情势变更制度研究

王 颖

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

情势变更制度是指在合同有效成立后、完全履行前，由于客观情况出现了当事人在订立合同时无法预见的重大变化，致使合同基础动摇或丧失，如果继续履行合同则对一方当事人显失公平，在此情形下，当事人有权请求变更或解除合同，而无须承担违约责任的制度。“情势”意指合同成立后出现的不可预见的情况，即必须是影响及于社会全体或者局部之情事，并不考虑原来法律行为成立时“为其基础或环境之事情”。[1]“变更”则指合同赖以成立的环境或基础发生的异常变动。[2]这种变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使合同失去本来的平衡与公平。情势变更制度究其实质，是诚实信用原则在合同履行中的具体适用，旨在平衡当事人之间的利益关系，消除因情势变更而产生的显失公平的法律后果。

情势变更制度像“法学上的精灵”，在过去的百年之中一直游离于传统民法理论体系之外。而在债法现代化运动过程中，许多国家或地区已经逐步在民法典中增设了情势变更条款。例如在2002年1月1日生效的德国新债法中，情势变更以“交易基础的障碍”为标题被确定下来，成为《德国民法典》第313条。[3]1999年4月2日我国台湾地区“民法”债编修正后，在第227条之2中也规定了情势变更的内容。情势变更在中国法上的出现，肇始于中国政府1981年9月30日签署、1986年12月11日正式核准并于1988年1月1日生效的《联合国国际货物销售合同公约》。尽管如此，我国大陆地区并未以最高权力机关立法的形式将情势变更制度纳入1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）。不规定并不必然能阻止法院根据情势变更制度裁判案件。2009年5月13日最高人民法院施行的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第26条①2009年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确立是否变更或者解除。”首次在我国合同法体系中认可了所谓的“情势变更制度”，并将其适用于所有的民事合同，从整体上填补了合同法的漏洞。该制度具有丰富的内涵，极易与其他制度竞合，适用后会产生较大的法律效果。因此，很多国家对其采取谨慎的态度。但司法实践对该制度的慎用并不影响其作为民法上的一个重要制度。[4]笔者查阅相关资料后发现，各国家及地区对该制度缺乏统一的规定，大陆法系与英美法系的规定也不尽相同。本文拟从比较法的视角梳理该制度的历史演进和理论基础，从而厘清该制度的适用条件，明确适用的法律效果，区别与之竞合的法律制度，以促进这一制度更好地在司法实践中准确运用。

一、情势变更制度的历史演进

与多数法律制度不同，情势变更制度并非起源于罗马法。甚至大多数学者认为，罗马法排除了情势变更制度的适用，因为罗马法确立了“契约严守”原则。该原则认为，只要双方当事人达成合意，该合意即会脱离当事人的意思而成为独立之物；不论出现何种客观情况的异常变动，均不影响合同的法律效力；双方当事人应恪守诺言而不得再以自己意思单方面改变或违背。按照通说，情势变更制度肇始于《优帝法学阶梯注解》中的“情势不变条款”，即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在；一旦这种情况不复存在，准予变更或解除合同。但也有学者提出，是15世纪一位世俗法学家Jason de Mayno于1507年建议将情势变更作为合同法的基本原则之一的。16、17世纪时，格劳秀斯、晋芬道夫等自然法学家在著作中均有关于“情势不变条款”的论述。后来，科济将情势变更视为整个法律秩序的基本精神所在。不过到18世纪后期，该条款被过度适用。19世纪初，以萨维尼为代表的学者重视“契约严守”原则，极力贬低自然法思想的价值，强调实证法，主张形式的正义，因而一时之间，情势变更制度偃旗息鼓。就立法而言，法国、德国、瑞士民法深受罗马法影响，坚持“契约严守”原则，起初并未规定情势变更条款。立法者始终认为，在合同缔结之后，当事人所享受的权利或承担的义务非依法律规定，不得随意变更或解除。总的来说，“契约严守”原则在19世纪居于统治地位，很多法典未规定“情势不变条款”及法理，自属当然。[5]

