刑事习惯法与刑法基本原则的冲突及解决

杨新红

（新疆大学 法学院，新疆 乌鲁木齐830047）

刑事习惯法与刑法基本原则的冲突及解决

杨新红

（新疆大学 法学院，新疆 乌鲁木齐830047）

刑事习惯法作为一种“活的法”，虽然在整个刑法学知识体系中处于边缘地位，但在现实生活中真实地、潜移默化地发挥着作用，在少数民族地区体现得尤为突出。刑事习惯法与罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪责刑相适应原则等基本原则存在冲突，应着力发掘刑事习惯法与刑法基本原则内在的一致性，以寻求良性互动的路径。

刑事习惯法；刑法基本原则；冲突

一、刑事习惯法与罪刑法定原则

罪刑法定原则是刑法的“帝王条款”，地位之重要不言而喻，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”是其经典表述。费尔巴哈将其解释为：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚就无犯罪”。[1]《人权宣言》最早确立罪刑法定原则。《世界人权宣言》与《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约都明确规定了罪刑法定原则，使之成为刑事法治的国际标准。我国刑法在1997年修订时，废除类推制度并确立了该原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定的，不得定罪量刑。”

启蒙自由主义思想、三权分立理论与心理强制说是早期罪刑法定主义的思想渊源与理论基础。[2]由于民主主义思想和尊重人权思想不断受到重视，仅从形式上理解“罪刑法定主义”已经难以适应现实社会。三权分立论和心理强制说除了“其沿革意味外，已不具有充分的意义。”[3]“尊重人权原则以自由主义为核心，这是现代罪刑法定原则的基础。国家公权力即使在现代法治国家，也存在任意行使的危险。为了防范危险，在通过民主程序规定犯罪与刑罚时，为保障个人自由与尊重人权，就必须明确规定什么是犯罪，行为人的行为只有在该预告的范畴以内，才能进行处罚。”[4]因此，现代罪刑法定主义的思想渊源与理论基础应是“民主主义”和“人权尊重主义”。

刑事习惯法在一定的层面确实能较好地反映民意，符合罪刑法定原则的理论基础“民主主义”之内涵。如果“民主主义”是罪刑法定主义的唯一思想基础，刑法的渊源中包括习惯法就成为必然的结论。但是，根据预测可能性的基本要求，理应排斥习惯法的运用，以保障被告人的人权。从该角度分析，刑事习惯法自然不是刑法的渊源，似乎理应遭到“被排斥”的命运。

然而，当刑事习惯法有利于被告人时，还应被排斥吗？“虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它依然是人们分析犯罪构成要件和界定违法性时，必须考虑的重要因素。另一方面，当存在着有利于行为人的习惯法时，该习惯法能否成为排除犯罪成立的依据有待研究。”[5]

传统意义上的罪刑法定原则包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑，即“形式的侧面”。其中与定罪有联系的是前三项，共同点在于只限制入罪，不限制出罪。这三项原则都只对定罪活动中“确定为有罪”和量刑活动中“加重刑罚处罚”构成制约，以限制司法权扩张，并未对非罪化、轻罪化等有利于被告人的定罪量刑活动构成制约。简言之，罪刑法定原则不仅具有限制“入罪”的功能，且具有“出罪”的功能，即“禁止超法入罪，允许合理出罪”。

从“实体正当程序”的角度来强调罪刑法定，属于“实质的侧面”，[6]包括明确性原则和刑罚法规适正原则。以明确性原则来审视刑事习惯法，由于习惯法缺乏明确性，确实存在诸多不合理之处。就刑罚法规适正原则的角度分析，以借鉴和移植为主要创制模式的我国刑法，在少数民族地区也存在是否适正的问题。例如，“赔命价”体现着“杀人者赎”的法理念，被许多地区少数民族群众接受；国家刑法在故意杀人罪的刑种排列上是倒序，暗含着“杀人者死”的法理念。因此，在具有较为特殊文化传统与地理环境的少数民族地区，国家刑法的某些规定在一定程度上难以得到少数民族的认同，两者之间有可能产生冲突。刑罚法规适正原则要求刑罚处罚必须符合社会相当性，即某种行为在大多数人看来无明显的社会危害性并且被主要的社会阶层认可，就不应该定罪并判处刑罚。

当今的罪刑法定原则是相对的、实质的罪刑法定。大陆法系学者对于习惯法机能问题提出了新见解。耶赛克分析说：“罪刑法定原则对于排除习惯法的适用具有决定性，任何人不得仅依据习惯法受处罚，或者不得被科处比成文法更重的刑罚。然而，在其他法领域被承认的习惯法，对刑法也具有一定的影响力。”[7]这种影响体现在：习惯法所能认可的对法律的解释以及对行为人有利的习惯法两方面。野村稔认为：“从法律主义的原则来看，虽然习惯法不能成为刑罚规范的直接法源。但对刑罚法规进行解释时，可援用习惯法。”[8]意大利学者帕多瓦尼认为：“习惯被法律明确规定是犯罪构成要件之一时，能够发挥补充性法律的作用。”[9]

