身份性涉外民事关系与反致制度可适用性分析——对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条的质疑

罗先云

（河南财经政法大学法学院，郑州 450046）

身份性涉外民事关系与反致制度可适用性分析
——对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条的质疑

罗先云

（河南财经政法大学法学院，郑州 450046）

中国新国际私法的立法不应该全面否定反致尤其是狭义反致的适用。在特定身份性涉外民事领域适当采用狭义反致不会影响国家的司法主权和法律实施的完整性，更不会缩小本国法的适用范围和影响判决的一致性。适度采用反致制度能够更加公正和谐地解决涉外民事纠纷，具有不可替代的必要性和合理性。

反致；立法；法律适用

2011年4月1日生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是新中国第一部比较系统的成文国际私法，其中第九条对有关反致问题做了原则性规定。第九条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”结合过去最高人民法律的司法解释来看①，我国立法和司法实践自始至终是坚持否定反致制度的。新颁布的国际私法也进一步全面否定了反致制度在我国的适用。笔者对这一完全排斥反致制度的做法在这里提出一些质疑，并论述我国在立法和司法实践中应该转变观念，区别情况对待反致，既在部分特定涉外民事关系领域应当适度采用反致制度。这里适度是指在承认反致制度的同时把转致和间接反致排除在外而专指狭义的反致。

一 对特定身份性涉外民事关系领域的界定

涉外民事关系涉及的领域非常广泛。2013年最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：1.当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；2.当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；3.标的物在中华人民共和国领域外；4.产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；5.可以认定为涉外民事关系的其他情形。”这一司法解释对涉外民事关系的界定是从民事关系的涉外因素既外在特征来确定的。从内容上来看，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的体例也能够说明这一问题。该《适用法》把涉外民事关系分为婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权五个大部分，而其中的婚姻家庭和继承部分就具有明显的身份性质。

实际上，国际上通行的做法是对于涉及人的身份如婚姻、继承、抚养、家庭之类的法律关系是适用反致的，而对于合同和侵权领域则很少适用[1]。主要原因在于，这些涉及自然人身份较强的问题，承认反致容易导致法院地法或本国法的适用，能更好的在个案中兼顾外国立法利益和本国的公共利益，扩大了本国相关法律尤其是实体法的适用范围。这一点在我们新的《中华人民共和国涉外民事关系适用法》颁布实施后，对于因部分条款的规定比较超前而带来的负面影响有一定的抑制作用。比如《中华人民共和国涉外民事关系适用法》第11条：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”和第12条：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。”这是对传统上自然人的民事权利能力依属人法既本国法（我国以国籍为标准）的根本性变革，适应了经济全球化大背景下自然人跨境流动越来越常态化便利化的需要，但是特定情况下也会带来排斥我国实体法的适用、引发规避法律、损害公共利益等负面效应。比如按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释一第15条的规定②，两个具有中华人民共和国国籍的公民要在国外取得经常居所地并非难事。假如他们在取得国外经常居所地期间而为的一系列民事行为及产生的民事关系对我方当事人或第三人极为不利，或者损抑到我国境内公民切身利益或者社会公共利益，依据我国的民事法律规定该行为因当事人不具备相应的民事行为能力而归于无效,但是依其国外的经常居所地法规定，因当事人具备相应的行为能力而合法有效，那我们如何来保护境内自然人的切身利益和社会公共利益，就成了摆在面前的现实问题。

当我们发现该经常居所地国冲突法规范规定“自然人的民事权利能力和民事行为能力依其本国法（国籍国法）”，这时候适用我国的实体法就非常便利而且能够达到维护国民利益的目的。但是我们解决这一问题的捷径确因为没有相应的国内法律依据而不得不予以放弃，这不能不说是我们完全否定反致制度的一大缺憾。尽管在损害公共利益的情况下我们可以直接排斥外国法而适用中华人民共和国法律，但是在涉外民商事纠纷领域属于公共利益的范围有限且容易为外国所诟病，所以适用的时候法院比较保守谨慎。