进入20世纪以后，二次世界大战以及1929年爆发的世界经济危机使交通被破坏，厂房被炸毁，物价暴涨，货币严重贬值，市场行情发生巨大变化，致使原来订立的许多合同无法依约履行。此时仍坚持“契约严守”原则，就有悖于公平正义的观念。在德国，作为交易基础理论的先驱，温德夏特曾在1850年为完善萨维尼的意思表示错误学说而提出前提假设理论，但该理论未被德国民法典第二起草委员会采纳。后来，理论界和实务界均呼吁通过解释方式弥补法律漏洞。因此，法院采取与立法者相反的立场，将法律行为成立后的情势剧变问题作为一项法律漏洞，创设了经济不能的概念并加以处理。[6]法官对现有法律规制（如意思表示错误）进行扩大解释或类推解释，充分发挥法律解释的功能，以暂时缓解情势变更引发的问题。但是，立法者却坚持民法典的立法精神，不承认法律漏洞的存在。此时，为了避免法院裁判完全流于“衡平裁判”的危险，以厄尔特曼为代表的德国学者在温德夏特理论的基础上进一步提出法律行为基础理论。近几十年来，德国司法实践处理一切情势变更问题，都以此理论为法律依据。其中，德国1952年颁布的《法官协助契约法》最具代表性。其只适用1948年6月21日币制改革前发生的债务关系。

在法国，学者们对“依法订立的契约，对于缔约当事人双方有相当于法律的效力”（《法国民法典》第1134条）的规定进行了猛烈的抨击，主张应将该条扩大解释到不可抗力的概念，根据诚信原则来解决因情势变更而产生的不公平的现象。某些地方的法院已经运用情势变更理论来处理纠纷，但也仅局限于行政合同。对于民事合同，司法法院仍然基于该条款严格维持合同的强制力原理，并不认可情势变更主张。一战、二战后，这种情况有所改观。立法者鉴于债务人的经济状况、合同条款的性质等，逐步准许法官以此来变更合同的权限。

英美法系存在基于“不能履行”和“合同落空”两类原则而产生的合同落空制度，来解决因客观原因造成合同不能履行和履行显失公平的问题，与大陆法系的情势变更原则相似。[7]传统上，英美法系并无合同落空理论，合同法领域在坚持“契约严守”原则方面甚至比大陆法系更为严格。英国法原先认为任何未达到履行不能程度的情势变更不产生免除义务的效果。但是，1863年著名的泰勒诉考德威尔案打破了这一传统观念。直到20世纪初，英国通过判例（1903年Krell v.Henry案）逐渐采纳了合同落空理论。在墨西哥石油公司案后，英国法官在合同履行基础发生改变中进一步确认了合同落空理论。在美国，虽然《统一商法典》没有明确规定合同落空原则，但第2-615条中使用了“不现实”的概念。按照学者的解释，这就是指情势变更。[8]《美国合同法重述（第一版）》第288条和《美国合同法重述（第二版）》第265条都确认了该理论。

二、情势变更制度的理论基础

按照通说，情势变更制度的理论基础有三：一为德国的法律行为基础说；二为法国的不可预见说；三为英美法的合同落空理论。人们现在普遍接受的法律行为基础说来自于厄尔特曼在1921年发表的专著《行为基础——一个新的法学概念》。厄尔特曼将其定义为“在实施行为时显现出来的、其重要性为所有相对人所知晓且无人对其提出异议的、一方当事人或多方当事人针对作为法律行为意思形成基础的特定事实情形业已存在或即将出现所进行的相同设想”。[9]而弗卢梅完全拒绝法律行为基础说，认为该理论①厄尔特曼认为，法律行为基础应当具有以下特点：（1）法律行为基础为法律行为的客观基础，而非任何当事人为意思决定及为表示时的主观基础，因此与动机截然不同；（2）法律行为基础并非法律行为的构成部分，尤其不须明示提升为限制法律行为效力的条件；（3）法律行为基础并非一般所称的法律行为目的；（4）法律行为基础概念本身的确定标准应当是客观的，是依当事人的“预想”而定的。是多余的。德国著名法学家恩斯特·沃尔夫（Ernst Wolf）则出于完全不同的、根植于他所特有的严密的概念式和演绎式的原因，拒绝该学说。