在罪刑法定原则下，刑事习惯法的合理性体现在“出罪”上。当一行为被刑事习惯法认为具有严重社会危害性并应该受到处罚，而该行为依据刑法并不构成犯罪时，就不能依据刑事习惯法将该行为确定为有罪（如通奸、亵渎神灵等行为）；当一行为被刑事习惯法认为缺乏处罚必要性与合理性或者即使构成犯罪但处罚较轻，而该行为根据刑法构成犯罪时，可以对刑事习惯法的内容予以综合考量，通过对构成要件的具体分析最终做出非罪化或轻罪化处理。

刑事习惯法的合理要素有可能成为刑事制定法的立法基础，但不能将刑事习惯法作为定罪量刑的直接根据，哪怕是确定为无罪、从轻、减轻或免除处罚的根据。因为刑事习惯法发挥积极功能时，地位只是刑法的间接法源。刑事习惯法只有通过犯罪成立体系中的实质判断对案件的处理产生影响。

二、刑事习惯法与平等适用刑法原则

平等适用刑法原则，即刑法在效力范围之内，都必须严格适用。我国刑法第4条规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”平等既是人们的价值追求，也是刑事法治的重要目标，“当人们在法律上面临不平等待遇时，会产生挫折感，产生一种他们人格与共同人性遭受到侵害的感觉。”[10]该原则的确立是实现法治的基本要求，对于保障公民自由、保护法益与预防犯罪都有积极意义。“要使法治生效，规则就应当被毫无例外地适用，这比规则本身更重要。规则使我们能够正确预测他人的行动，这要求规则应当适用于所有情况。”[11]

现代法治理念关注人的基本权利——平等，各国都确立了身份平等的刑法，去特权化，去等级化，严格依法量刑，体现出公正性。平等适用刑法原则体现在以下几个方面：第一，定罪层面的平等，只要行为符合刑法规定的某一犯罪，不论地位、出身、财产状况的差异，均应当根据法律平等定罪；第二、适用刑罚层面的平等，犯有同样罪行的人，根据相同的量刑标准判处刑罚，不应在法律之外因行为人的地位、出身、财产状况等不同而对其减轻或加重处罚；第三，执行刑罚层面的平等，即被判处同样刑罚的人，应当依法受到相同的处遇，不得在法律之外因出身、地位、财产状况等差异而受到优待或苛待。

刑事习惯法中的恢复性惩罚有“以罚代刑”的特点，会与“平等适用刑法原则”产生冲突，有可能对刑法平等性造成威胁。这种冲突包括两个方面：首先是外部的不平等，刑法在汉族地区和少数民族地区在适用上的不平等。由于刑事习惯法在少数民族地区的活力致使国家刑法难以适用于少数民族犯罪人时，汉族犯罪人会感受到“不平等”；同时，在少数民族刑事习惯法与国家刑法同时适用时，该少数民族犯罪人既承担刑罚制裁，还受到刑事习惯法的处罚，面临双重“惩罚”，也是一种不平等。其次是内部的不平等，在少数民族犯罪人之间，由于经济状况的强弱，受到惩罚的严厉程度会有所不同。对于同样的赔偿金额，很显然，经济情况较好的犯罪人面临的惩罚严厉程度会低于经济状况较差的犯罪人。

如何解决刑事习惯法与平等适用刑法原则的冲突？正确理解“平等”至关重要。平等是人们的基本心理需要，刑法关乎人的生杀予夺，因此对平等性的要求更高。但是，“平等”本身从来就没有一个精准的解释。不同历史时期，人们对于平等的界定存在差异。特权年代，特权阶层认为刑法规定的“减”、“赎”、“当”、“免”制度是平等的，平民百姓则不然。“刑事古典学派关注的是犯罪行为，以抽象人与抽象行为为其理论框架，重视形式平等。刑事实证学派将研究重心放在犯罪人身上，认为抽象人与抽象行为的理论假设并不成立，实质平等更为重要。”[12]但是，纯粹的实质平等会淡化平等的判断标准，纯粹的形式平等又难以照顾到特殊群体的基本需要，反而会造成实质上的不平等。

