违法、责任二阶层体系之批判

刘立慧

（北京吉利学院博雅学院，北京102202）

违法、责任二阶层体系之批判

刘立慧

（北京吉利学院博雅学院，北京102202）

违法、责任二阶层体系，将犯罪构成理解为犯罪成立条件，并将犯罪成立条件分为违法构成要件和责任要件。在违法构成要件下探讨构成要件符合性和违法阻却事由。在责任要件下探讨责任要件符合性和责任阻却事由。违法、责任二阶层体系主要有如下值得批判之处：保留犯罪构成造成了理论困境，一体化审查违法性和违法程度导致了严重后果，缺失主观的构成要件要素也导致了严重后果，将责任能力设置为责任阻却事由则是错误的。

违法、责任二阶层体系；犯罪构成；主观的构成要件要素；责任能力

一、违法、责任二阶层体系

违法、责任二阶层犯罪论体系[1]，将犯罪的实质界定为违法和责任，将犯罪成立条件分为违法构成要件和责任要件。在违法构成要件下探讨构成要件符合性和违法阻却事由：在构成要件符合性下探讨行为主体、行为、行为对象、结果等构成要件要素；在违法阻却事由下探讨正当防卫、紧急避险和其他违法阻却事由。在责任要件下探讨责任要件符合性和责任阻却事由：在责任要件符合性下探讨故意、过失、目的与动机；在责任阻却事由下探讨责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性。

二、违法、责任二阶层体系之批判

违法、责任二阶层体系存在诸多可批判之处，下面的批判主要着眼于宏观体系层面或直接关系到宏观体系。

（一）保留犯罪构成的困境

在违法、责任二阶层体系中，保留了犯罪构成的概念，并主张犯罪构成由违法构成要件与责任要件组成，也即在犯罪成立条件的意义上使用犯罪构成。这导致了如下理论困境。

首先，犯罪构成成了“鸡肋”概念。目录中没有使用犯罪构成，而是使用了犯罪的成立条件。犯罪构成这一概念的存在，体现着传统的犯罪构成理论与德日犯罪论的阶层思维的结合，但这一概念其实已经成了“鸡肋”概念：该体系有犯罪构成这一概念，没什么；没有犯罪构成，也没什么。在违法、责任二阶层体系中，该概念的象征意义远大于实质意义。

其次，如何解释犯罪构成之下包含犯罪排除事由成为难题。传统刑法理论中，一般认为，正当防卫、紧急避险等犯罪排除事由（正当事由），他们在形式上符合犯罪构成，但没有社会危害性，从而排除出犯罪。易言之，犯罪构成中无法包含犯罪排除事由（正当事由）。这也是将犯罪排除事由（正当事由）放在四要件之后，而非四要件之中进行阐释的根本原因。但是，犯罪成立条件却能包含犯罪排除事由，或者说包含犯罪排除事由是自然而然的事，而且要包含比正当防卫、紧急避险更多种类的犯罪排除事由。在违法、责任二阶层体系中，犯罪构成在犯罪成立条件意义上使用，包含了犯罪排除事由。问题在于，把犯罪构成定义为犯罪成立条件，犯罪构成就可以包含犯罪排除事由了吗？显然不可以。不包含犯罪排除事由到包含犯罪排除事由，这种具有本质差别的跨越不是把犯罪构成定义为犯罪成立条件就能解决的。

（二）一体化审查违法性、违法程度的严重后果

违法、责任二阶层体系中，违法性、违法程度的审查合并在违法构成要件之下。这与该体系坚持构成要件的实质解释论有关。该理论认为，具体行为具有构成要件符合性，其违法程度就必然达到了值得科处刑罚的程度。反之，违法程度未达到值得科处刑罚的程度，就不可能具有构成要件符合性。

1.一体化审查违法、违法程度不符合我国刑法第13条的规定

我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从刑法与法官关系的视角，该条非常明确地要求法官，先进行违法的判断，再进行违法程度的判断。在确定违法即“是犯罪”的前提下，再判断违法程度，即是否“情节显著轻微危害不大”。

