宪法视角下我国少数民族优惠政策分析

杜社会

（贵州民族大学，贵州贵阳550025）

宪法视角下我国少数民族优惠政策分析

杜社会

（贵州民族大学，贵州贵阳550025）

通过宪法分析可以发现，我国少数民族优惠政策在政治层面以平等共治为其基础，以民族互助为其文化内核和法律精神，以实施少数民族与民族地区的双重优惠为其制度特色，具有西方族群政治无法比拟的优越性。但在政策运行层面，存在立法监督落空，行政监督机制不健全，公民个人权利救济的反歧视技术落后等问题。因此，应从强化立法保留、加强行政监督、完善和推进反歧视为主的司法救济等几个方面，来保障和推动少数民族优惠政策的科学运行。

宪法；少数民族优惠政策；立法保留；反歧视

一、引言

在比较视野下，我国少数民族优惠政策近似于国际法领域对少数人权利保护所实施的“暂行特别措施”、“积极歧视”、“平权措施”、“优惠性差别待遇”、“肯定行动”、“积极行动”等等。[1]该政策作为我国民族政策的一项基本内容，已长期、广泛地在高考录取、就业、公务员招录等领域予以实施，主要是通过对少数民族实施区别于汉族的优惠待遇方式，以提升少数民族在共同领域的竞争力，使其获得较为公平的机会、资源和利益。在2009年“重庆高考虚假民族加分”[2]等事件发生后，该政策的正当性和合法性受到了质疑，一些学者针对少数民族优惠政策实施中存在的一种逆向不公平情况，提出仿效美国“肯定性行动”，构建严格审查制度；①杨芳博士基于对平等权的研究，针对少数民族优惠照顾提出了建立严格审查制度的系列建议，详见其博士论文：《平等原则在少数民族人权保障中的适用研究》。还有一些学者认为优惠政策强化了少数民族的身份意识，淡化了国家认同，甚至提出了“去政治化”民族政策取向，主张停止实施该类政策。②2004年马戎教授提出“少数族群问题的去政治化”；之后，胡鞍钢、胡联合提出了“第二代民族政策”概念；周平也提出我国民族政策转型问题，改革少数民族优惠政策是其核心议题。参见马戎：《理解民族关系的新思路——少数族群问题的去政治化》，载《北京大学学报》2004年6期；胡鞍钢、胡联合：《第二代民族政策：促进民族交融一体和繁荣一体》，《新疆师范大学学报》2011年第5期。这些研究，在客观上提出了一些解决问题的新思路和新办法，但较少从宪法和族群政治角度来加以分析，这无疑是一个明显缺陷。族群问题是现代宪法的一个重要问题，通过制度设计来保障族群关系稳定和谐是现代多民族国家的基本做法。张千帆教授根据世界各国对待族群问题的方式大致总结出三大模式：集权控制型、平等融合型及族群联邦制。[3]曾宪义教授很早就提出：解决民族问题、保障民族权利、实现民族平等是我国政治建设的重要内容。[4]把民族问题置于宪法和国家制度框架下进行探讨，不仅可以更全面地考察民族政策的总体内容，而且也可从制度运行与制度控制分析寻找解决问题的突破口。而当前以改革或改良我国少数民族优惠政策为核心议题的讨论，始终都绕不开我国宪法关于族群关系以及少数民族优惠政策的基本定位。因此，有必要以宪法为分析视角，对我国少数民族优惠政策的制度设计、制度安排、制度原理、约束机制，以及与美国肯定性行动中的少数族裔优惠政策的区别和联系，可否进行严格审查制度的移植等问题展开全面的探讨。