我国刑法坚持形式平等的价值取向，在具有特殊文化传统的民族地区，这种平等可能会造成实质上的不平等。例如，犯罪人不仅会受到刑法处罚，还要承受习惯法的制裁，这与“禁止重复评价”的刑事理念不相符。为避免这种实质上的不平等，司法机关的普遍做法是：将被告人承担的习惯法制裁（如赔命价）作为酌定从轻处罚的情节，尽量减少这种赋予被告人身上的实质不平等现象，但是由于受制于《刑法》第68条第2款之规定，作为酌定情节的适用空间较为有限。因此，有必要通过制定刑法的变通或补充规定的途径，实现刑事习惯法与国家刑法的良性互动，坚持形式平等优先兼顾实质平等的理念。

三、刑事习惯法与罪责刑相适应原则

罪责刑相适应原则要求刑罚的轻重应与犯罪行为的社会危害性程度和行为人应当承担刑事责任的大小相适应。孟德斯鸠指出，“罪与刑之间应当有适当的比例”，“刑罚轻重应当协调”。贝卡里亚明确主张“刑罚与犯罪相对称”，将犯罪行为以阶梯化的方式从最严重犯罪到最轻微犯罪按次序排列，与此相对应的是一个由最重到最轻的刑罚阶梯，二者互相对应，以实现罪刑均衡。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

罪责刑相适应原则在立法领域以“法定刑”得以实现，法定刑的刑种与刑度必须与犯罪行为的性质和社会危害性程度具有密切对应性。由于刑罚剥夺的利益应当是犯罪人所追求的利益或侵害的利益，因此根据犯罪人所追求的不同种利益会设置不同的刑种及刑度。该项原则在司法领域通过具体的宣告刑得以实现，宣告刑应与犯罪行为和其承担的刑事责任的大小具有对应性。确定宣告刑时，首先应考虑与犯罪行为的轻重相适应，在与危害程度相当的法定刑幅度内选择应判处的刑罚。其次必须综合考量行为人应承担的刑事责任的程度，判处什么刑罚，应当根据刑事责任的大小来确定。[13]

我国的罪责刑相适应原则源于“罪刑均衡原则”。罪刑关系的分析有助于刑事习惯法与该原则冲突的解决。罪刑均衡是量之均衡与质之均衡的辩证统一，前者要求刑罚轻重与罪行严重程度相适应，后者要求刑罚性质应当与犯罪行为性质具有契合性。当然，这种均衡并非绝对的均衡，否则会导致等量报应，陷入与“复仇”类似的危机。“刑罚所要求的并非是某一犯罪和该犯罪的惩罚之间存在着完美的对应关系，而是对不同犯罪的惩罚应当在罪与罚的标准上与相应的犯罪的恶或者严重性具有‘相当性’。”[14]

在民族地区刑事习惯法中存在着“以罚代刑”的现象，这种具有刑罚性质的规定与犯罪行为的性质之间可能面临罪刑不均衡的危险。这需要对“以罚代刑”进行辨证分析。首先，应对“以罚代刑”所蕴含的“恢复性正义”之积极机能予以肯定，在案件处理上重视对双方当事人权益的尊重与保护，弥补被害人及家人的损失，化解纠纷，平复社会秩序等；其次，对“以罚代刑”的消极机能应有清醒的认识，在确有必要追究被告人刑事责任时，不能以赔付“命价”、“血价”为由免除其刑事责任。

罪责刑相适应原则隐含“禁止残虐的刑罚”的内涵。不必要的精神与肉体痛苦是其主要特征，残虐的刑罚严重背离了人道主义的要求。社会不断向前发展，刑事习惯法中所规定的较为残酷的惩罚措施由于有悖于现代法治精神，明显违反刑法规定，已经极少出现，但是在一部分少数民族刑事习惯法中都有的制裁措施——“开除族籍”（例如藏族、达斡尔族、鄂温克族等）在刑事冲突的解决中依然发挥着作用。[15]“开除族籍”，这种类似于“驱除出境”的制裁，对熟人社会的犯罪人而言，异常残酷，某种意义上甚至重于死刑。失去村籍，意味着自己被剥离于赖以生存的熟悉社群，各种生活困境必须独自应对，“宁愿被国家判刑三年，也不愿被隔村一天”的俗语反映出开除村籍的残酷性。[16]有些犯罪人被迫离开自己长久居住的村寨，而其他村寨不敢或不愿接纳犯了罪的人，这导致他们与原有的社会结构完全隔离，只能流落到城市或者陌生程度较高的城镇，生活无助之际则可能诱发盗窃、抢夺、抢劫等犯罪。因此，刑事习惯法中诸如“开除族籍”之类的制裁措施与罪责刑相适应原则存在严重冲突，应该否定。在考虑刑事习惯法的合理内容以变通的形式进入刑事立法轨道之时，“开除族籍”的规定必须明确被排除在外。

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1673―2391(2014)06―0095―03

2014-04-17 责任编校：陶 范