2.一体化审查违法、违法程度的理论不可能

违法、责任二阶层体系坚持构成要件的实质解释，但二阶层体系也认识到了左右违法的要素与左右违法程度的要素是不同的，因此，将构成要件分为构成要件的基本要素和整体的评价要素。其主要问题如下：首先，整体的评价要素存在名不副实的嫌疑。虽然称之为整体的评价要素，但是逻辑上、实际上都不可能发挥整体评价的作用。案件事实中，构成要件的基本要素之外，还存在着时间、地点、手段、对象等能够左右违法程度的因素，不是概括情节严重、情节恶劣的整体的评价要素所能全部涵盖的。其次，整体的评价要素能否归为构成要件是个问题。按照逻辑，具有共性的事物才能分为一类。整体的评价要素左右违法程度，构成要件的基本要素左右违法，二者不具有共性，应分门别类才对。最后，当法律规定了整体的评价要素时，二阶层体系认为“当行为符合了构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对行为进行整体评价。”[2]据此，即使认可一般情况下，具体行为符合构成要件的基本因素，就能同时确定该行为的违法和违法程度；但是，的确存在符合构成要件的基本因素确定违法，还需要进行违法程度审查的问题。易言之，违法、违法程度的审查存在无法同时完成审查的情形。

3.一体化审查违法、违法程度的现实不可能

现实中，违法性判断、违法性程度判断无法一体性完成，必然表现为违法性判断在先，违法性程度判断在后。二阶层体系认为，“在认定行为是否构成侮辱、诽谤罪的时候，首先要考察行为人是否实施了侮辱、诽谤行为；其次要对侮辱、诽谤进行整体判断，得出情节是否严重的结论；如果得出否定的结论，则不必进一步判断有责性；只有得出了肯定结论时，才需要进一步判断有责性。”[3]据此，在违法、责任二阶层体系中，法律规定整体的评价要素时，对具体行为违法、违法程度的判断相互分离，且违法性判断在先，违法性程度判断在后。

法律没有规定整体的评价要素时，对具体行为违法、违法程度的判断同样需要相互分离。例如：甲男，16岁，某中学学生。某日在上学路上，甲遇到同校女生乙（两人彼此并不认识）。甲问乙：“小女孩，停一下，身上带钱了没有？”乙答：“只有10元钱，我爸给我买钢笔的。”甲威胁说：“把10元钱给我，不然就要打你！”乙不给，甲即强行抢走乙裤兜内仅有的10元钱。坚持违法、责任二阶层体系，无法一体性地得出案例中甲的行为是否违法、违法程度是否达到值得科处刑罚的程度。对该案例的分析，只能是首先分析甲的行为是否是抢劫行为，在确定属于抢劫行为的情况下再判断该行为的危害是否达到了值得科处刑罚的程度。

疑难案件是犯罪论体系合理与否、合理程度的验金石。试举一例：甲潜入他人房间正欲寻找财物，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继续翻找，拿走一条银项链（价值400元）。坚持违法、责任二阶层体系，同样无法一体性地得出案例中甲的行为是否违法、违法程度是否达到值得科处刑罚的程度。对该案件的分析，只能是首先分析甲的行为属于何种违法行为，即属于盗窃行为还是抢夺行为？确定属于盗窃行为，才能再根据案件情况具体判断盗窃的危害程度是否达到值得科处刑罚的程度；同样，确定属于抢夺行为，才能再根据案件情况具体判断抢夺的危害程度是否达到值得科处刑罚的程度。

4.一体化审查违法性、违法程度，无法合理解释一次行为不构成犯罪，但多次行为却构成犯罪的情形

我国刑法分则中多处规定了“多次”，亦即一次行为不构成犯罪，但多次行为却构成犯罪。例如：刑法第264条规定：“多次盗窃……的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”对于此种情形，违法、责任二阶层体系无法给出合理的解释。

例如：5月1日，张三在小卖铺趁李四不注意从其钱盒中拿了200元；同年7月1日，张三在等公交时趁王五不注意从其钱包中拿走了200元；同年9月1日，张三在小饭店里拿走了赵六的背包，背包价值50元，包内有150元现金。请问，张三成立盗窃罪吗？

用违法、责任二阶层体系来分析，张三5月1日盗窃200元的行为没有严重侵害法益，不具有构成要件符合性，不成立犯罪；同理，7月1日、9月1日的行为都没有严重侵害法益，都不具有构成要件符合性，不成立犯罪。而不分别审查、却同时确定三个行为均为盗窃行为且总体的危害程度达到了严重侵害法益的程度，不论在逻辑上，还是在事实上，那都是不可能的。但是，按照刑法的规定，多次盗窃时，行为人成立盗窃罪。这里就存在矛盾。可以确定，刑法的规定不可能是错误的。那么，只能说明违法、责任二阶层体系无法合理解释这种情形，在此处存在着缺陷。