二战后，拉伦茨提出了“修正法律行为基础说”，分别从主观与客观的角度进一步阐述法律行为基础理论，以求法律行为基础说在适用上趋于具体化。目前，该说受到德国多数学者的追捧而成为通说。当事人双方之所以订立合同，是基于某种主观的共同的设想或肯定的期待。若有一方知悉该种设想或期待的不正确性，彼此就不可能订立该合同，至少不会以该内容订立合同。考虑到诚实经营，另一方也不会（无理）坚持要求对方履行合同。[10]主观的法律行为基础是动机发生过程的要素。这种情形主要适用于法院扩张解释“意思表示内容错误”方式的“双方动机错误”案例之中。客观的法律行为基础是指当事人在订立合同时并未出现作为合同前提的某种客观情况，即并未存在于其脑中的情势。它主要用来解决“对价关系严重破坏”及“目的不达”的问题。[11]在法律效果上，法律行为基础说与情势变更条款大体上是一致的，都用来打破“契约严守”原则，处理社会剧变下发生的不公平结果，但作为合同要素的“拟制”当事人意思的情势变更条款涵盖的范围远比非合同要素的法律行为基础窄得多。

法国的不可预见理论关乎情势变更能否成为合同法定原因的问题。在法国，早期的很多学者都肯定了合同变更的可能性，其理论建立在分析、解释当事人意志的基础上。该理论认为，合同，尤其是持续性契约，非因不可抗力或偶然事故而发生情势变更，如合同的履行较订立之时债务人所预期的负担过重，则该债务人即有解除契约或要求变更的权利。[12]1946年，法国学者莱尼·达维系统地提出“不可预见学说”。该说虽未得到法国立法者的支持，却成为法国行政法院处理国家或官方机构与私人之间订立合同争议时所承认的理论。[13]

英美法系上解决情势变更问题的合同落空理论是指任何人订立合同均有自己的期望、意图和目的，如果这种期望、意图或目的因可能出现的后续事件而受挫（不能实现），就构成法院裁决其拒绝或允诺的正当理由。[14]在法律后果上，该理论会产生双方当事人解除合同以及相互返还财产的效果。它的适用范围大致相当于大陆法系上的履行不能加上履约障碍，实际上包含了不可抗力和情势变更。通常构成合同落空的原因有：（1）非因当事人过失而导致标的物灭失；（2）当事人一方死亡或丧失行为能力；（3）未发生特定事件；（4）法律的重大变化；（5）合同签订后，情况发生根本性变化致使合同失去了基础。美国学者科宾认为，合同落空可分为直接目的的受挫和间接目的的受挫。直接目的的受挫一般是由相对人客观履行不能造成的，就是大陆法系所说的“效果意思”受挫折。间接目的的受挫是指真正自我目的受挫，也就是订立合同的最重要目的无法实现。英国学者阿狄亚则把因履行不能而导致的落空和因共同利益的落空视为合同落空的两种情形。前者是指在双方都没有过错，而合同的履行却完全不能，从而应当解除合同的情形。[15]而后者是因为合同目的或者合同利益难以实现而导致风险的分配规则。

三、情势变更制度的适用条件

情势变更制度是对合同效力的变更或者否定，多数国家对该制度的适用均持谨慎态度。在情势变更制度的适用条件上，大陆法系与英美法系并无太大差异。大陆法系一般认为应当具备以下条件：作为缔约基础的环境发生了客观异常变化；该变更的发生不可归责于当事人；该变更具有不可预见性；变更的结果使维持原来合同的效力显失公平。而英美法系国家适用合同落空理论应当具备的条件则包括：合同落空是当事人未预见的；当事人双方均无过失；受挫的结果使进一步履行成为不可能，这种不可能包括法律上的不能、物质上的不能和实际上的不能三种样态。[16]总的来说，笔者认为适用情势变更制度至少应当具备以下六点条件：

（一）应当适用于具有“双重漏洞”的情形

任何交易都存在风险。风险既可由当事人约定分配，也可由法律合理分配。在合同法中，意思自治是根本准则。倘若个人与个人或社会利益无法由契约自由协调，他就应当受到强制性规范的约束。[17]所以，当事人关于风险承担的约定应优先适用。但是，很多客观变化并不可预见。在当事人未约定，法律也未规定时，就涉及情势变更的适用问题。德国学者梅迪库斯认为，行为基础理论适用的前提为存在一个双重的规定漏洞，即当事人在合同没有约定，法律也没有规定的情形。如果法律行为或者法律已经包含了某项规定，那么就不需要行为基础理论来填补漏洞了。[18]在合同履行中，缔约的客观环境发生剧烈变化，即使没有双方当事人的约定，但法律已经明文规定风险分配，情势变更制度也没有适用的空间。

