挪用公款罪中“挪而未用”行为的性质分析

徐颖

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

挪用公款罪中“挪而未用”行为的性质分析

徐颖

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

挪用公款罪是一项发生率较高的犯罪，其中存在诸多争议问题，“挪而未用”行为性质的认定即是其中之一。研究“挪而未用”行为的定性争议和犯罪形态争议，考察“挪而未用”行为的性质、犯罪形态，在司法实践中，应区分不同情形认定和处理“挪而未用”行为。

挪用公款罪；挪用；挪而未用；犯罪形态

我国刑法第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”根据最高检对该罪的具体量化，此规定可以适用于行为人挪用公款并且已经实际使用的各种情况。但在司法实践中，还大量存在行为人挪用公款以后尚未实际使用，即“挪而未用”的情况，这样的行为是否构成犯罪？属于何种犯罪形态？如何定罪量刑？这是一个棘手的疑难问题，有必要予以探讨。

一、“挪而未用”行为是否构成挪用公款罪

对于“挪而未用”行为应如何定性？这是定罪量刑首先要面临的问题。

（一）“挪而未用”的概念

关于“挪而未用”的含义，刑法没有作出直接规定，理论界对其含义有以下几种表述：（1）是指行为人已经利用职务之便，将公款挪出，未归还，且尚未使用的情形；[1]（2）是指行为人利用职务上的便利，将公款从原单位挪出，既未归还也未使用的情况；[2]（3）是指行为人将公款从原单位挪出，案发时尚未花费使用。[3]理论界对“挪而未用”的含义虽有不同表述，但其基本意思是一致的。综合“挪而未用”的文义和学者们的看法，所谓“挪而未用”，是指国家工作人员利用职务上的便利，擅自从单位挪出公款，而且在案发的时候还没有使用的行为。

（二）“挪而未用”行为的定性争议

“挪而未用”行为是否构成刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪？对此，理论界存在着截然不同的两种观点：

第一，持否定态度的学者认为，“挪用”行为在挪用公款罪中是复合行为，本罪的实行行为既包括“挪”的行为，又包括“用”的行为，二者必须同时具备、不可或缺，只有既实施了“挪”的行为又实施了“用”的行为，才能构成挪用公款罪，仅有“挪”的行为缺少“用”的行为无法满足本罪客观方面的构成要件，不能构成挪用公款罪。

第二，持肯定态度的学者认为，将“挪用”理解成一种复合行为是不正确的，具体而言，又有如下几种观点：（1）将“挪用”看作是一个整体行为，进行综合评价，“挪”了公款之后无论是否使用都应算作“挪用”，可以构成挪用公款罪；（2）“挪”的行为是挪用公款罪的实行行为，“用”只是实施挪出公款行为的目的，在“用”的目的指导下实施了“挪”的行为，就构成挪用公款罪；（3）“挪”的行为才是刑法意义上的实行行为，“用”的行为不是刑法意义上的实行行为，它只是对先前行为的进一步处理，即使行为人没有实施“用”的行为，只要行为人实施了“挪”的行为就足以造成公款使用权被侵犯的结果，因而构成挪用公款罪。

笔者认为，对“挪而未用”行为是否构成挪用公款罪的争议，主要是由于学者们对“挪”公款的行为与“用”公款的行为在挪用公款罪中的关系有不同的理解。持否定态度的学者没有辩证地理解二者的关系，这种观点是不妥当的。持肯定态度的学者将“挪”的行为理解为实行行为，将“用”理解为行为人的主观目的，这种观点更为可取。我们应该从整体去评价，探求刑法条文真实的含义，不能仅根据词义就将二者理解成并列关系，将它置于立法的框架之中，理解为“为用而挪”，更为合适，更符合立法意图。因为人的行为是合目的的行为，在实施挪出公款的行为时，行为人在主观上一定已经有了使用它的意图，这种挪出公款的行为正是在这种使用意图的驱使下实施的。刑法之所以要打击挪用公款的行为，是因为行为人明知不合法，仍然带着各种使用的目的，实施了挪出公款的行为，这不仅威胁到公款的使用权，而且严重侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。刑法真正要打击的是在“使用”目的驱使下的“挪取”行为。举例来说，某局局长，为了帮助弟弟进行走私活动，利用职务上的便利，将三万元公款从单位挪出，三个月后被查出，该公款尚未被使用。在这个案例中，某局局长已经将三万元公款从单位挪出，尚未用于走私活动中，但单位对这三万元公款的占有权、使用权和收益权已经受到了侵犯，对国家工作人员职务的廉洁性也造成了侵害，因而构成挪用公款罪。刑法规定挪用公款罪要打击的是行为人在明知不合法的情况下挪出公款的行为，而不是事后可能发生的帮助弟弟走私的行为。因此，应该将“挪用”理解为“为用而挪”，“挪”是实行行为，“用”是主观目的，应将这一认识作为出发点来探讨“挪而未用”行为。

