有效同意的条件

吕耀怀，黄秋颖

（苏州科技学院，江苏 苏州 215009）

一、有效同意需要满足一定条件

在西方政治思想史上及现代西方政治学中，同意理论对于政治权威之合法性和公民政治义务之根据的解释在很长时期内受到人们的重视。至少自洛克以来，个人同意的观点就在西方普通人和哲学家们对于政治义务等的思考中占据了明显的主导地位。其原因主要有二：一方面，同意理论符合重视个人自由的个人主义立场，能够切实地保障个人自由与权利，保障个人相当于国家的主体地位；另一方面，同意理论几乎清楚而简洁地回答了政治义务的所有问题，包括政治义务的限度，政治权威的识别以及政治义务的证成等等[1]。

在政治学领域，不仅要重视同意问题，而且更要注意区分有效同意与无效同意，不能认为只要是同意就一定具有解释政治权威之合法性或证成公民之政治义务的价值与意义。如果同意被判定为无效，就不能成为解释政治权威之合法性的根据或证成公民之政治义务的理由。关于什么情况下同意是无效的，不同的西方学者从各种角度作了探讨。例如，Tom O'Shea曾经指出，在某些缺乏诸如风险或可能的结果等重要信息的如此情境中，同意就会无效[2]。当然，并非只有缺乏相关重要信息才是使得同意变得无效的唯一情况，但Tom O'Shea的上述观点，已经足以说明确实存在着无效同意这一问题。另有一些西方学者虽然没有使用无效同意的概念，但他们在论述中也涉及到类似于无效同意的问题，例如，A.John Simmons在论述同意问题时曾指出，直接受到严重的身体暴力威胁情况下给出的同意，就不是真正的同意[3]。从A.John Simmons所表述的“不是真正的同意”的具体内容即“直接受到严重的身体暴力威胁情况下给出的同意”来看，这也就是一种无效的同意。虽然非真正的同意不是无效同意的全部，但无效同意概念在很多情况下所指称的现象正是非真正的同意概念所描述的对象。

有效同意是与无效同意相对且性质、作用完全不同的概念。只有有效同意，才能成为解释政治权威之合法性的根据或证成公民政治义务的理由。有效同意是开启道德关系改变之门的钥匙，因为有效同意相当于有效授权。例如，当B对A之请求给予同意且这种同意被判定为有效之后，被同意方A就可以从事一些在B未同意即其未授权之前不能从事的行为，例如X，这种行为经B同意后就具有了道德上的正当性。Faden和Beauchamp认为，有效同意是通过自主授权的观念来界定的。换言之，当且仅当B曾经自主地授权A做X时，A才被许可响应A之同意表征而做X[4]。这一观点可以进一步展开：当且仅当B的同意反映了他的自主意志时，即，只有当这个同意实际上是自愿的，只有当B有能力做出这样的选择时，只有当B对于他准备同意的东西适当知情且理解时，等等，B的同意才是有效的[5]。由此可见，同意之有效性，主要取决于同意主体之意志的自主性或其表现——同意主体在表达同意时的自愿性。

意志的自主性或自愿性，其实就是关于个体之自治的问题。个体的自治，在康德的伦理思想中，通常被表述为意志的自律。康德认为：“每个有理性东西的意志的观念都是普遍立法意志的观念”。康德的这种观点，被人们普遍视为著名的“意志自律”的原则。康德在解释这个原则时指出，按照这一原则，“一切和意志自身普遍立法不一致的准则都要被抛弃，从而，意志并不去简单地服从规律或法律，他之所以服从，由于他自身也是个立法者，正由于这规律，法律是他自己制订的，所以他才必须服从”[6]P83-84。根据康德的这种解释，人所服从的普遍有效的道德法则，正是出自人自己的意志。人自身就是立法者，人的意志为自己确立道德法则，正是人的尊严、人的主体地位的体现。康德进而将意志自律与否作为判定道德与不道德的标准。他说：“道德就是行为对意志自律性的关系，也就是说，通过准则对可能的普遍立法的关系。合乎意志自律性的行为，是许可的，不合乎意志自律性的行为，是不许可的”[6]P93。遵循康德关于意志自律的思路，我们可以从道德的角度对同意之有效与否进行反思。有效的同意之所以一定要反映同意者的自主意志，就是因为只有反映同意者之自主意志的同意，才具有真正的道德性；被同意方只有在获得同意方之真实的同意即表现其自主意志之同意之后，其相关行为才会有对于同意方之尊严和主体地位的尊重。反之，如果不经同意方的自愿同意而做出相关行为，或迫使同意方违背其真实意愿而虚假地同意被同意方提出的要求，就是对于同意方之主体性的漠视或抹杀，就是对于同意方之人格尊严的极大不尊重。由此可知，同意之有效性其实蕴含着道德上的正当性，而无效的同意则因缺乏这样的正当性应被列入不可取或应予以否定的范围内。