（二）作为缔约基础的客观环境发生异常变化

学者们认为，若契约缔结当时，构成其基础的情事发生了变更，[19]则依附于该基础并以其存在作为利益判断的当事人之意思表示也应随之变化。关于这一要件的含义，应从以下三个方面来理解：

第一，必须是客观环境发生了变化。客观环境是不为双方当事人所控制的客观情形。如果发生的变化与当事人息息相关，能为当事人所掌控，如当事人订约目的的调整或改变、当事人履行能力的改变，就不属于这里所说的客观环境的变化。

第二，客观环境必须是与合同有效成立密切相关的。客观环境必须是当事人缔约时的交易基础。交易基础往往不能直接判断，但可以通过客观环境是否直接影响债务履行或债权实现来判断。如果能直接影响债务履行或债权实现，就应认定这是与交易基础密切相关的客观环境。

第三，客观环境的变化必须是异常的。异常要求变化必须达到使合同内容严重失衡的程度。异常变化应以这一基础是否丧失、缔约目的是否可以实现等作为判断依据。[20]情况的异常变化使得“若恪守原来的约定，将产生一种不可承受的、与法和正义无法吻合的结果。因此，恪守原来的合同规定对于相关当事人来说是不可合理期待的”。[21]这一特性将其与商业风险区别开来。由各种不确定因素引起的，给商业主体带来的获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象属于商业风险。[22]商业风险贯彻风险自负原则，履行不利方应自行承担由此引发的损失。而在情势变更情况下，履行不利方可以请求变更或者解除合同，风险由对方承担或者由双方分担。二者最根本的区别在于：商业风险是商业活动固有的风险，如供求关系变化、价格涨跌等，作为合同成立基础的客观情况变化未达到异常的程度。而作为一个普通的从事经营活动的人员，应当具备认识、了解发生事件性质的能力。但情势变更中合同成立的基础环境发生了异常变动，该异常变动是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。2009年7月7日，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）之3中提出，“人民法院要合理区分情势变更与商业风险，在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超过正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更与商业风险”。

（三）情势变更发生在缔约后履行完毕前

适用情势变更制度，必须要求情势变更发生在缔约之后。倘若发生在缔约之前或缔约之时，应认为当事人已经认识到发生的事实，在该合同条款约束下当然不发生情势变更的问题。而这也许是德国法上法律行为基础理论与情势变更理论的区别之所在。德国法上的法律行为基础不仅包括事后发生变化的问题，还涵盖合同基础自始缺乏的问题。若法律行为之基础并非在契约成立后有所变更，而系当事人所认识之重要的法律行为基础事实在契约成立时即与事实不符，是否亦属于有待法律行为基础理论处理者，德国立法者特于《民法典》第313条第2项规定，法律行为基础之自始欠缺视同情势之变更。[23]而我们认为，合同的成立是以已经变更的事实为基础的。立法不允许事后调整，只能令明知的当事人自担风险。[24]如果有证据表明当事人并不知情，且该情势的变更会导致合同的履行对一方当事人显失公平，则可依据意思表示错误的规则处理，[25]在我国援用有关重大误解的规定（《合同法》第54条第1款第1项），请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。[26]

适用情势变更制度还必须要求情势变更发生在履行完毕之前。虽然梅迪库斯认为合同是否已经履行以及如何履行的问题也不具有法律上的重要性，受到现实损害的当事人已经履行了他的给付义务，而这一事实与他应该获得何种对待的问题是毫无关联的，[27]但是笔者认为，情势变更制度适用应该在合同履行完毕之前。假使情势变更发生在履行完毕之后，合同已经因履行完毕而消灭，其后发生的情势变更对合同无影响，则应当认定当事人已经抛弃了情势变更的抗辩权。合同没有明确预见到的情况出现，而合同仍然按其条款履行的，一般认为这种忽略是有意义的。[28]