二、我国少数民族优惠政策制度设计的基本特点

（一）平等共治是少数民族优惠政策的政治基础

在张千帆教授提出的三大族群治理模式中，集权控制型是指族群关系控制在中央集权体制下，族群领导由中央任命、族群发展权受到限制、地方资源征用无对等谈判权等现象，基本特征是中央主动积极地干预族群关系，以（前苏联）俄罗斯为代表；平等融合型是指国家不主动干预族群关系，而是通过宪法对公民的平等保护以促进各族群的交往与融合，以美国、德国、法国为代表；族群联邦制主要是为了解决族群冲突而采取联邦制的宪法结构，各族群在宪法平等确认之下相对独立地保留自己的语言、文化和宗教传统，以加拿大为代表。那么，按照这样的模式对照，我国族群治理模式究竟属于哪一类呢？张教授在文中没有回答这个问题，但显然，按这三种模式划分，中国属于集权控制型。但若这一判断成立，那么，我国实施的少数民族优惠政策不就成了延续中央集权统治的怀柔、羁縻之策了？这和中国历代王朝又有什么区别呢？显然，这不是现实中国的写照，也不符合宪法和国家当时追求和讨论的理想图景，更不能解释宪法、法律对少数民族的权利关切与特别保障。因此，张千帆教授的模式总结没有囊括所有的社会现象，在三种模式之外，还有第四种模式的存在，这就是以中国为代表的模式，笔者将其概括为“平等共治型”族群治理模式。所谓平等共治型模式，是指在多民族国家有关民族问题的制度设计中，明确承认民族集团的政治地位，并以平等为原则，保障各民族共同参与国家管理、共同分享国家权益的政治形态，其基本特征是平等、存异、共有、共建、共治、共享。

关于我国民族宏观架构中民族共治模式特征的理论概括，并非笔者的首创，早在2001年，朱伦先生就通过对国际民族政治的历史考察，指出了民族共治与民族自治并存的事实，且民族共治是殖民社会瓦解后的国际社会发展的必然趋势。所谓民族共治，“就是在国家统一的前提下，由各民族共同造就的以共和为目标、以权益平衡发展为取向、以民族关系良性互动为核心的政治结构、运作机制和实现工具。”[5]针对我国的民族政治现实，朱伦先生将其概括为“国家层面的共治+区域自治”模式，是民族共治理论的一种形式。[6]杜文忠教授在朱伦先生的共治理论基础上，进一步提出民族共治理论不仅是一个单纯的民族政治问题，而且也应当是多民族国家族群政治的基本原则和相应的制度建设问题。[7]笔者高度赞同朱伦、杜文忠先生的观点，认为用民族共治理论来解释我国族群政治领域的问题，来解释我国民族立法和政策，符合历史事实，也具有客观性。

在传统的中国文化中，狭隘的民族主义历来就没有市场，而更多强调的是“和而不同”、“四海之内皆兄弟”，是一种恢弘、包容、宽厚的文化态度，对民族意义上的“文化他者”，极少排斥、压制、歧视、杀戮、灭绝、践踏。例如，《礼记》中的“大道之行也，天下为公”；《吕氏春秋·贵公》的“天下，非一人之天下也，天下之天下也”；《大同书》描绘的“人人相亲，人人平等，天下为公”的大同世界等等。这些千年传唱的民族诗篇，较好地诠释了大气磅礴而绵延不绝的中华共治的政治文化基础。近代以后，中华各民族的集体蒙难与遭受欺凌侮辱促使各民族空前联合团结起来反抗侵略，缔造国家。从孙中山开始的近代各民族政治精英所共同追求的并非王朝式中央集权的多民族国家，其“五族共和”的思想，实际上就是平等共治的雏形。1912年，孙中山提出：全国同胞，群起解除专制，并非仇满，实欲合全国人民，无分汉、满、蒙、回、藏，相与共享人类之自由。[8]其中，“共享”实则代表了各民族在国家权益中的处理思路。在随后的资产阶级革命中，“五族共和”的政治思想与政策一直在延续和实施。[9]随着无产阶级走上历史舞台，民族平等更是深入民心，追求各民族共和成为民族政治理想。革命胜利后，在民族治理的制度设计上，我国借鉴苏联而又没有照搬苏联，采取了国家层面的各族“共治”与民族地区范围内的“自治”模式，可见，我国民族治理并非集权控制型所能解释。当然作为一个国家，必要的中央权威和中央集权是国家得以存续的基础，世界上不存在完全没有中央集权的国家。

在平等共治民族政治模式下，各民族早已超越了“承认的政治”①“承认的政治”是著名政治学者泰勒的观点，他认为近现代民主在“公民—国家”法律框架之下，不同社群的成员因“公民化”身份的塑造而被分解为若干“原子化”个体，基于语言、宗教、种族、传统、文化等因素而形成的社会集团力量被以“自由”的名义而消解，换言之，民族或族群作为一种政治集团被排除在政治承认之外，这种“拒绝的承认”或“扭曲的承认”成为一种压迫形式。参见：CharlesTaylor.The Politics of Recognition,in Philosophical Arguments,Harverd University Press,1995:233-234.，自己的身份、文化特殊性、差异性被明明白白地写进宪法，而不是像美国那样，表面标榜“无肤色的宪法”与“无民族集团的国家”的族群平等，而实际生活中又无处不是种族歧视，无处不是“有色眼镜”。此外，在国家管理和权利分享上，也明明白白地将各民族权利义务写进宪法，包括代表名额、公共职位分配等，实际上奉行了“兄弟分家”式的权利文化。当然，因56个民族差异太大，仅仅实行平等分享还不够，还需要对落后的“兄弟民族”拉一把，在这里，东方特有的传统家庭伦理与和睦文化得到充分体现，不理解这一点，也就不理解中国“民族大家庭”的民族治理设计机理（笔者此说是有历史证据的，1954年《宪法》序言第4段规定：“我国各民族已经团结成为一个自由平等的民族大家庭”，有关立宪文献中也多次出现“大家庭”提法）。