根据以上简单地分析，建议在特定的民事领域采用狭义反致制度，具体到我国的立法实践，应该限定在民事主体、婚姻家庭、继承、收养、抚养等领域。目前很多国家和地区也采用这种有限制的在特定领域适用反致，如英国冲突法中的判例在遗嘱形式上的有效性和实质有效性问题以及遗嘱继承的问题、父母婚后使非婚生子女取得婚生地位问题、婚姻形式上的有效性和婚姻能力问题等接受反致和转致[2]。我国香港特别行政区法院在司法实践中也遵循英国冲突法中关于“单一反致”和“双重反致”的判例[3]。我国澳门特别行政区《民法典》分别规定反致的一般原则（第十六条）、对第三国法律的反致（第十七条）、对澳门法律的反致（第十八条）以及不接受反致的情形（第十九条）。而且，该法典第三十六条第二款和第六十五条第一款还就所设问题作了反致的规定[4]。概括说来，该法在人的身份状况、能力、亲属关系以及继承领域接受反致和转致。1896年《德国民法施行法》第二十七条“关于行为能力、婚姻、夫妻财产制度、离婚及继承，依德国国际私法原应适用某一外国法，如依该外国法应适用德国法时，即依德国法决定。”

在特定领域采用反致制度，一些国际私法条约中也体现了这一立法趋势，涉外民事纠纷领域如何适用法律的有1902年《婚姻法律冲突公约》等。在1955年《解决本国法和住所地法冲突的公约》第1条开宗明义地规定：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”1978年《关于夫妻财产的法律适用公约》第四条、1988年《死者遗产继承法律适用公约》第四条都明确采纳了反致制度甚至转致制度。一些商事公约如1930年《解决汇票及本票若干法律冲突公约》、1931年《解决支票法律冲突公约》、1965年《关于解决国家及他国国民之间投资争议公约》也采用了反致制度[5]。这些国际条约不仅涉及到传统的民事关系领域，而且还涉及一些现代的商事领域，对国内立法具有一定的参考价值和导向意义。

二 对反致范围的限定

我们通常把反致分为狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说（又称双重反致）。建议我国国际私法立法采用狭义的反致既单一反致，既当我国冲突法规则指向适用的外国法没有实体法的规定而有冲突规则的间接调整，并且其冲突法规则规定应适用我国法律的时候，法院应适用我国相关实体法规则来解决该涉外民事纠纷。如果该问题外国既有实体法的规则又有冲突法规范，则应适用其实体法的相关规定，除非涉及到排除其适用的其他情形比如公共秩序保留或法律规避等。

韩德培教授说过“不适用外国法则已，如果要适用外国法，则不论其为实体规则，抑或为程序规则，都是比较不便的，假如对于适用外国实体规则可以容忍，则对于适用外国的国际私法规则，也实在没有什么不可容忍的重大理由[6]。正如反对适用反致制度者所列举一例子，：如果A国的法官在审理涉外民事案件时，依据其冲突规范应适用B 国法。B 国的冲突规范未指向A 国实体规范而是指向C 国。此时，C 国冲突法的选择对于A 国法官及当事人存在不可预测性。若C 国的冲突规范指回了B 国实体法，则此种情况与不考虑B 国的冲突规范结果相同，从效率上不如直接由A 国法官直接适用B 国实体规范方便[7]。该例子说理的逻辑基础就是，法官对B国的冲突规范及选择存在可预期性而“C 国冲突法的选择对于A 国法官及当事人存在不可预测性”，事实上无论是B国还是C国，对于A国法官来说都是外国，对外国的法律的认知是站在同一个起跑线上的，不存在生疏远近之分。所以该案例逻辑前提的错误必然导致它说明不了任何问题，更不可能成为反对反致制度的理由。这里涉及到如何区别看待反致的各种情形，用简单的图例来表示下面几种情况：（1）甲国冲突法-乙国冲突法-甲国实体法；（2）甲国冲突法-乙国冲突法-丙国实体法；（3）甲国冲突法-乙国冲突法-丙国冲突法-甲国实体法；（4）甲国冲突法-乙国冲突法-丙国冲突法-乙国实体法......我们这里主张我国国际私法立法应采用第（1）种情形。