（四）当事人在缔约时未预见情势的变化

情势变更制度是关于不测风险的分配规则。如果当事人在缔约时已经预见将来可能出现的所有风险，并在合同中明确约定风险如何分配，则此时就没有必要适用情势变更制度了。关于如何认定当事人有无预见，是遵循主观标准还是客观标准，理论界存有争议。理论上，主观标准的确定应结合每个当事人的特质，考量当事人的智力、经历、教育程度、职业等因素，作出详细分析判断。虽然主观标准更加精确并且贴近现实，但是因为包含太多的不确定因素而在司法实践中难以操作。客观标准是以一个一般正常人为参照模式进行判断的。英美法系一般主张使用拉德克利夫法官提出的“合理人”的客观标准。他认为，“当确定当事人共同意思时，应当适用客观标准，作出判断时也不应考虑有关个人及其情感、缺点、利益和处境如何”。如果这个一般人能够预见而缔约人没有预见，就应认定缔约人有过失，且该缔约人不能主张情势变更的抗辩。对此，《意见》之2规定：“市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的‘无法预见’的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物合同，更要慎重适用情势变更原则。”

（五）情势变更不可归责于当事人

不可归责于当事人即当事人主观上无过错，对情势变更的发生无法预见也无法克服。若由于可归责于当事人的事由发生情势变更，则当事人应自负其责。不可归责于双方当事人的原因就是“事变”。事变包括绝对事变与相对事变。绝对事变就是不可抗力，包括自然灾害等人力不可抗拒的灾祸。相对事变又被称为普通事变，是指事变的发生虽非当事人的过错，但也非绝对不可阻止，如合同标的物为第三人毁损致使履行困难。此处应对“不可归责于双方当事人”的范围进行限缩解释。传统的大陆法系民法理论认为，虽然事变不可归责于当事人，但并非因事变所肇致的一切情势变更均可适用情势变更原则，只有因山洪、地震、政变、瘟疫等绝对事变导致情势变更，才能适用情势变更原则，[29]即只有因绝对事变导致情势变更才能适用该制度。在相对事变的情况下，当事人还有其他补救途径，如前例中债务人可以请求损害标的物的第三人承担损害赔偿责任，因此无须适用情势变更制度。

（六）情势变更使履行合同显失公平或者不能实现合同目的

缔约后，情势的变更打破了以合同成立、延续为基础的对待给付义务的均衡状态。此时，按约履行合同将明显不公平或者合同目的将不能实现。“显失公平”主要指双方当事人的利益关系发生重大变化，一方当事人履行合同的代价或成本显著增大。至于履行成本增大到何种程度才算显失公平，则需要法官依据具体情况决定，无法一概而论。[30]对显失公平的理解还应考虑以下三个因素：第一，不公平的事实是存在于双方当事人之间的。如果情势变更仅对第三人产生不公平结果，是无法适用该制度的。第二，判断公平与否的时间应以债务人应履行债务之时为准。如果合同中未约定履行时间，则以实际履行之时为标准。第三，显失公平的结果应当与情势变更具有因果关系。若二者之间无因果联系，则不适用情势变更制度。“不能实现合同目的”是指一方当事人期待的给付因情况变化而变得毫无价值。虽然情势变更与不可抗力同属合同有效期间发生的意外事件，但这一点可区分开情势变更与不可抗力。《合同法》第117条第2款将不可抗力定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。立足于意外事件本身，二者具有某些相似的特征，具体表现为：二者都以客观环境为前提，客观环境的变化均不被当事人所预见，变化带来的不利后果也时常不能被当事人所避免或者克服。而二者的根本区别在于客观环境的变化影响合同履行的程度不同。不可抗力使债务人的履行不是持续、永久的，情势变更则使履行不能达到合同严重失衡的程度。也就是说，债务人仍然可以履行债务，只不过继续履行会使其付出过高的代价或者使合同目的难以实现。