既然同意之有效性蕴含着道德上的正当性，而这种道德上的正当性又取决于意志自律性，那么，是不是就可以直接将意志自律性作为检验同意之是否有效的实践标准呢？我们认为，不能这样，因为：第一，意志自律性是康德提出的哲学层面的道德原则，其在实践中的运用需经过一定的转换，如果没有一定的转换，那么，直接依据这种抽象的原则是很难在现实生活中对同意是否有效进行判定的；第二，现实生活中的同意问题可能不仅仅涉及到同意双方的意志是否自主的问题，还可能受到其他一些客观的或主观的因素的影响，这些影响因素的存在，也可能导致同意之无效。为了给实践中的同意之有效与否的问题提供判定的具体尺度，或为了保证给出有效的同意，许多西方学者进行了长期的探讨，逐渐形成了关于有效同意之条件的一些研究成果。有效同意所需要的这些条件，在某种意义上，也是有效同意之正当性的前提。

二、有效同意的一般条件

弗雷斯曼曾经提出同意行为的三个必要条件：行为者必须（1）知道他所同意的是什么；（2）打算同意它；（3）向同意的对象表达他的这种知晓以及这种意图，即表达出同意[1]。这三个条件对于同意来说缺一不可，但三者与同意的关系或其对于同意的意义却有所不同。根据毛兴贵的分析，第一个条件是一种同意行为发生的前提，它要求一个人在做出同意的表示时必须是清醒的，并且能够正确地预期这种表达的后果；第二个条件是同意的关键，强调的是行为者的意思表示，如果行为者根本不打算做出同意，也就不会发生同意行为；第三个条件本身就是同意行为的发生，尽管这种表达行为有不同的方式。在毛兴贵看来，光有这三个条件还不够，还应当加上一个至关重要的条件，即（4）同意的表示必须是自愿而非强制做出的[1]。毛兴贵所补充的这第四个条件的确不能忽略，但在其他一些西方学者那里，其实也论及甚至强调了这个条件的重要性。这里，我们更愿意引入John Kleinig对同意之条件的讨论[7]。

John Kleinig认为，同意并非专指或主要是指一种精神状态，同意还是一种行为；作为一种有道德改变意义的行为，同意必须满足某些条件，尤其是那些使之成为责任行为的条件。在John Kleinig的论述中，通常以A代表同意方，以B代表被同意方，而同意或不同意所指向的行为则以φ来表示。在John Kleinig看来，如果同意方A不能坚持对那些具有同意之表象的行为负责，那么，同意就没有被给出。而如果同意是一种预设责任的沟通行为，那么，它就必须是一个有同意能力的行为者的行为；它就必须是自愿的，因而免受强制；它就必须是以理解为基础的，因而要有适当的知情；它还必须是有意作出的。这里，John Kleinig实际上给出了他所认为的同意所需的几个一般性条件：能力、自愿、知情和意向。不仅如此，John Kleinig还对这几个条件作了较为细致的分析和说明：

1.关于能力条件

年幼的孩子缺乏同意方面的认知发展。对于许多往往需要他们同意的情境来说，他们在概念或情感上都缺乏给出授权或承诺的准备。但人们通常都认为，父母或其他可以指望其为孩子的最大利益着想的人们将提供所需要的授权——同意，一直到孩子成熟。当孩子们成长到具备就他们有道德权限的利益作出某些决定的认知（等等）方面能力时，同意的权利就应当从他们的监护人那里移交给他们。在有严重的学习障碍的情况下，给出同意的能力可能永远也不会具备。

而且，即使某种程度的认知发展意义上的能力已经获得，它也可能因其他原因而被破坏。醉酒削弱人们的同意能力，虽然这种削弱可能是程度问题。有时，人们坚持要受到酒精（或其他兴奋剂）影响的人为他们所做的负责，且认为他们是不负责任地行为而不是做了没有责任的行为，尤其是在他们有理由（事先）预见什么可能发生的情况下。

精神失常和其他精神疾患还可能削弱同意的能力到这种地步：似乎已经同意的事情不再能改变与他人的关系。虽然从“精神疾患”到“无能同意”并非是直接达到的，但某些种类和程度的精神疾患可能破坏各种各样的同意需求。