目前对于接受反致的国家，立法接受的程度差别很大。有的完全接受广义的反致，如我国台湾地区1953年颁布实施的《涉外民事法律适用法》第二十九条规定：“依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者，应依该其他法律。”[8]根据该冲突法的立法意图，依该其他法律又指向适用下一个其他国家法律时，也同样予以适用，如此顺延，没有限制。其他法律有指向适用台湾地区法律的，适用台湾地区法律。可见台湾地区不仅接受反致，同时也接受转至和间接反致。有些国家接受反致不接受转致，如《日本条例》第十九条“应依当事人本国法时，如依其国家的法律则应依日本法，则依日本法”；《波兰国际私法》“本法规定适用的 外国法反致波兰时，适用波兰法。”我国应在借鉴这些立法成果的基础上，除了进一步明确限定反致的适用范围外，还要对反致本身作更为精确细致的区分，限定在适用狭义的反致。同时要考虑在外国实体法和冲突法都有规定的情况下，是否排除反致的适用？按照我国的立法意旨，这种情况也应当适用反致。

三 对长期以来有关反致制度可适用性论争焦点的评析

关于反致制度是否应为国内立法所采纳，争论的论据主要集中在以下几个方面:

第一，反致制度对国家主权的影响。这里对肯定反致制度和否定反致制度的双方观点不再一一释明，而开门见山地提出，对于反致制度的本身设计以及它在司法实践中的适用，还没有必要上升到影响国家主权的高度来理论，把影响国家主权拿来作为论据支持任何一方的观点，过于夸大了这一制度的作用和影响。从本质上来讲，反致是用来选择准据法的一种方式或技术手段。无论是否采用反致制度，只要是国家通过立法的方式予以确认下来，都是一国立法、司法主权的体现，是行使主权的应有之义，无关乎主权的减损问题。更何况我们还有公共秩序保留制度来防止因采用反致而带来的负面效应③。

第二，是否破坏法律实施的完整性。对于这一问题，赞成者和反对者都没有能给出一个令人信服的理由，所以造成了赞成者认为反致有利于保持法律实施的完整性，而反对者认为反致破坏了法律实施的完整性；反致的实质是国家之间冲突规范本身的冲突，如果所有国家对每一个涉外民事范围都规定内容一致的冲突规范，那也就不会产生反致问题，这样能最大化地保持法律实施的完整性。也既国家立法的现实需要和差异性让位于法律实施的一致性。不过这种理想化的立法模式至少现在是不现实也是不可能的。

第三，是否会扩大本国法的适用。在涉外民商事领域，纠纷是否能够得到及时、有效、公正的解决，是至关重要的终极目的，所以越来越多的领域允许当事人协议选择解决纠纷适用的准据法，并且对选择的法律是否与案件有实质性联系不再做任何要求，我国新的涉外民事关系法律适用法就体现了这一现代立法趋势。因此接受反致是否会扩大国内法的适用，在国际私法领域其本身并不需要做过多的考量。第四，是否影响判决的一致性。接受反致在某种程度上确实会带来判决结果不致性的问题，比如同一性质的两个纠纷，一个涉及甲国的A公民和乙国的B公民，另一个涉及到甲国的A公民和丙国的C公民，依甲国冲突法分别适用乙国法律和丙国法律，如果乙国冲突法指向适用甲国法律而丙国冲突法指向适用丁国法律，甲国若是一个接受广义反致的国家，则对两个性质相同的涉外民事纠纷分别适用了甲国法律和丁国法律，判决的结果肯定不一致甚至相去甚远。但是设想如果甲国是一个只接受狭义反致的国家，在发生转至或间接反致的情况下直接适用法院地的实体法可以在一定程度上解决这个矛盾。

尽管在涉外商事领域追求判决的一致性很有必要，也符合民事诉讼的一般价值追求和普遍司法理念，但是在涉外民事领域，由于民事关系本身的地区差异性、民族差异性和观念的封闭性，就每一例个案来说，确没有必要也不可能片面地追求判决结果的一致性。形式上的一致并不代表实质的正义和公平，涉外民事判决本来就应该兼顾涉外民事纠纷的民族性、地域性、封闭性和差异性。这既符合涉外民事审判的现实需要，也是维护当事人利益、兼顾国家和社会利益最佳路径。而反致制度的独特优势就是通过反致的适用，在解决具体涉外民事纠纷过程中来实现对涉外民事关系民族性、地域性、封闭性和差异性特点的跨越，实现涉外民事裁决和判决结果的实质正义和公平。