四、适用情势变更制度的法律效果

情势变更制度的法律效果在实体法和程序法上均有所体现。

（一）实体法上的效果

情势变更制度在实体法上的法律效果主要体现在以下两个方面：

一方面，再交涉义务。它是指当情势变更发生后，履行不利方在合同尚有履行意义时应当通过与对方的重新磋商而改变合同内容。我国《合同法》以及《解释二》虽没有赋予情势变更制度该项效果，但是《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）以及《欧洲合同法原则》（以下简称《原则》）早已予以规定。《通则》第6.2.3条第1款规定：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。”《原则》第6.111条第2款前段亦规定：“如果由于情势的变更使合同的履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改定合同或者解除合同。”情势变更发生后，受不利影响的当事人一方可以请求对方重新商谈当初订立的合同条款，以使这些条款适应变化了的客观情况。[31]再交涉义务应以合同履行尚有意义为前提，即虽然履行困难，但是仍存在履行的价值。如果丧失了履行价值，则无须再交涉。此时，履行不利方可以直接请求人民法院解除合同。此外，当事人应在情势发生变更后及时提出重新磋商的主张并积极磋商，同时应当说明具体理由。如果当事人提出主张迟延，又无正当理由，则应当承担因此给对方造成损失的赔偿责任。协商不必然成功，双方无法达成统一意见也实属自然。履行不利方提出磋商请求时，另一方当事人往往是受利益者。如果一旦接受了重新磋商的请求，就应当诚信地行为，而不能恶意磋商或者随意中断磋商。

在再交涉的过程中，关于履行不利方是否可以中止履行债务的问题，学界存有争议。有学者指出，当事人基于法律行为基础制度的权利要以抗辩的方式行使。唯对于究竟应以永久性抗辩抑或一时抗辩之方式主张此权利，学说上并无定论，端视当事人主张权利的目的如何而定。[32]而另有学者认为，履行不利方在再交涉过程中不能中止履行合同。这是因为虽然发生了客观环境的变化，但此时合同并未终止，仍然保持原有的法律约束力。情势变更的认定具有“复杂性”，只有通过“法定裁量”才能最终确定。履行不利方如果自认为构成情势变更就中止履行义务，一旦裁定事实上并未构成情势变更，则会导致实际违约的大量涌现。笔者认为，“再交涉义务”不能产生中止履行抗辩权的效果。除了前述原因之外，还因为代表合同法最新立法趋势的《通则》第6.2.3条第2款也规定了“重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约”的内容。因此，中止履约仅仅在很特别的情况下才是正当的，否则极易造成救济途径的滥用。

另一方面，变更或者解除合同。当履行不利方提出重新磋商而被对方拒绝或者双方重新磋商未达成一致时，履行不利方可以请求法院变更或者解除合同。变更是指对照新情况对原合同内容进行相应的调整。变更合同可表现为增减标的数额、延期或者分期履行、拒绝先为履行、变更标的物。[33]变更合同实质上是把不可预见的情势变更的风险合理分配给双方当事人，是对双方当事人的权利义务的一种新的调整，让合同的履行更加公平合理。解除是指终结尚未履行完毕的合同义务。解除将合同改变为一种返还之债的关系。[34]因此，仅在合同之继续为不可苛求之时，始可以考虑解除合同。[35]需要指出的是，适用情势变更制度解除合同，在一些长期的或继续性合同中是没有溯及力的。

（二）程序法上的效果

情势变更制度在程序法上的法律效果体现在以下两个方面：

一方面，关于情势变更是由当事人主张还是由人民法院依职权直接认定存有异议。而这正是“法定裁量”情势变更首先要解决的问题。关于这个问题，我国台湾地区“民事诉讼法”第397条曾规定，“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情势变更非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平裁量为增、减给付或变更其他原有效果之判断”。这表明，当时立法采取的是职权主义。后台湾地区“民法”债编修正后，现行第227条之2第1款规定的“契约成立后，情势变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果”表明，现如今已采取当事人主义。

虽然我国大陆地区没有明确表示在该问题上的立场，但是仍然可以通过《合同法》的相关条文看出，《合同法》更倾向于当事人主义，比如《合同法》第54条规定的对合同的撤销要基于当事人的请求以及第74条第1款规定的债权人撤销权的行使要基于当事人请求。

另一方面，当履行不利方请求再交涉被拒绝或双方再交涉无法达成统一意见，请求人民法院变更或者解除合同时，关于人民法院的判决性质也存有争议。德国学者认为是确认判决，而国内大部分学者认为是形成判决。笔者赞同形成判决的观点。在适用情势变更制度时，法官需要在裁判权范围内进行价值判断，才能完成工作。[36]人民法院的介入是对原有法律关系的一种形成性干预，此种判决应属于形成判决。

