浅析食品包装的知识产权法问题

张甲娜，方俊飞，葛德平

（浙江农林大学环境法治与社会发展研究中心，浙江杭州311300）

食品包装具有重要的功能，而所谓的食品包装是指：采用适当的包装材料、容器和包装技术，把食品包裹起来，以使食品在运输和贮藏过程中保持其价值和原有的状态[1]。在当前激烈竞争的市场环境下，对认识中包装的要求越来越高。食品包装不仅应起到保护食品安全的功能，同时还应具有一定的美感，符合消费者的审美要求，并以此来增加食品在同类产品中的竞争力。食品包装的装饰性功能已日发引起食品生产者或消费者的关注，但如何保护自己独特的食品包装以及防范包装设计时可能发生侵权行为亦成为亟需解决的问题。

1 食品包装中的知识产权法问题

食品包装中的法律关系与其功能密切相关，从功能上看，食品包装的功能可主要分为两大类：基本功能与装饰功能。这两种功能所涉及的利益不同，因而与之相关的法律也不尽相同。

就基本功能而言，食品包装的作用在于保证食品的质量与安全。食品包装的基本功能主要是服务于食品本身的卫生与安全，关涉大众的健康，因而多以行政法、经济法等强制性法律进行规范。

就装饰功能而言，主要是指通过富有美感的包装以提高食品的吸引力。当前，食品包装的这一功能越来越受到企业的重视，绝大部分企业在确保食品包装的基本功能外，还强调包装的装饰功能。精美或独特的包装，不仅可以提高产品竞争力，促进产品销售，而且能起到良好的宣传作用，提高企业影响力，增强食品的知名度。

装饰功能是食品包装的次要功能，对食品本身质量的影响不大，因而，法律允许企业在设计食品包装时具有较大的自主空间。然而，较大的自主空间也使得与食品包装相关的法律问题随之增多。从近几年所发生的涉及食品功能的法律纠纷来看，知识产权领域内的纠纷日益增多。

食品包装与知识产权的连接点主要在于食品包装中的装饰功能，对于食品企业而言，精美的包装可以起到良好的促销效果，精美或独特的包装可以使一种食品从同类食品中脱颖而出，引起消费者的关注并刺激他们的购买欲望。日常生活中也可以发现，那些带有设计精美或独特包装的食品远较单调包装的食品更具销售优势，事实上，在当前激烈竞争的环境下，仅具有基本功能、色调单一的食品包装越来越少了。

就提高被包装食品的吸引力而言，此时食品包装的作用类似于一种促销手段，即利用精美或独特的包装吸引消费者，此种手段对于那些普通食品意义尤为重大。促销的手段有多种，但利用角色（character）进行促销是当前一种较为常见的方式。这种利用知名因素进行促销的手段近些年来也成为法律界的一个研究热点，这种行为模式被称之为“角色商品化”（character merchandising）。角色商品化是指一种对角色某些特征（如姓名、肖像与形象）的利用或第二次开发行为，即虚拟角色的作者或者经授权的第三方将角色的一些特征与各种商品或服务联系起来，利用角色对消费者的吸引，刺激潜在消费者的购买欲望[2]。使用知名角色的包装在普通食品中尤为常见，这是因为食品的生产者相信，这些因素的使用可以极大地提高其自身产品对顾客的吸引力，从众多相同或类似的食品中脱颖而出。以饼干为例，一种无特殊口味也无品牌影响的饼干一般不会引起消费者的注意，即使消费者注意到此种饼干，一般也不会购买。但如果在此种饼干的包装上印有一个知名的卡通角色，就会引起消费者的注意，一些顾客甚至会出于对这一卡通角色的喜爱而购买。在这一商品交易过程中，对顾客起主要作用的往往并不是食品本身，而是用在食品包装中的卡通角色。正如有学者指出，实际上，角色商品化人（merchandiser）相信，消费者购买某产品的主要原因并不在于商品本身，而是由于印在商品上的名人或虚拟角色的姓名或图像[3]。

可用于促销的角色范围很广，知识产权国际保护组织（以下简称AIPPI）在一份关于商品化研究的报告（以下简称AIPPI 报告）中指出，可用于商品化的角色包括但不限于：角色的名称与形象、真实或虚拟角色、文学艺术作品及其标题、其他具有显著性因素的角色等。一个角色要用于商品化，必须具备一定的条件，即角色的某些特征必须符合商品化的一些特点。一般而言，用于商品化活动中的角色需要具有一定的独特性或知名度，这是因为：一个因素在其原始领域越有名，那么这一因素就越有可能被用于其它领域进行第二次开发，而在其它领域使用时，这一因素若能建立一种普遍的联系，即可以达到成功的商品化。