（三）“挪而未用”行为的定性思考

“挪而未用”的行为可以构成挪用公款罪，这是毋庸置疑的，其理由主要有以下几点：

首先，从挪用公款罪侵犯的法益来看，“挪而未用”行为与一般的挪用行为并无实质差异，也应该构成挪用公款罪。依照刑法规定，本罪侵犯的法益是公共财产的所有权以及国家工作人员职务的廉洁性。行为人实施了“挪”的行为，使公款脱离了单位的占有后，就算还没有实际用于非法活动或者营利活动，如行为人只是将公款藏匿于家中或者储蓄在银行，准备日后赌博、炒股或者买房等，也同样侵犯了公款的所有权，这和行为人在将公款从单位挪出后并实际使用了的情况下对公款所有权造成的侵犯并不存在差异。只要行为人将公款从单位挪出，置于个人的掌控之下，单位就失去了对这笔公款的实际掌控，无论事后公款是否被使用了，先前的行为都是对公款所有权和国家工作人员职务廉洁性的侵犯，这是刑法规制的重点，而事后使用公款的行为如果没有侵犯新的法益，就不属于刑法规制的范围。因此，在“挪而未用”的情况下，行为人所造成的侵害与一般的挪用行为所造成的侵害并无实质差别，当然也应该构成挪用公款罪。

其次，从罪状表述和立法宗旨来看，“挪而未用”行为理应属于挪用公款罪的调整范围。刑法是成文法，它通过词语表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所使用的语言的客观含义来发现立法所要表达的精神与通过立法所要实现的目的。刑法条文将挪用公款归个人使用的情形做出了详细的描述，将其划分成三种类型并严格区分了各自的成立要件，这样的一种设置是由于各种具体表现方式下的社会危害性是不同的，但是该条文所表述的只是该罪的几种常见类型，并不是成立挪用公款罪的必要条件，有学者对刑法的这种表述方式提出过质疑，认为刑法没有必要对罪状进行过于精细的描述，更有学者指出，适当的模糊性是保持罪行规范合理张力的必要条件。[4]只要行为人利用职务上的便利，在归个人使用目的的驱使下，将公款从单位挪出，就触犯了该罪；至于行为人挪出公款后，公款是否实际被使用，就无需去考虑了。从这一角度理解更能体现刑法的宗旨。相反，若是用僵化的、片面的观点来理解刑法第三百八十四条的规定，认为“挪而未用”行为不属于刑法的调整范围，就容易造成那些侵犯了法益的人逍遥法外的局面，也会让那些潜在的行为人产生钻空子的侥幸心理，这就违背了立法宗旨，也不利于实现刑法的目的。

此外，2003年最高人民法院的相关法律文件就这一情况也做了认定。①2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“挪用了公款，但还未投入实际使用的，只要同时具备数额较大和超过三个月未还的构成要件，应当认定构成本罪，但可以酌情从轻处罚。”根据该项规定，最高人民法院坚持的立场是“挪而未用”行为同样构成挪用公款罪，对实施了“挪而未用”行为的人应当追究刑事责任。

因此，无论是从法理方面分析，还是从立法上来考察，在符合其他成立条件的情况下，行为人实施了“挪而未用”行为，应当以挪用公款罪来定罪处罚，追究相应的刑事责任。

二、“挪而未用”行为的犯罪形态问题

对于“挪而未用”行为犯罪形态的相关问题，理论界和司法实务部门也存在着很大的争议。如何理解这一问题，关系到行为人的罪刑轻重，有必要进行进一步的探讨。关于“挪而未用”行为的犯罪形态问题，主要涉及两个方面：一是在“挪而未用”的情况下有没有犯罪形态；二是如果认为在“挪而未用”的情况下也有犯罪形态，那么对这一行为应该如何进行形态划分。对这些问题的准确把握关系到能否对行为人进行正确的定罪量刑，不容忽视。