剧烈疼痛或长期疼痛的情况也可能损害同意。我们通常不会坚持要人们为那些在被折磨的情况下同意的事情负责，因为如此折磨所引起的痛苦消耗了他们的意识，以致他们的注意力往往被集中到如何减轻痛苦上。在某些情境中，强烈痛苦的体验可能会让其他人对某些事情感到两难。

2.关于自愿条件

如果A是被强迫着做通常用来表达同意的事情的（无论是举手还是说“yes”），他就不是自愿地行动因而其所做的就不构成同意。有人可能会认为，在这种情况下，虽然给出了同意，但因为它是被强制的，所以它不是有效的同意。就如同一次无效的投票不能视为投票一样，无效的同意也不能算作是同意。无效同意只有其形式而无其实质。

缺乏自愿可能有各种各样的原因——最明显的是刀架在脖子上，但更不易察觉的是感觉到社会排斥的威胁。消解责任或减少责任的强制表现为许多形式，而在其各种不同的表现形式之恰当界限问题上存在着争论。例如，人们普遍认为，因身体受到威胁而答应是被迫的，但在道德与社会压力（如社会羞辱和同伴压力）的强制性问题上存在着更多的争议；甚至更有争议的是某些“内在”力量（如影响一个人答应的冲动）的加入。

有时很难确定同意行为是否为自愿的并因此而是真实的。“自愿”参与临床试验的囚犯有过同意吗？或者，他们所处的情境破坏了他们之同意的自愿性还是遮蔽了这种自愿性？表面上，为以更小的代价来换取对另一方的审判与更严重的指控而选择的服罪，可能看上去没有强制；但如果审判中面对的惩处比同意服罪所得到的惩处严重很多，那么，即使一个无辜的被告也可能感到有服罪的压力。

虽然传统上认为强制要有威胁，但有理由认为，在适宜的情境中，甚至开价也可能是强制的。它们之可能是强制的，要么是由于拒绝开价就会受到某些威胁，要么是因为提供开价的初始情况是人力所不能接受的。

3.关于知情条件

责任作为同意之道德效力的基础，还要求表示同意的行为是一种知情行为。也就是说，由于同意的影响会是无限的，因此，应当告知这种影响。“无限的”可能意味着许许多多的事情。其可能是指无知且不负责任的（但却有效）或可能是所知不多的、误导的并因此而要么不能作为同意、要么以某些方式使其道德影响力得到限制。

一个明确的同意可能被某种不知情所破坏：（1）如果A不能理解φ的性质，那么，人们就不能说他曾同意做φ。医疗技术的进步已经使得详细说明知悉要求成为必要，因为要么由于相关信息不是可公开利用的、要么由于其专门术语太深奥难懂，致使这样的进步所造成的风险可能为病人所不知。（2）如果A在理解能力上没什么问题，但却因B的欺骗而对φ的性质无所知，那么，就不能说A曾同意过如此行事。政治语境中对“同意”的所谓捏造或操控实际上导致了同意的无效[8]。

4.关于意向条件

当A同意φ时，A是根据某些对φ的描述才有这种同意的。如果A同意B使用他的轿车，而B（在不让A知情的情况下）用这辆轿车去银行抢劫，那么，说A同意B将这辆车作为逃跑工具来使用通常就错了，因为A根本就没有同意B将这辆车用作逃跑工具来使用的意向。同意是相对确定的，而且即使A没有明确地排除将其作为逃跑工具使用的可能性，通常也会假定这种同意行为符合某些通常的预期，即不以为这辆车会被用于违法犯罪活动。

有时，同意行为的意向问题显得比较复杂。如果A在一次选举中投票给C，而C却败给了D，那么，一般没有人会说A不同意D的当选。通常认为，投票者所同意的不只是某个特定的人的当选，而且是该选举过程的结果。他们的目的正在于此。我们所同意的是特定的决定程序 （通常在不可能达成一致同意的情境中采用），这一特定的决定程序的结果对参与者都有约束力。也许会有这样的罕见情况：A认为，如果C不能胜选，则他将不承认D的当选。但这样的人接下来就有义务解释，他为什么参与用来解决代表性问题的特定程序？如果认为只有一个候选人可以被接受的话，那么，为什么不从总体上抵制这次选举？这个问题并非夸张；然而，A将有义务就其参与不等于对结果 （并因此而对D之当选——如果D得到大多数选票的话）的同意的观点给出充分理由。在某些情境中，这样的义务要求肯定会得到满足，但是由A来满足这种义务要求的。