针对商品化活动中所使用的角色不同而采用不同的法律对角色商品化进行保护是各国的普遍作法，如著作权法对虚拟角色提供保护，人格权法与形象权法为真实人物的人格标识提供保护等。我国理论界曾长期主张设立独立的“商品化权”来对角色权利人提供保护，但此种观点在司法实践中并未得到采用，而是采用了多元化的保护模式。随着理论认识的加深以及司法实践的推动，设立独立商品化权保护模式的呼声在我国已日渐式微，而多元保护模式已逐渐成为理论界与司法实践的主流观点。在多元保护模式中主要涉及到如下之法律：著作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法、人格权法等。

2 食品包装中的著作权法问题

可用著作权法保护的商品化因素很多，根据各国司法实践及世界知识产权组织的建议，主要有以下因素：如图画与卡通角色、文字作品角色、艺术作品角色、各类角色的姓名、作品标题等。这其中，知名卡通角色是商品化活动中最常用的因素，这主要是因为卡通角色具有有形的外在表现，更容易给消费者带来视觉冲击，更容易被确认与感知，而外在包装吸引住消费者的主要方面即在视觉方面。实践中并不乏此种成功的角色，如某品牌方便面包装上的面条人、某品牌食品包装上的漂亮卡通孩童等。除卡通角色外，知名画家的作品也经常被用于食品包装上，如将知名画家的动物画用于指向与该动物相关的食品之上，不仅具有美感之功能，还可以起到说明的功能以及宣传促销的作用。

著作权法保护的前提是用于包装的角色构成了著作权法的保护对象——作品，然而，并非所有用于食品包装上的虚拟角色均可以取得著作权法的保护，用在商品化活动中的角色要取得著作权法保护，那么这个角色或其特征就必须具备作品的构成要件。《著作权法实施条例》第一条对作品的含义做了界定，作品的实质是一种产生于文学、艺术和科学等特定领域之内的智力成果，此种智力成果应具有独创性，且必须借助一定的有形载体表现于外。

在判断用于食品包装中的某一角色是否构成著作权法意义上的作品时，最关键也是最难判断的要件是作品的独创性。所谓的独创性是指“作品系作者独立完成并能体现作者特有的选择与安排”[4]。独创性包括两方面内容：一是指作品乃作者独立创作之结果，即作品独立完成的。二是该成果体现了作者特有的选择与安排。在独创性的认定中，第一个方面，即作品是否独立完成，乃一事实之判断，实践中比较容易证明。但第二个方面体现了作者特有的选择与安排则比较难，因为是否“特有”乃是一价值判断，因判断主体之不同而存有差异。因而，独创性是一个变动的概念，不但不同类的作品对独创性的要求不同，而且同类作品在各国实践中对独创性标准的要求也不尽相同。各国法定的“独创性”作品构成要件即使在形式上相同，在实际约束的强弱程度上也不相同，这使得各国版权法的作品概念在同一形式的约束条件下内涵却存在着差异性[5]。从比较法角度看，独创性的评价标准并不统一，并不存在客观的判断标准。司法实践中，对独创性的判断也总是事后的、被动的和个案的，往往取决于法官的主观判断。我国著作法中同样没有对独创性的认定做出明确规定，司法实践中也无统一之标准，这使得司法实践中利用著作权法规范食品包装存在一定变数，而这个变数更多地取决于独创性的判断主体——法官。

采用著作权法对商品化活动中的角色予以保护有着诸多的优点：如著作权法可以提供自动保护且一般不需要费用；与其他法律相比，著作权法的保护范围较广，如商标法的保护范围仅限于相同或类似商品，而著作权法保护则可跨越这个界限，阻止所有未经授权的使用，因而未经授权第三人在不相同或不相似领域使用受角色时，角色权利人均可以侵害著作权为由制止此种行为。因而，在食品包装的知识产权纠纷中，利用著作权制度维护自己的权益颇受权利人青睐。但著作权法保护也有一些不足之处，如作品独创性的判断充满不确定因素，著作权保护具有期限性，而那些用在食品包装上的角色往往需要经过一定时期的宣传才能具有知名度等等。

3 食品包装中的商标法问题

商标法纠纷也是食品包装中经常遇到的法律问题，此类问题主要表现为将他人的商标用于自己的商品包装之上。而依据使用他人商标目的不同，食品包装中的商标法问题可分为以下两种类型。

3.1 基于混淆目的的商标使用

基于混淆目的的商标使用是指在食品包装使用他人商标的目的在于使消费者将商标专用权人的商品与自己的商品相混淆，使消费者对食品的来源产生错误认识。实践中，一般是指甲食品企业在食品包装上故意使用乙食品企业的商标，以使消费者产生错误的认识，即认为甲食品企业的食品是由乙食品企业生产。

