立法。首先，在立法活动中应限缩不确定法律概念的使用，从而避免行政主体在“裁量”考录资格时的恣意；与此同时，根据授权明确性原则的要求，对授权的目的、范围和内容给予严格的界分，给予被授权机关更多的操作指引，保证“行政命令”的发动是“法律从属行政”；此外，为了保证权力行使的规范化，得在立法活动中，细化公职考录的程序性规定，避免权力行使的任意化。

2.保障公民参与，确保“行政命令”的正当性。在选拔过程中，基于公职岗位专业性、技术性与细节性的考虑，立法机关往往会授予行政主体订立“行政命令”的权限。但“行政命令”面向的主体往往是不特定的“关系人”，因而它在性质上与立法具有很大的相通性。据此，为了保证“行政命令”的正当性，应保证公民的参与，接受公民的监督。[15]首先，在“行政命令”制定的过程中，应吸收适量的公众代表或者专家代表，广泛征求意见，保障决策的民主化、科学化；其次，在“行政命令”作出后，应该及时地将相关决策信息(例如订立的依据、程序、人员名单以及相关的理由等等)予以公开，接受公众的质疑和监督。这不仅能够在一定程度上提高政府行为和决策的公信力，还可以保证“行政命令”的正当性，限缩行政权恣意的生存空间。

3.健全公平监察机制，保证权益损害的及时救济。公职人员“萝卜招聘”是一种人事行政过程中的行政权恣意，它往往会侵犯其他公民的合法权益，如平等权、工作权等。但在现实中，由于缺乏有效的救助机制，权益受损的公民，往往无法获得及时救济，最终导致这种不公平现象的蔓延。对此，美国在1965年设立了平等雇佣机会委员会，职掌促进公、私部门就业机会的平等，禁止雇佣上的歧视行为或不平等行为。应征公职者只要认为其雇佣权利受到侵害，就可以向平等雇佣机会委员会申诉，请求相应的调处。[18]据此，我们得设置相应的公平监察协会，适当配备监察、司法、纪委工作人员和公民代表，在遇到疑似考录“弊案”时，可以根据考录“关系人”的申请及时有效地对考录过程进行调查和处理。此外，在审查疑似“弊案”时，应该要求招聘单位充分说明其行为或决策之理由。

4.鼓励内部公职人员对考录“弊案”的揭露，促进自律意识的形成。公职人员“萝卜招聘”是政府人事行政“腐化”的重要表现，不利于国家和人民利益的保障，更不利于社会公平正义的实现。澄清吏治，抑制腐化，一直是各国政府共同追求的目标。各民主国家为此设计了众多内控或外控方式，美国对此则鼓励及保护公职人员向有矫正能力的人员或组织揭发弊端(以下简称揭弊)，并通过持续立(修)法*在公共人事行政领域，1978年的《文官制度改革法》建立了鼓励及保护公职人员揭弊的基本架构，但是成效欠佳。此后，1989年的《揭发弊端者保护法》和1994年的《特别检察官办公室重授法》对其进行了补强。参见杨戊龙.美国联邦政府保护揭弊公务员之制度与发展[J].政治科学论丛.2007.29:83-122.鼓励公、私部门组织成员揭弊，并保护免受雇主的报复。该制度自建立以来，尽管无法获得多数公职人员的信任，但整体而言，系在进步当中。[4]据此，笔者认为，公职人员“萝卜招聘”往往是内部的隐秘行为，对普通民众来讲，很难把握其操作过程。而政府内部公职人员，对此更具有身份和时空上的便利。所以，鼓励内部公职人员对考录“弊案”的揭露是一项行之有效的措施，有利于公职队伍自律意识的形成。但这同时也对国家提出了新要求，相关的权利保护体制与机制必须予以配合。

五、结 语

对于公职考录而言，选拔公平性显得十分重要。因为选拔公平性往往会影响到应试者对考录制度本身的满意度。应试者若因受到不公平对待而丧失为国家服务的机会，那么必定会对考录制度的日后运行产生不良影响，进而影响到政府的形象及其公信力。此外，若政府无法通过公平方式来选拔所需之人才，这不仅是政府的损失，而且也会对政府的人事制度和人事行政造成侵害，最终影响到整个政府体制的发展和完善。据此，我们得进一步致力于考录制度的改革与完善，保证考录活动的程序正义和实质正义。另外，随着法治时代的到来，还要善于运用法律手段来规范行政招考权的运作，保证人事行政活动的正当性与合法化。此外，党的十八届三中全会对国家治理提出了新的要求，对此我们应该继续坚持“以人为本”，通过必要的体制与机制保障，让更多优秀人才平等地参与到国家治理活动中。

[1] 刘升平.法学概论[M].兰州：甘肃人民出版社，1983：286.

[2] 巴拉克.民主国家的法官[M].北京：法律出版社，2011：201.

[3] 杨小军.公务员“萝卜招考”种种[N].检察日报,2013-07-03(07).

[4] 叶淑芬.我国公务人员考选制度之研究——从行政法制公平原则角度之分析[D].台北：政治大学法学院，2000.

[5] 城仲模.行政法之一般法律原则[M].台北：三民书局股份有限公司，2000：122-123.

[6] 周佑勇.行政法专论[M].北京：中国人民大学出版社，2010：84-89.

[7] 马怀德.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007：57-60.

[8] 张正钊，韩大元.比较行政法[M].北京：中国人民大学出版社，1998：523.

[9] 施密特·阿斯曼.秩序理念下的行政法体系建构[M].北京：北京大学出版社，2012：49.

[10] 李震山.行政法导论[M].台北：三民书局，2011：39.

[11] 湛中乐.《中华人民共和国公务员法》释义[M].北京：北京大学出版社，2005：23.

[12] 陈清秀.行政诉讼法[M].台北:翰芦图书出版有限公司，2001：169.

[13] 王泽鉴.法律思维与民法实例 请求权基础理论体系[M].北京：中国政法大学出版社，2003：300.

[14] 许宗力.行政命令授权明确性问题之研究[J].台大法学论丛,1990(2):51-52.

[15] 翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社，2009：484-486，557.

[16] 哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000.

[17] 詹益龙.我国公务人员人事行政行为程序保障之研究[D].台北：台湾大学法学院，2004：168.

[18] 杨戊龙.美国联邦政府保护揭弊公务员之制度与发展[J].政治科学论丛，2007(29):83-122.

(责任编辑：胡先砚)

Regulations of Administrative Law on the “Turnip Recruitment” of Civil Servants

Wei Xin Wang

(Schooloflaw,SoutheastUniversity,Nanjing,Jiangsu211189,China)

The “turnip recruitment” of civil servants is an abuse of administrative power happened in the personnel (administrative) activities. It is contrary to the basic requirements of the administrative legal system and, proves to be a great challenge to the government’s credibility. The “ambiguity” in the legislative norms is to blame. In other words, the “empowerment” mode of the legislation turns out to be short of clarity concerning the content, purpose and scope so that it is unable to provide clear instructions for the administrative subject with regard to the “value judgment” and “administrative order”, thus supplying a living space for the abuse of administrative power. Accordingly, it appears to be of great significance to design corresponding programs and system arrangement in order to create fair environments for the recruitment of civil servants.

civil servants；turnip recruitment；administrative law；fairness

2014-02-01

王维新(1988- )，男，山东临沂人,东南大学法学院硕士研究生。

D922.11

A

2095-4824(2014)05-0117-06