John Kleinig所论述的这些条件，是针对各种不同的同意类型而言的，是不同的同意类型所共有的条件。而对于某些特殊的同意类型如默示同意或假设同意来说，除了这些共有条件之外，还需要有某些特殊条件。

三、默示同意与假设同意的特殊条件

洛克在其《政府论》中，极为重视默示同意这一特殊的同意概念。Edward A.Harris根据洛克及洛克之后西方学者的观点，对默示同意的各种表达作了进一步的归纳：“无论什么样的被当作是默示同意的行为，都必定不会是明确表达的同意。相反，这种同意是从某些其他的表达、行为甚或是沉默中推导出来的”；“默示同意行为必须是几乎每个人都做的事情。根据这一普遍性条件，可以确定这么几点：居留在某国，接受该国提供的好处，交税及通过投票等参与这个国家的事务”[9]。Edward A.Harris的这些看法，既以洛克的观点为基点，又反映了洛克之后西方思想家们对洛克默示同意观点的某些修正，实际上扩展了洛克对默示同意的界定，其中不仅将“居留在某国”而且还将“接受该国提供的好处，交税及通过投票等参与这个国家的事务”作为默示同意的表达。

假设同意，是有一种特殊的同意概念。Hanna Pitkin在评论洛克的同意观念及Tussman对洛克之同意观念的研究时指出：“相关的同意似乎最好被解释为假设的或推定的——出自理性人的抽象的同意。如同洛克一样，Tussman可能被推回到这一位置：你所负有的义务既不是源自你自己的同意也不是来自多数人的同意，而是由假设的‘自然状态’中的理性人不得不做出的同意所决定的。一个在这样的假设同意的范围内行动的政府是合法的政府，从而我们都负有服从这样的政府的义务。一个蓄意践踏这样的同意所设立之边界的政府是专制政府，从而我们有反抗这种政府的自由”[10]。Hanna Pitkin在这里所说的假设同意，主要是指称社会契约论所设想的原初状态中的同意。而Arthur Kuflik则将假设同意扩展到现实世界，在他看来，虽然与日常对话中的常见表达相比较，哲学讨论中有更多的专门术语，但“假设同意”这一短语的确表达了一种对我们来说并非完全不熟悉的思路[11]。

无论是默示同意还是假设同意，如果要成为有效的同意，除了满足同意的一般条件之外，还需要满足一些特殊条件。

Edward A.Harris对默示同意的条件作了粗略的揭示：“除了认知、意愿和形式方面的条件外，恰当的默示同意行为还必须符合普遍性尺度：为了解释国家的合法权威和公民的政治义务，默示同意行为必须是几乎每个人都做的事情。根据这一普遍性条件，可以确定这么几点：居留在某国，接受该国提供的好处，交税及通过投票等参与这个国家的事务”[9]。由于Edward A.Harris只是在论述其他问题时顺便提及这种条件的，故他对于默示同意之条件的揭示并不完全或未能详细展开，对这种条件作过较为全面分析的是John Simmons。

John Simmons说：“在什么情况下可以将沉默视为同意的表象呢？很容易就想到的条件至少有三个：（1）必须是在十分清楚同意是适宜的且个体意识到这一点的情境中。这包括要求可能的同意者是清醒的并且意识到正在发生的事情。（2）必须有一定的、合理的时间间隔，以征得反对意见或表达不同意，或者，有足以让反对意见或不同意表达的时间，而且必须让可能的同意者知道有可以用来表达不同意的方式或必须让他们理解这样的方式。（3）必须以某种方式让可能的同意者清楚在什么问题上不许有不同意”[3]。为了说明这三个条件的应用，A.John Simmons援引了下述事例：

主席Jones在公司董事会会议结束时还拿不定主意，于是，他宣布：“下星期二上午八点召开董事会会议，不是在通常举行会议的星期四。有反对的吗？”董事会成员都保持沉默。通过保持沉默和不作为的方式，他们都默示同意了这位主席改变时间表的提议（当然要假设没有成员睡着或不能听到）。因此，他们给予主席重新安排会议时间的权力 （在通常情况下，他没有这样的权力），而他们也承担了按照改变了的时间出席会议的义务。

这个董事会会议的例子满足了上述三个条件，虽然条件（3）要求的时间长度规定十分随意且不严格。当然，这个例子也似乎满足了任何类型之可能的同意的更一般的条件。然而，尽管A.John Simmons认为在大多数情况下这些条件是充分条件，但他还提出对于默示同意理论的政治义务来说非常重要的另外两个条件：（4）用来表明不同意的途径必须是合理的且很容易被采用；（5）不同意所造成的结果不会对可能的同意者产生很大的伤害。不满足（4）或（5）都将意味着不能将沉默视为同意的表征，即使同意和默示同意的其他条件都已具备。