混淆一般是指知名度较差的商家使用知名度较高商标专用权人的商标，以使消费者误认为前者的商品来源于后者，或者与后者有关联关系，使消费者在理解错误后购买。此种混淆在商标法中称之为顺向混淆，也是实践中最为常见的一种混淆类型。但也存在一些知名度较高的商家故意利用知名度低的商标，此种混淆称之为逆向混淆。在此种情况下，知名度较高的商标可能让消费者产生一种错误认识，即知名度较差商标的食品来源于知名度较高的商标所有人。这种混淆不仅会使消费者混淆，而且会损害知名度较差商标人的信誉。反向混淆行为的目的与顺向混淆不同，多是知名度较高商标出于恶意竞争、打压竞争者的不正当目的而使用，实践中此种恶意行为亦不罕见。我国第一起反向混淆的案例发生于2007年5月审结的浙江某酒业有限公司诉上海某饮料有限公司案。本案原告浙江某酒业有限公司系“蓝色风暴”商标所有人，该商标核定使用的商品是包括啤酒、矿泉水和花生奶在内的软饮料。2005年11月7日，原告发现，被告某公司在名为“蓝色风暴”的促销活动中广泛使用“蓝色风暴”标志。由于被告的商标是知名商标，消费者基于先入为主的倾向，很可能误将“蓝色风暴”当作某公司的商标，因而就存在原告就无法正常控制和使用本属于自己的品牌的风险。基于上述理由，原告请求法院判令被告立即停止使用“蓝色风暴”标志，并在媒体上澄清事实，消除影响，赔偿原告损失。原告的诉讼请求最终得到二审法院的支持。

商标最原始的功能在于标示商品的来源，因而防止混淆成为各国商标法的首要任务，我国商标法亦是如此，主要是以混淆为标准确定了商标专用权保护的基本范围。因而，食品企业在设计食品包装时一定要注意避免使用与他人享有商标专用权相同或者近似的商标，以免发生混淆而构成侵权。同样，食品企业也有权利禁止他人使用与自己商标相同或者近似的商标用于食品或类似的商品之上。

3.2 基于装饰功能的商标使用

基于装饰功能的商标使用是指非基于商标识别目的之使用，而仅是因为某一商标设计具有美感而将其使用于商品之上。消费者在购买商品时并没有发生认识上的混淆，即认为带有此种商标的商品来源于商标专用权人，但有可能基于对此商标的特殊感情而购买，此种行为在商标法理论中称之为淡化。所谓淡化是指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的标志在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少或削弱了该驰名商标的识别性以及损害或玷污其商誉的行为。淡化理论的适用对象较混淆窄，一般而言，只是对驰名商标才适用反淡化保护，因为也只有驰名商标才存在淡化的可能。实践中，知名食品企业一定要注意淡化可能带来的危害，维护自己商标的信誉。

淡化主要有3 种方式：一是弱化。弱化是指将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品上，冲淡了驰名商标与商品之间的独特联系，最终损害驰名商标的商业价值的行为。如普通消费者看到“某快餐品牌”时一般会将其与快餐联系在一起，但是如果任由他人将某快餐品牌标志用于其它产品之上，长期以往必将冲淡某快餐品牌与快餐之间的独特联系，并损害其商业信誉。二是污损，是指将与驰名商标相同或近似的商标用于不相同或不相类似的商品上，而对驰名商标的信誉产生玷污、丑化、负效应的行为。污损多是出于恶意而擅自将他人的驰名商标用于特殊商品之上，从而破坏驰名商标与其特定商品或服务相联系所唤起的人们的满意感。此种行为的危害性不容忽视，如将某品牌饮料的商标用于狗粮之上，消费者虽然不会产生认识上的错误，但此种行为无疑会使消费者对某品牌饮料商标产生一种不雅之印象，长此以往，必然会对某品牌饮料所蕴含的商业信誉产生不利的影响。三是退化。退化是指驰名商标成了商品的通用名称，彻底丧失识别性，不再具有区别功能的行为。退化是最严重的一种淡化情形，当某一商标发生退化时，商标专用权人便彻底失去了自己曾经拥有的商标。此种案例与警示亦不在少数，如很多商标品牌等曾经都是注册商标，现在却已退化为一些商品的通用名称。退化的主要原因在于某一企业生产的商品过于成功，以至于消费者将该企业的商标与商品等同起来，以至于用该商标用来指称此种商品，从而使得该企业的商标不再指向功能，即该商标不再指向该企业所生产的商品，而是指向由所有厂家生产的此种商品。因而，实践中一些企业一方面努力扩大自己商标的影响力，另一方面又谨慎地防止退化现象的出现，如某品牌牛奶企业在为其金牌产品做广告时，总是加上一句——不是所有的牛奶都叫某某（金牌牛奶的蒙古语称谓），其目的即在于防止退化。