对于在“挪而未用”的情况下有无犯罪形态的问题，有学者认为，从犯罪形态上看，挪用公款罪不存在犯罪预备、中止、未遂等形态。[5]在他们看来，根据刑事立法的特点，会对有的犯罪行为给出这种精确的定性定量模式，刑法规定对本罪罪状的十分详尽的描述就是这一特点的体现。具体来说，如“归个人使用”就是刑法规定对本罪实行行为的一个性质定位，而在定量方面，刑法条文又分层次地划分了三种挪用公款的形式，并分别设置了具体的数额条件和时间条件。从这个角度来说，这样的立法方法使得挪用公款的行为只会存在能否构成犯罪的问题，而不可能存在犯罪形态的问题。笔者认为，这种解释太过牵强，是不太妥当的。对于上述观点，有两个方面的问题需要回答。首先，在给予了精准的定性定量的立法模式上，犯罪就不会有停止形态吗？回答显然是否定的，任何犯罪行为都是一个过程，有的犯罪行为进展顺利，着手实行后就造成了结果，达到完成形态，有的犯罪可能由于意志以外的原因，或者由于行为人的中止行为，而没有达到完成形态，由于并不是所有的犯罪行为都会顺利完成，当犯罪行为在不同的情况下停止就会有不同的犯罪停止形态产生。当然，在数额没达到足以构成犯罪的情形之下，我们无需研究犯罪形态的问题，但是在数额达到足以构成犯罪的情况下，讨论其停止形态是非常必要的，这关系到保证罪与刑相适应从而正确地追究行为人的刑事责任。其次，刑法设置不相同的定罪标准的宗旨是什么？根据行为人不同的用途，刑法第三百八十四条设置了不一样的定罪标准，行为人将公款用于风险越大的活动，公款日后不被归还的可能性越大；行为人挪用的公款数额越大，公款归还面临的风险也就越大。对此，刑法设置了不一样的定罪标准，但是它并不是用来区分犯罪形态的标准，不能曲解立法原意。因此，挪用公款罪是存在犯罪形态的，而“挪而未用”行为作为挪用公款罪的一种行为方式，是一个动态的过程，也会出现不同的停止形态。

在肯定“挪而未用”行为也存在犯罪形态的前提下，对于这一行为如何进行形态划分，理论界观点不一，主要有如下几种看法：

第一，“挪而未用”应属于既遂形态。在持这样观点的学者看来，“挪用”中的“挪”是实行行为，“用”是主观目的，它们之间是手段与目的的关系，对构成本罪而言，我们不能认为只有使用了才能构成犯罪既遂，对于“挪而未用”行为的犯罪形态，应该认定为既遂形态。他们坚持认为，在“挪而未用”案件中，只要挪用公款罪的要件成立，公款实际上没有被使用的事实，不影响公款使用权侵犯的结果，也不影响犯罪既遂的成立。[6]也就是说，犯罪是否成立并达到既遂，并不完全取决于犯罪目的是否已经实现，而在于行为是否满足了构成要件的全部条件。在行为人实行了“挪”的行为，且在所“挪”的公款还未实际投入使用的情况下，“挪”的行为本身不仅已经打破了公款所有权的圆满状态，同时也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。因此，“挪而未用”行为对挪用公款罪所保护法益的侵害已经完成，这种侵害与一般的挪用行为所造成的侵害并无实质差别，当然应该构成挪用公款罪的既遂形态。笔者认为，这种观点是具有可取性的，挪用公款罪所保护的法益包括单位对公款的所有权，若公款的合法所有者已完全失去对公款的实际控制和支配，就说明公款的所有权已经受到侵害，用与不用已经没有什么影响了。因为从公款被挪走的那一刻起，其占有、使用和收益的权利已受到了威胁和侵害，也即公款的所有权受到了侵犯，同时，国家工作人员职务的廉洁性也受到了侵犯，在满足其它构成要件的条件下，“挪而未用”的行为应被定性为既遂。

第二，“挪而未用”应属于未遂形态。在持这样观点的学者看来，在挪用公款犯罪中，未遂应有两种情形：其一，行为人已经实行了“挪”公款的行为，但由于意志以外的阻碍，无法将公款挪出，考虑到在这种情况下并没有出现现实的危害结果，因而不把它当作犯罪；其二，行为人已经实行了“挪”公款的行为且公款也顺利被挪出，不过出于意志以外的原因，该公款没有被实际使用，这种行为构成犯罪。“挪而未用”的情形属于其中的第二种，即行为人已经挪出了公款，却未能顺利地使用，这非常符合刑法第二十三条规定的犯罪未遂形态，应当认定为未遂形态。笔者认为，这种观点值得商榷。从刑法关于未遂犯的规定及其特点看，在“挪而未用”的情形下，如果公款已经被人从单位挪出了，公款的占有状态就已经发生了变化，行为人已经侵夺了单位对公款的占有，完全可以认定为已得逞，因此，不能将“挪而未用”的行为一概判断为未得逞的情形。