（三）缺失主观的构成要件要素的严重后果

德国刑法学通说认为，构成要件包含故意、过失，责任中也包含故意、过失。违法、责任二阶层体系彻底将故意、过失、目的与动机排除在构成要件之外，仅将他们作为责任要素设置在责任要件符合性之下。本文认为，构成要件的故意、过失、目的和动机与责任要件的故意、过失、目的和动机，这是同一用语表达不同概念的情形，虽然还是故意与过失的表述，但是构成要件的故意、过失与责任要件的故意、过失，它们的内涵与外延截然不同，其实是完全不同的概念。因而，他们完全可以并存不悖。具体而言，主要区别如下：首先，构成要件的故意、过失等是从前刑法的生活事实中抽象而来的、刑法规定的、内容固定的、一般性的评价标准；而责任性要件的故意、过失等是后刑法的、具体案件事实中行为人真实的、千差万别的、具体的心理状态。其次，构成要件的故意、过失等是决定行为类型的事实特征，影响违法；而责任要件的故意、过失等并不影响违法，而是影响行为人的责任。再次，构成要件的故意、过失等是客观外在的，而责任要件的故意、过失等是主观内在的。最后，构成要件的故意、过失等是可重复的，而责任要件的故意、过失等是一次性的。基于此，二阶层体系中的构成要件是缺失主观的构成要件要素的构成要件。

1.不符合我国刑法的规定

不论从我国刑法总则的规定还是分则的规定，都无法得出构成要件不包含主观构成要件要素的结论。

首先，从我国刑法总则的规定无法得出构成要件不包含主观构成要件要素的结论

我国刑法第一编第二章的标题是犯罪，其下第一节的标题是犯罪和刑事责任。这明确告诉我们，我国刑法中既存在与刑事责任相对的犯罪，也存在包含刑事责任的犯罪。显然，与刑事责任相对的犯罪属于违法的领域。基于此，我国刑法明确区分了违法与责任。

刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”该款中的故意是在违法的意义上使用。第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”该款明确将刑事责任与故意犯罪相对，更加可以确定第14条的故意是在违法的意义上使用，绝不是在责任的意义上使用。刑法第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”该款中的过失是在违法的意义上使用。第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”该款明确将刑事责任与过失犯罪相对，更加可以确定第15条的过失是在违法的意义上使用，绝不是在责任的意义上使用。

其次，从我国刑法分则的规定，无法得出构成要件不包含主观构成要件要素的结论

刑法分则规定了具体犯罪的构成要件，刑法规定的构成要件中包含了主观构成要件要素。例如，刑法第232条规定：“故意杀人的”，刑法第234条规定：“故意伤害他人身体的”，这些条款中明确规定了故意这种主观构成要件要素。再如，刑法第233条规定：“过失致人死亡的”，刑法第235条规定：“过失伤害他人致人重伤的”，这些条款中明确规定了过失这种主观构成要件要素。

2.构成要件类型化功能的破坏乃至丧失

对于构成要件属于违法类型、违法有责类型还是其他类型，尽管存在争议，但是构成要件具有类型化的功能，这是共识。可是，剥离了主观构成要件要素的构成要件，就很大程度上丧失了、甚至彻底丧失了类型化的功能。例如，故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪（致人死亡）各有其独立的完整的构成要件，即故意伤人罪的构成要件、过失致人死亡罪的构成要件、故意伤害罪（致人死亡）的构成要件。将他们的故意、过失剥离出来设置到责任要件符合性下，剩余内容分别是杀人、致人死亡、伤害致人死亡，他们之间已无法相互区分开来。如要区分，就需要借助故意、过失这些责任要件要素。而借助责任来区分违法类型，与违法、责任相区分的原理相悖。易言之，这三个罪的构成要件缺乏主观的构成要件要素时，已经无法承担起类型化的功能。

3.扩大了构成要件符合性的适用范围

构成要件作为由事实特征组成的价值标准。组成每个具体构成要件的数量都是非常有限的，每增加一个构成要件要素，构成要件的适用范围就会缩小；而每减少一个构成要件要素，构成要件的适用范围就会扩大。缺少了主观构成要件要素的构成要件，必然导致构成要件适用范围的扩大。