4 食品包装中的专利法问题

专利法也是食品包装中法律纠纷的多发领域，我国专利法的保护对象有三：发明、实用新型与外观设计。食品包装中的专利纠纷相应的也有3 种形式。

4.1 食品包装中的发明纠纷

发明究其实质乃是一种技术方案，用来解决特定的技术问题，因而发明一般与装饰性功能没有关系。但是如果一种食品需要特殊材料的包装，那么此种特殊材料以及生产方法却可能取得发明专利权。但需要注意的是，此种情形下的发明专利权针对的是用于包装的材料，而非包装本身，因而，实践中涉及特殊材料的食品包装并不多见，此类法律纠纷也相对较少。

4.2 食品包装中的实用新型纠纷

实用新型的实质同样是一种技术方案，与发明不同的是，实用新型是针对产品的形状、构造或组合的一种技术方案，就构成要件上分析，虽然专利法要求二者均须具有新颖性、创造性与实用性，但发明要求的是“突出的实质性特点”和“显著进步”，而对实用新型只要求“实质性特点和进步”[12]，因而，实用新型有时也被称为“小发明”。

与发明专利要求标准高因而在食品包装中利用较少不同，实用新型在食品包装中较为常见，如果一种食品需要特定的形状才能达到特定的效果（如寓意与口感等），那么对能达到此种特定形状的包装就可以取得实用新型专利权保护。就法律效果而言，专利权较其他类型知识产权具有更加明显的专有性，是一种近乎于垄断性的权利，专利权人有权禁止任何人未经其许可而使用其专利的行为。但专利权的保护期限相对较短，就实用新型专利权而言，其保护期限只有10年，远较著作权短，更无法与可通过续展制度而在理论上永久存在的商标专用权相媲美。

4.3 食品包装中的外观设计纠纷

外观设计在食品业中同样具有重要的作用，在当前市场竞争激烈的情形下，消费者不仅追求美味营养的食品，也需要追求漂亮的包装，如样式新颖、风格时尚、美观大方、赏心悦目等，这些富有美感的外观往往涉及到外观设计。一个普通包装的食品可能并不会引起消费者的兴趣，但如果一个用特殊外形包装的食品很可能就会得到消费者的喜爱，并促使其购买。

外观设计的实质是一种富有美感的新设计，构成要素为产品的形状、图案或者其结合或者它们与色彩的结合。但单独的色彩不能独立构成外观设计，这主要是因为新产品的色彩只是一个附加特征，不能独立构成外观设计。因而，可以构成外观设计的组合有：产品的形状；产品的图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。外观设计是以美感为目的，不追求实用功能。是一种介于作品与技术方案之间的权利对象，外观设计的非功能性与作品类似，它受到法律保护的原因是产品的装饰性设计可以增强对消费者的吸引力，利益源于形式的美感，而外形的设计与功能无关。

由于外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适用于工业上应用的新设计，所以，外观设计容易与商标权、著作权等权利相冲突，因而，法律规定不得与这些权利相冲突。即如果有他人在先已经取得了上述合法权利，食品包装设计人便不得以这些商标、美术作品等作为产品的外观设计取得专利权。

5 结语

近年来，我国包装行业飞速发展，包装工业总产值已达到数千亿元之多。食品包装为包装行业的重要分支之一，其比重在包装行业中已超过70%，这突出表明了食品包装的重要性。但近年来，因食品包装而引发知识产权纠纷日益增多，应当引起食品企业的高度重视。食品生产者或销售者既要利用知识产权保护自己的食品包装，同时，在设计食品包装时也要注意不要侵犯他人的权利。此外，在利用知识产权保护自己的食品包装时，要注意每一种保护方式的优点与缺点，巧妙地将各种保护有机地结合起来，最大程度地维护自己的合法权益。

[1] 章建浩.食品包装学[M].北京:中国农业出版社,2002:1

[2] 李明德.美国知识产权法[M].北京:法律出版社,2003:288-289

[3] Savvy Marketing: Merchandising of IP Rights[J]. WIPO magazine Geneva,2004(5):6-8

[4] 李琛.知识产权法关键词[M].北京:法律出版社,2006:26

[5] 金渝林.论版权理论中的作品概念[M].中国知识产权评论,商务印书馆,2002:218