（二）少数民族优惠政策在政治框架层面依民族互助制度而存在

通常我们讨论少数民族优惠政策，大多数是将其看成是一项立法、一个政策或一项措施，很少将其上升为一项政治制度而予以探讨。限于这种潜意识的先定，再加上西方法学的当代浸淫，我们会自觉不自觉地运用西方法学的那套理论去考察拷问：这个优惠政策是不是损害平等权？怎么去防范？要不要构建对应的合宪性审查制度等等？也基于这样的思路，我国的许多学者几乎不约而同地提出要构建对优惠政策的合宪性审查制度，比如在民族平等方面具有独到研究的杨芳学者提出应仿效美国，建立我国最低限度的合宪性审查制度。[10]笔者认为，按照这种思路去破解会陷入一个理论难题，因为运用平等权三重审查标准来衡量的话，本身就可能构成一种“违宪”悖论。如前文所言，我国宪法与美国等西方实施严格审查制度国家的宪法在族群问题上存在根本性差别，即我国明确地把对少数民族的帮助和扶持规定在宪法条文中，而美国宪法则明确拒绝将族裔问题集团化处理，提倡“色盲”宪法。“美国人希望建立一个在平等原则之上运行的社会，但是不想建立一个由平等的人组成的社会”。[11]所以，美国宪法调整族群关系的唯一一条就是关于平等权的规定。而平等权本身就是一项极其抽象、宽泛的权利，需要建立若干制度和措施来加以审查和约束。我国在宪法对有关族群问题的规定已经极其详尽的情况下，下位法中相关的扶持、优惠政策规定就已经获得了宪法依据，因此，设置严格审查制度已经没有多大空间和价值。比如，我国《宪法》第122条规定：“国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业”。该条并没有设置任何时间及各种具体条件，基本可以理解为，在少数民族处境没有根本改善、宪法没有修改的条件下，国家应无条件、无期限地帮助少数民族，而依据这条规定构建起来的一系列制度、政策、措施，我们能通过司法审查判定其违宪吗？显然，中国和美国在处理族群问题时用到的宪法原理根本不一致（中国是将族群问题政治化处理，宪法制度顶层作了明确透明的设计；美国则是将族群问题法律化处理，将族群之间的利益纷争通过碎片化或原子化的方式分解为公民个体之间的纷争，再构建一套歧视与反歧视的法律制度来加以规范约束），因此，有关族群问题不能照搬、移植、推行以美国为代表的那套政策法律机制。笔者在比较印度宪法和中国宪法的过程中，发现两者有一个非常大的差别，就是印度在实行“补偿性歧视”过程中有一个时间表，1951年宪法规定的是三十年时间，1981年就应该到期了。为什么印度有时间表而我国没有呢？原因在于印度宪法的制度设计表面上与中国类似，宪法明文规定了对弱势群体的帮扶，但其制度原理却是美国那一套，是“美国心”，美国那套民族政治原理不兼容长期的优惠政策，因而必须设置时间表，否则要么法理不相容，要么以损害公民的平等权为代价。

理解中国的族群治理问题应该更多从政治文化和国家族群治理传统来进行，只有这样才能找到合理解释。在这个大前提下，各民族在“平等共治”、“民族大家庭”的政治框架下，签署了一份保障书（宪法），要求大家互相帮助，56个兄弟民族中，哪个落后就帮助哪个，优惠政策只不过是帮助的具体方式而已。在这种政治架构下还需要什么时间表？更无需说平等不平等了。民族互助是一项政治制度，根据西方宪法理论，政治问题是不得进行合宪性审查的。这种理解在法理上解释了中国少数民族优惠政策的特殊性，那么，依据是什么呢？其实通过阅读我国《宪法》序言和参看有关条款，就能对上述分析加以证实。《宪法》序言第1段第2句关于各民族是光辉灿烂的文化的共同创造者的表述，第11段关于各族人民是国家的共同缔造者的表述，平等、团结、互助的社会主义民族关系原则的确立和共同繁荣的理想定位，以及第4条、第122条关于国家帮助条款的规定丰满地证实了平等共治与民族互助制度的客观存在。因而可以这样说，平等共治、民族互助（具体措施体现为少数民族优惠政策）、民族区域自治三大制度构成了我国族群治理的基本框架。