4.无法在违法构成要件阶段实现对违法性程度的准确判断

事实上，构成要件的故意、过失、目的和动机与责任要件的故意、过失、目的和动机是并存不悖的，且必须存在。违法、责任二阶层体系坚持构成要件的实质解释论，即符合构成要件的行为就是违法程度达到值得刑罚处罚程度的行为。该体系还主张，对于许多侵害法益的行为，仅符合构成要件基本要素还不够，还需要符合整体的评价要素才能确定违法程度达到值得科处刑罚的程度。那么在评价标准内容缺失，即符合缺失主观构成要件要素的构成要件时，就能确定某具体行为的违法程度达到了值得科处刑罚的程度吗？易言之，原本符合五个事实特征，才能确定具体行为的违法程度达到了值得科处刑罚的程度。如今，只要符合四个事实特征，就想确定具体行为的违法程度达到了值得科处刑罚的程度。违法程度要求不变，但减少了衡量因素的情况下，这可能实质上抬高了违法程度的底线要求，导致一些原本应作为犯罪处理的行为排除在犯罪之外。

（四）将责任能力设置为责任阻却事由是错误的

在违法、责任二阶层体系中，责任性下设置了责任要件符合性和责任阻却事由。很明显责任要件符合性是责任性的积极要件，责任阻却事由是责任性的消极要件，但是将责任能力置于责任阻却事由之下的做法是错误的。

1.不符合我国刑法的规定

我国刑法第17条、第18条和第19条对责任能力做了规定，而且是从积极肯定的角度做的规定。首先，“应当负刑事责任”的规定体现的是积极肯定责任，而非消极否定责任。使用“应当负刑事责任”的条款如下：第17条第1款规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”第18条第3款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”第18条第4款规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”其次，从轻、减轻、免除处罚的规定均以应当负刑事责任为前提，体现的也是积极肯定责任，而非消极否定责任。有关条款如下：第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”第17条之一规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”最后，“不负刑事责任”体现的是积极肯定责任的不成立，而非消极否定责任。原因在于，消极否定责任需以积极肯定责任的成立为前提，否则不存在否定的对象。有关条款如下：第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”

2.依据责任能力属于责任阻却事由的逻辑会得出错误的结论

没有违法性认识的可能性、没有期待可能性，可以阻却责任，这是没有疑问的。如果认为没有责任能力，也能阻却责任，因而属于责任阻却事由；那么，没有故意、没有过失、没有目的与动机，行为人也都没有责任，故意、过失、目的与动机难道也属于责任阻却事由？这显然是个错误的结论。但是，依据责任能力属于责任阻却事由的逻辑，只会得出这样的错误结论。

3.故意、过失、目的与动机先于责任能力的审查，存在逻辑不顺的问题

责任能力的实质是辨认和控制自己行为的能力。责任要素的故意、过失、目的与动机成立，都需以辨认和控制自己行为的能力为基础和前提。将责任能力归为责任阻却事由，就会出现这样的情形：在责任要件符合性的审查中，成立故意；在责任阻却事由的审查中，因为没有责任能力而阻却行为人的责任。似乎合乎逻辑。其实是，无根据地确定故意、过失、目的与动机成立，积极肯定具有责任；后又以无根据为由，消极否定具有责任。问题在于，如果在审查故意之前就确定没有责任能力，即行为人没有辨认和控制自己行为的能力，基于其上的故意、过失、目的与动机就不可能成立，因此，确定没有责任能力时，根本就不需要再进行故意、过失、目的与动机的审查。

4.责任能力与违法性认识的可能性、期待可能性并不具有相同性质

区分某个要素是属于责任的积极要件，还是属于责任的消极要件，就是根据该要素成立的情况下，是积极肯定责任的成立还是消极否定责任的成立。责任能力的成立，确定行为人具有刑法上辨认和控制自己行为的能力，其效果与故意、过失、动机与目的成立的效果一样，即积极肯定责任的成立。而违法性认识的可能性、期待可能性的成立（其实是没有违法性认识的可能性、没有期待可能性的成立），阻却符合责任要件所积极肯定的责任性，属于消极否定责任的成立。

本文认为，责任能力解决的是能不能对实施了违法行为的行为人进行谴责的问题。若能，才有必要进一步进行责任的审查；若不能，就没有必要进行任何责任要素的审查，更不需要进行责任阻却事由的审查。基于此种认识，责任能力的判断是进行责任判断的首要判断。因此，责任能力的体系位置不在责任要件符合性之前，至少也应在责任符合性下作为基础的、首要的责任要素进行审查，而绝非作为责任阻却事由。

[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:85-307.

[2]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:127.

[3]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:127.

D914

A

1673―2391(2014)12―0081―04

2014-08-14责任编校：陶范