五、我国立法关于情势变更制度的不足与完善

关于情势变更制度，我国《合同法》并没有明文规定。《解释二》规定了该制度，但条文过于原则，不利于司法实践的具体操作与适用。从某种程度上而言，我国的情势变更制度从确立之日起便存有立法权限上的瑕疵。最高人民法院在2009年4月24日发布《解释二》三天后专门发布的《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》规定，对于《解释二》第26条关于情势变更原则的规定，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。这种规定不仅缺乏法律依据，还会将适用情势变更制度审理的案件拖入漫长的审核程序中，实际上变相限制了法官适用情势变更制度的权限，不利于情势变更原则发挥积极有效调整当事人利益格局的作用。[37]之所以说这种规定缺乏法律依据，是因为我国现行立法并没有授权最高人民法院和高级人民法院可对非由其审理的此类民事案件进行审核。此外，该规定过于弹性化，缺乏对最高人民法院和高级人民法院关于审核的具体程序、内容、范围、效力以及当事人对审核结果不服的救济的具体规定，无形中赋予法官较大的自由裁量权。如果法官不能正确行使自由裁量权，随意扩大情势变更的范围，则易导致当事人对司法结果的不信服，直接损害司法的公正性与权威性。

为此，笔者对如何更好地适用情势变更制度，提出以下三点建议：

首先，在时机成熟时提升情势变更制度在我国现行立法中的法律位阶。实际上，目前我国已经在司法实践中承认了情势变更制度，因而当前我国面临的不再是是否应当规定的问题，而是如何规定的问题。我国《合同法》未规定情势变更制度。虽然《解释二》对其进行了规定，但《解释二》不属于立法机关颁布的法律，在法律位阶上低于《中华人民共和国民法通则》、《合同法》等民事法律。因此，将情势变更制度纳入《合同法》，不仅能体现我国立法的科学性，而且有助于法官准确适用法律程序，能有效限制自由裁量权，减少裁判的任意性。就目前而言，情势变更制度可以纳入《合同法》的“合同履行”部分。在未来我国民法典的编纂中，可以将情势变更制度纳入债编。

其次，应响应《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号），发挥指导性案例在司法实践中的规范引导作用。应从全国法院系统中遴选出关于情势变更制度的具有代表性的指导性案例并及时发布，逐步明晰情势变更制度的适用条件与范围，争取为相同或者类似的案件提供较为明确的参照标准。

最后，规范、优化情势变更制度的适用程序。当事人不提出适用情势变更制度的请求，人民法院就无权直接适用。人民法院应当允许当事人排除情势变更的适用。如果当事人之间明确约定排除适用情势变更制度或者当事人不愿援引情势变更制度，放弃情势变更的抗辩权，人民法院都将不再适用该制度。在当事人已经明确排除该制度的适用后，出现情势变更情形，当事人再请求变更或者解除合同的，人民法院将不予支持。需要指出的是，人民法院在“法定裁量”时一定要考虑案件的具体情形，并且应比照相关司法解释，明确规定的适用条件，在尊重“契约严守”原则和维护案件的个别正义之间作出正确的选择。人民法院在变更或解除合同时，应遵循一定的顺序，优先考虑在最大限度内维持原有合同的效力。如果合同还有通过变更而履行的可能，则应当首先变更合同；如果变更合同不能消除双方显失公平的结果，则考虑解除合同。如果当事人坚持解除合同，而该合同也满足《解释二》第26条规定的“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”的条件，人民法院可以解除合同。

结语

情势变更制度是诚实信用原则在合同履行过程中的具体表现。它对于平衡双方当事人之间的风险，消除不公平现象，鼓励交易具有积极的作用。我国关于情势变更制度的相关规定表明，我国始终对该制度保持着谨慎的态度。法律需要稳定，但不能一成不变。如此法律方能适应世态万千之需要，亦不失法之最高性——公平正义。[38]随着社会的不断进步，囿于执法者整体素质不高而一味地在立法上回避情势变更，是不能很好地解决问题的。因此，如何真正理解、准确适用情势变更制度才是我们在改革开放新形势下应该思考的问题。域外关于情势变更制度适用的成功判例为我们借鉴和学习提供了很好的参考标准。《解释二》第26条之规定说明，情势变更制度由于其所具有的合理性而显现出强大的生命力。我国《合同法》不予以规定，就违反了这一合理性。当前，我国正在进行民法典的起草编纂工作。《合同法》没有采用情势变更制度，被认为是立法上的一大缺憾。笔者坚信，在不久的将来，中国民法典中一定会有情势变更制度的一席之地。

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