四 结语：我国立法应适度采用反致制度

按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第九条的规定，至少在理论上会产生这样两个问题：（一）当指向的外国法律无实体法规则的规定而只有冲突法规则的规定，并且冲突法规定指向适用我国法律的时候，我们是按外国法无相关规定来处理还是直接适用法院地法既中国法？如果适用了中国相关实体法律，哪怕是按其他理由来适用，这与直接反致又有什么区别呢？（二）否定反致也就意味着在特定情况下我们放弃了适用中国实体法解决涉外民事纠纷的可能，如果该纠纷涉及到的若干法律关系中，其中有一项属于我国法律的强制性规定，如何解决？在理论设想上提出的这两个问题，在对外民商事交往的过程中也会合乎逻辑地发生，我们不可回避的要在现实中解决这两个问题。事实上对第一个问题，我国的立法和司法实践中已经采用了法院地法律作为准据法，这种无反致之名而有反致之实的做法，还不如名正言顺地接受反致制度；另一方面，假设某具体的涉外民商事纠纷主要关于财产内容，但是也有一些关于身份的内容，而这部分民事关系属于我国强制性法律规定来调整，最终法院适用了我国法律的相关规定。这种做法是否和采用反致的效果是一致的呢！如果是一致的，则说明我国事实上也已经在一定程度了承认了反致的效力。

在涉外民事立法实践中，应区别对待反致问题，不应一概排斥反致制度；在现实涉外司法实践中，内国法院采用反致制度，适用外国的冲突法也是尊重外国立法主权的体现。而且，适用外国的冲突规范本身就是依照内国的冲突规范的指示进行的，虽然最终适用了本国的实体法规则，但并没有破坏内国法律的完整性，也维护了本国的主权和利益，有利于国际民商事交往的进行。总之，我国国际私法立法在特定身份性涉外民事领域一定程度上采用直接反致制度，是必要的，也是有益的和合理的。建议在下一次修订《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》或者制定相关国际私法的司法解释的时候，认真地考虑和对待狭义反致制度在特定身份性涉外民事领域的适用问题，以使我们的《涉外民事关系适用法》更加符合现代社会涉外民事交往的现实需要。

注释：

①最高人民法院1987年发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二条第五款的规定:“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系的原则确定的处理合同争议所适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突规范和程序法”;最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条第2款的规定:“人民法院在审理涉外民事案件时.应该依照《民法通则》第八章的规定来确定适用的实体法”.

②2013年最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第十五条:“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但是就医、劳务派遣、公务等情形除外。”.

③《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律”.

[1]金彭年,汪江连.从反致制度的本质看我国关于反致制度的取舍[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2004,3(2).

[2]莫里斯.法律冲突法[M].李东来译,北京:中国对外翻译出版社,1990:475.

[3]韩德培.中国冲突法研究[M].武汉:武汉大学出版社,1993:444.

[4]黄进,郭华成.论澳门国际私法的反致[J].武汉大学学报,1997 (4):33.

[5]戴瑞君. 反致制度呈减少适用的趋势[J].中国社会科学报, 2012-6-6(7).

[6]杜纤茹.论反致制度存在的合理性[J].法制与社会,2010-2 (29).

[7]李玫馨.浅论反致制度的不合理性[J].法制与社会,2009-1 (64).

[8]余先予.冲突法资料选编[C].北京:法律出版社,1990:15.

[责任编辑贺良林]

Identity of Foreign Civil Relation and Applicability Analysis of Renvoi System

LUO Xian-yun
(Law School, Henan University of Finance and Economics, Zhengzhou 450046,China)

The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China should not neglect remission fundamentally. In some particular civil relationships,the adoption of remission do not affect a state judicial supremacy and integrity,also do not narrow the applicable scope of domestic law or destroy consistency of judicial judgment. A appropriate adoption of remission is advantageous to solve international civil relations more fairly and harmoniously,which has irreplaceable rationalities.

renvoi system;Legislation;application of law

D99

：A

：1008-9128（2014）04-0039-04

2013-11-15

罗先云（1971—），男，河南光山人，讲师，硕士，研究方向：国际经济法，国际司法制度。