民族互助作为一项民族政治的重要制度具有稳定性特点，那么，是不是与少数民族优惠政策的暂时性特征相矛盾呢？不矛盾，民族互助是宪法层面的，优惠政策是运行层面的。民族互助具有动态性特征，既可以表现为汉族帮助少数民族，也可以表现为少数民族帮助汉族，更可以表现为少数民族之间的相互帮助，其具体样态取决于各民族实际发展情况。我们知道事物总是呈螺旋状的不平衡发展，各民族之间的发展总体也始终呈现不平衡，只要民族间的发展存在先进与滞后问题，这个制度就有存在的必要性，也就在相当长的时间内具有稳定性。当然，在具体的运行方式上，对某一具体民族的具体优惠和扶持政策则有暂时性特征，一旦该民族达到了与全国整体同步的发展状态，该优惠政策就应停止。

（三）借助区域自治制度而实施少数民族与民族地区的双重优惠

考察中国的少数民族优惠政策，还会发现一个特殊现象，即中国少数民族优惠政策不仅优惠“人”（少数民族），而且还优惠“地”（民族地区）。如果依据西方法学理论则又会陷入一个理论困境，因为在现有的西方法学理论中，“地区”不是一个法律主体，一般也不纳入法律和政策的调整范围，其主要是通过政治行为来解决。我国作出这一制度安排，是由特定的民族国情决定的。我国少数民族人口总数为11379 2211人，占全国总人口的8.49%（注：六普数据）。因历史的原因，大多分布在我国的北部、西部和西南部地区，包括内蒙古、宁夏、新疆、甘南、青海、西藏、川西、云南、贵州、广西、鄂西、湘西、东北等地，呈现为连片或零星小区域的分布带。国家为充分保障少数民族的权利，根据民族分布的特点，在这些地区建立了5个自治区、30个自治州、120个自治县（旗）。习惯上将这些地区的自治地方和非自治民族聚居区统称为民族地区。[12]从相关规范来看，有关“民族地区”的称谓，不同的法律文本略有差异。《宪法》第4条用的是“少数民族地区”一词；《民族区域自治法》序言、第6、18、22条等规定中用的是“民族自治地方”一词；《就业促进法》、《义务教育法》用的是“民族地区”一词。尽管用法上有所差异，但无论是政治领域还是法律领域，都对此不存疑义，对“民族地区”的优惠政策实际上具有广泛的认知度和认可度。因此，我国一些学者在研究少数民族优惠政策时就明确将对民族地区的差别性优待行为作为其中的一项内容，将少数民族优惠政策定义为“它是对少数民族和民族地区实行的有别于汉族地区的特殊优惠政策”，而一些学者也针对民族地区优惠政策进行了专门研究。

但笔者认为，如从法律文本角度进行解读，确实存在少数民族优惠和民族地区优惠两种情况，但不能因此就认为存在两种优惠政策。法律作出这一立法选择，主要是基于我国特殊民族国情及各民族之间“二次平等”的价值考虑。在全国范围内，基于“汉民分野”而对少数民族身份者实施有别于汉族的优惠政策，促进民族间实质平等，是优惠政策“初次平等”的价值体现。但基于我国民族小聚居大杂居及东西地区、民族地区与非民族地区存在差距的客观现实，如果在落后民族地区仅仅将优惠对象限定于少数民族，就会对居住在该地区的同等条件的汉族群体构成事实上的不公平。因此，为避免立法上的顾此失彼而采用了统一地区共享优惠政策的立法模式。可见，民族地区优惠政策本质上仍是少数民族优惠政策，其政策惠益的目标群体也主要是少数民族，其不过是中国特定环境下，为增加政策的惠及面而采用的一种灵活措施，是我国特定民族国情下的政策创新、制度创新，是民族互助、平等共治在运行、实施领域的进一步体现。

三、我国少数民族优惠政策法律框架下的运行与合理性控制分析

我国政治设计不存在西方国家的三权制衡，但存在立法、行政、司法的三权分工，少数民族优惠政策宪法层面的存在，使得其运行也必然要经历立法、行政、司法三权的确认、落实以及合理性控制。