A.John Simmons认为，很容易想象不满足其提出的新条件（4）和（5）的情形。例如，如果董事会会议惯例要求只能用一个后翻筋斗来表示不同意，那么，就条件（4）就未得到满足；而如果在董事会上表示反对意见的通常结果是被解雇和被关押（主席Jones也刚好是当地的治安官），那么，条件（5）就不会得到满足。在上述任何情况下，都不能将沉默视为同意的表征。

对于理解持久居住在一个国家不能被视为同意这个国家之政府权力的表征来说，规定条件（4）和条件（5）是十分重要的。有人曾经认为，如果每个公民都有在通过居留表示同意与通过移民表示不同意之间进行选择的权利，那么，持久居留就是默示同意的表征。然而，表示不同意的这种途径即移民似乎太严厉以致不能满足条件（4）和条件（5）。这样看来，Edward A.Harris作为默示同意行为的 “居留在某国”，根据A.John Simmons所设定的默示同意之条件，就不会得到认可。

Arthur Kuflik对假设同意的条件进行了探讨。他认为：“存在着几种不同的语境，在这些语境中，虽然没有实际地给出同意，但似乎既可以合理地推断又可以恰当地认为给出了同意，如果满足下列条件的话：（1）曾经获得过同意；（2）本会获得同意；（3）将会获得同意，这样某人之同意（1）曾经给出；（2）本会给出；（3）还会给出”[11]。应当指出，这里的条件，实际上是推断同意方之同意的情况。条件（1）曾经获得过同意，意味着同意方以往在类似情况下曾给出过同意，故可推断在当前这种情况下也会获得其同意；条件（2）本会获得同意，是指虽然同意方还没有明确表达同意，但可根据同意方自身利益等客观情况而推断其会给出同意；条件（3）将会获得同意，是推断同意方将来会给出同意 （如在同意方因某种原因而暂时失去认知能力或判断能力的情况下，可推断其在恢复正常认知能力和判断能力之后将会给出的同意）。从总体上看，西方学者对于假设同意之条件的探讨，还显得比较幼稚和抽象，远不能与对于默示同意之条件的探讨同日而语，但即使是这些尚处于酝酿或初级阶段的探讨，也为人们深入思考不同于其他同意形式的假设同意问题提供了有益的启示。有理由相信，随着关注假设同意的学者越来越多，随着对假设同意之条件的研究越来越为人们所重视，这种研究一定会从抽象走向具体，自浅层达至深层，由幼稚进到成熟。

[1]毛兴贵.同意、政治合法性与政治义务[J].哲学动态，2009,(8).

[2]Tom O'Shea.Consent in History,Theory and Practice,Essex Autonomy Project Green Paper Report(University of Essex：Essex Autonomy Project,2011)[EB/OL]http：//autonomy.essex.ac.uk/consent-in-history-theory-andpractice.

[3]A.John Simmons.Tacit Consent and Political Obligation[J].Philosophy&Public Affairs,Vol.5,No.3(Spring,1976),pp.274-291.

[4]Ruth Faden and Tom Beauchamp.A History and Theory of Informed Consent[M].New York：Oxford University Press,1986.

[5]Franklin G.Miller and Alan Wertheimer.Preface to a Theory of Consent Transactions：Beyond Valid Consent[A].Frankling Mill and Alan Wertheimer.The Ethics of Consent[C].Oxford University Press,2010.

[6]康德.道德形而上学原理[M].上海：上海人民出版社，1986.

[7]John Kleinig.The Nature of Consent[A].Frankling Mill and Alan Wertheimer.The Ethics of Consent[C].Oxford University Press,2010.

[8]John Kleinig.The Ethics of Consent[J].Canadian Journal of Philosophy，Supplementary Volume VIII,1982.

[9]Edward A.Harris.From Social Contract to Hypothetical Agreement：Consent and the Obligation to Obey the Law[J].Columbia Law Review,Vol.92,No.3,pp.651-683.

[10]Hanna Pitkin.Obligation and Consent—1[J].The American Political Science Review,Vol.59,No.4(Dec.,1965),pp.990-999.

[11]Arthur Kuflik.Hypothetical Consent[A].Frankling Mill and Alan Wertheimer.The Ethics of Consent[C].Oxford University Press,2010.