第三，“挪而未用”应属于中止形态。持此种观点的学者并不多，在这些学者看来，行为人已经将公款顺利挪出并且置于自己的掌控之下，考虑到行为人还没将其投入实际的使用，在这种情况下公共财产所有权的圆满状态并没有遭到严重破坏，也没有引发实际的危害结果，所以“挪而未用”的情况就应当被认定为中止形态。笔者认为，这种观点是不正确的，出现这种观点的根本原因是对犯罪中止形态的错误认识。我们要看到挪用公款罪是一种特别的结果犯，但这只存在于挪用特定款项的情况下，而在通常情况下，只要公款被挪出并且置于行为人的掌控之下，此罪的实行行为已经完成，犯罪的结果也随之产生，就已经达到既遂形态，不能根据事后的其他行为来改变这种形态，一种犯罪形态一旦出现，就不可能再被转换成其他的犯罪形态了。

三、司法实践中“挪而未用”行为的认定和处理

基于以上分析，“挪而未用”行为可以构成挪用公款罪，也存在犯罪形态，然而在司法实践中，由于刑法的规定过于抽象，导致这种行为在司法认定中一直存在很大争议。笔者认为，对于“挪而未用”行为，在司法实践中，可做以下认定和处理。

第一，不构成挪用公款罪。具体包括以下几种情况：a、挪用公款数额少于五千元的；b、挪用公款数额超过五千元，但尚未达到数额较大标准（一万至三万元），且有证据证明行为人挪用公款不是为了实施犯罪活动的；c、挪用公款达到数额较大标准，但有证据证明挪用公款不是从事非法活动和营利活动，并在三个月以内归还原处的。

第二，犯罪预备。有证据证明，行为人为了进行非法活动，而为实施挪用公款的行为准备工具或者创造条件，但在着手实施“挪”的行为之前就由于其意志以外的原因而停止的，构成挪用公款罪的犯罪预备。在这种状况之下，可以不去追究行为人的刑事责任。

第三，犯罪未遂。行为人为实施犯罪活动或者营利活动而挪用公款，已经着手，但在还未完全占用公款的时候，由于其意志以外的原因，而被迫停止下来，此情形构成犯罪的未遂形态，可给予酌情从轻处罚。

第四，犯罪中止。具体包括以下几种情形：a，行为人为了挪出较大数额的公款来进行非法活动或者营利活动，在准备工具或者创造条件的阶段，自动放弃犯罪；b，在行为人已经着手实行，并且还没有完全占用公款之前，自动放弃犯罪。在这两种情形下，一般可以不追究行为人的刑事责任。

第五，犯罪既遂。具体包括以下几种情况：a、有足够证据可以证明，行为人是为了实施非法活动，而将公款挪至个人掌控之下的，或者有证据证明，行为人原本是为了其他目的而挪用公款，在取得公款之后又改变意图，准备用于非法活动的；b、有足够证据可以证明，行为人是为了实施营利活动，而将公款挪至个人掌控之下，且数额达到较大标准的，或者有证据可以证明，行为人原本是为了其他目的而挪用公款，在取得公款之后又改变意图，准备用于营利活动，且数额较大的；c、行为人将较大数额公款挪出后，准备用于非法活动和营利活动以外的用途（行为人可能实施非法活动或者营利活动，但没有证据足以证明的，按照此种情形处理），超过三个月未还的。

[1]刘丽君.挪用公款罪客观方面若干问题研究[D].北京:中国政法大学,2008.

[2]孙国祥.挪用公款罪争议问题研究[J].南京大学法律评论,2002 (春季号).

[3]肖海珊.“挪而未用”案件的司法认定[J].检察实践,2005(1).

[4]程兰兰.挪用公款罪犯罪构成之重构——以模糊性立法为视角[J].政治与法律,2003(1).

[5]肖海珊.“挪而未用”案件的司法认定[J].检察实践,2005(1).

[6]赵秉志.刑法分则问题专论[M].北京:法律出版社,2004:653.

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1673―2391(2014)08―0083―04

2014-06-05责任编校：陶范