在立法上，我国对有关立法活动的制度控制主要表现为两种方式：一是上级机关或有权机关对不当立法行为的纠正。比如，省会城市或较大市以上的人大有权撤销或改变其常委会或下一级立法机关的立法，同级人大有权撤销政府的法律文件，上级政府有权撤销或改变下级政府的立法，国务院有权撤销或改变其部委的规章等等；二是立法保留制度。我国《立法法》第8条规定：涉及国家和公民的重大事项，只能由一定层次的法律文件加以制定、落实。此外，司法诉讼过程对有关法律文件的合宪性审查，笔者认为其在我国法制环境中的本质仍然是立法权之间的监督，应属于上文第一种形式的实际运用。

但从实际运行来看，我国立法权之间的彼此监督非常少见，有关少数民族的优惠政策因为道德正义性和宪法所倡导，省、部级以上的法律文件几乎都是原则性规定，具体措施转而授权下级文件加以落实，这就导致了立法权之间监督的落空。其显著的表现是，下级经授权制定规范性文件的机关要么不作为，要么其作出的规定极少受到上级授权主体单位的否定。在立法保留上，少数民族优惠政策因涉及到公民的平等权，应属于保留范围，但我国立法法并未对此作出明确规定，实际中也没有发生过运用立法保留权来否定优惠政策的案例，事实上，许多少数民族优惠政策都在立法保留事项之外。

上文的分析可以从少数民族优惠政策的实证考察来加以证明，因为大多数情况下，少数民族优惠政策在国家层面由部委规定落实，在地方，则由厅、局单位制定指导性文件予以落实。这就导致了有关少数民族优惠政策的内容参差不一、科学性不强的情况。以公务员考试为例，云南省近年来实行的优惠政策近似于配额制，而贵州省实行的是少数民族岗位的加分制。

在行政方面，主要表现为对政府实施（也包括不实施）优惠政策的行为缺乏有效的监督机制。从我国少数民族优惠政策的实际运行来看，完全类似于美国肯定性行动的情形有：（1）制定优惠政策主要由政府来承担，美国肯定性行动主要依靠政府政令，我国少数民族优惠政策的主要内容也是出自政府之手；（2）执行优惠政策主要是政府，在这一点上也与美国完全相同。这种政府既是规则制定者又是规则执行者的情形，往往导致其权力滥用。美国为了对政府实施监督，建立了司法审查与反歧视诉讼制度，促使有关族裔的行政权得以规范、有序、有限运行。而我国当前公民个人权利救济的反歧视技术非常落后，加上司法违宪审查的制约机制缺失，导致在行政运行中出现了种种问题。此外，在优惠政策制定问题上的党政不分也是我们必须面对的问题。在很多领域和问题上，常以党政联合发文的形式确定少数民族优惠政策的内容，比如，在公务员招考中，通常是以组织部和人事部门联合发布简章规定优惠措施，这无疑是不符合法治原则的。

四、结论

综上，就我国少数民族优惠政策的制度设计而言，它是传统中华文化与几代政治家政治智慧的结晶，是伦理道德与法律理性的完美结合，是对现有西方民族政治的超越，反映了中华各族人民的共同愿望和血肉亲情，符合并代表着国际少数人权利保护的趋势与潮流。中国与西方在族群问题上宪法原理的异同，导致了有关西方族裔优惠政策的审查制度不能移植和适用于中国。为了解决我国少数民族优惠政策实践过程中已经存在的问题，当前我国需要从以下几个方面来加强与完善：一是落实立法保留制度，因为优惠政策涉及到平等权，属于公民的基本权利范畴，有关优惠政策的制定应由法律来确定或法律授权制定；二是加强行政监督，对涉及少数民族优惠政策的规范性文件进行清理、整顿，严格按照法治原则约束优惠政策的贯彻实施；三是针对优惠政策实施过度可能造成逆向不平等的情况，应进一步完善和细化反歧视法律制度，从而保障少数民族优惠政策实施的科学性和合理性。

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A

1673―2391(2014)08―0062―05

2014-05-16责任编校：江流

国家社科基金项目：“城镇化背景下促进城市民族关系和谐的政策法律机制创新研究”（课题号：13CMZ001）；贵州省教育厅人文社科基地项目（课题号：11JD063）；贵州民族大学“法制与民族地区发展研究中心”基地课题项目：“少数人（少数民族）权利特殊保护与反歧视问题研究”。