地方司法解释性质文件的实证分析与理论探讨

董税涛

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

地方司法解释性质文件的实证分析与理论探讨

董税涛

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

地方司法解释性质文件因不具备正当性而被最高人民法院明令禁止，但由于立法粗糙、司法行政化等现实情况没有根本改变，审判实践对该类文件的需求仍然很大。因此，对于此类文件的规制，不能仅仅是强制禁止，而应该在满足审判工作需要的前提下，对已有的地方司法解释性质文件进行清理、整合，将其中的裁判智慧转化为最高人民法院的司法解释，否则只会使得地方司法解释性质文件从基本公开转变为基本不公开，甚至变成危害更大的司法潜规则。

地方司法解释性质文件；最高人民法院；法律规制

我国广义的司法解释可以分为审判解释和检察解释，在审判解释内部，根据解释主体的不同，又可以分为三类：第一种是最高人民法院作出的规范性解释，具有法定效力；第二种是地方人民法院针对本辖区内法院适用法律的普遍问题所作的统一解答或意见；第三种是人民法院审理具体案件时在裁判文书中就具体案件适用法律的解释，即法官解释。[1]本文将研究对象限定在第二种解释文件上，该类法律文件在实践中常常以“指导意见”、“意见”、“规定”、“法律适用问答”等形式出现。理论界尚未就其称谓达成共识，“地方法院的规范性解释”[2]、“地方性司法指导意见”[3]、“法院审判业务指导文件”[4]等名称均在学术文章中出现过。为了保证文章用语的统一和规范，结合最高人民法院1987年发布的《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》及2012年发布的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》，本文将研究对象称为“地方司法解释性质文件”，用来指代该类审判指导文件。

一、最高人民法院对地方司法解释性质文件态度之历史考察

（一）禁止司法解释性质文件，不反对会议纪要等经验总结性文章

由于没有任何一部法律授权地方法院可以制定司法解释性质文件，该类文件一直处于没有名分的尴尬境地。最初的地方司法解释性质文件往往以内部文件的形式存在，极少对外公布，因此，我们很难获悉第一部文件是在何时何地出现的。最高人民法院对该类文件首次表态可追溯至1987年3月31日发布的《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》，该批复针对的是广西壮族自治区高级人民法院刊载的《关于处理房屋、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见》。最高人民法院认为该文件具有司法解释性质，从而明确禁止地方各级法院制定具有司法解释性质文件的行为。该批复中同时写道：“对审判实践中遇到一些具体问题，建议各法院在调查研究的基础上，写一些经验总结性的文章（如天津市高级法院关于婚姻家庭纠纷问题‘审判业务讨论会纪要’，详见《人民司法》1985年第9期），或者召开一定范围的会议，交流经验。”①参见最高人民法院《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》（[1987]民他字第10号，1987年3月31日颁布）。在这份批复中，最高人民法院并没有对何为具有司法解释性质的文件作出明确界定，我们只能推论出审判业务讨论会议纪要不属于最高人民法院禁止的形式。

（二）默认其存在，但也不明确承认其合法性

虽然最高人民法院明确禁止地方法院制定司法解释性质的文件，但地方法院并没有停止这种行为，反而不断地制定该类文件。“只是在文件名称上不再用‘规定’、‘办法’等，而是用‘本理解’、‘会议纪要’、‘讨论纪要’、‘工作参考’等，这些文件下级法院通常都是遵照执行的。”[5]对此现象，“最高法院的态度本身也相当暧昧：既不再重申地方法院无权制定司法解释文件，也不明确表明其合法性，只是强调了其重要性和‘要敢于突破’的精神”。[2]

除此之外，最高人民法院也多次公开发文来规范地方法院制定的该类文件。最高人民法院在2009年曾发布《关于司法公开的六项规定》，其中在第6条审务公开中规定：“通过便捷、有效的方式及时向社会公开关于法院工作的方针政策、各种规范性文件和审判指导意见……”。②参见最高人民法院《关于司法公开的六项规定》（法发[2009]58号，2009年12月8日颁布）。2010年最高人民法院又印发《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》的通知，其中第9条规定：“高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。”①参见最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（法发[2010]61号，2010年12月28日颁布）。

在这两个文件中，最高人民法院明确规定“各种规范性文件和审判指导意见”为需要公开的内容，并允许高级人民法院制定审判业务文件对下级法院进行审判业务工作的指导，这些规定似乎又承认这些具有司法解释性质文件的合法性。

（三）再次发文禁止并要求清理已有文件，但效果并不乐观

按照2011年全国人大常委会工作报告和立法工作计划关于督促和指导最高人民法院、最高人民检察院开展司法解释集中清理工作的总体部署和要求，最高人民法院、最高人民检察院于2012年1月18日又下发了《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》。通知明确规定：“地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”“清理工作应当于2012年3月底以前完成，由高级人民法院、省级人民检察院分别向最高人民法院、最高人民检察院报告清理结果。”②参见最高人民法院、最高人民检察院《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发[2012]2号，2012年1月18日颁布）。但是到目前为止，不少省份高级人民法院的网站上依然还有类似文件，如浙江省高级人民法院的网站在审判信息板块内还列有审判指导意见一栏，其中大部分审判指导意见均为具有司法解释性质的文件。

通过对最高人民法院态度的历史考察，有两个疑问：第一，地方司法解释性质文件的内涵和外延不清晰，即使对同一个名称的文件（如指导意见），最高人民法院的前后态度也有所矛盾，致使我们难以明晰到底哪种形式是地方法院可以采用的方式，哪种又是应该被禁止的？第二，最高人民法院多次明文禁止地方法院制定司法解释性质文件，但是该类文件在实践中仍然大量存在，因而需要探究最高人民法院为什么要禁止？地方法院又为什么不遵从？

二、地方司法解释性质文件之内涵与性质

（一）地方司法解释性质文件的内涵界定

1.内容方面

主要涉及法律适用的问题，针对性和可操作性强，有着明确的适用范围和更加细化的操作标准，如《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》、《海南省高级人民法院关于审理农村集体经济组织土地补偿费分配纠纷案件若干问题的意见（试行）》等。与此相对应的是地方法院制定的其他规范性文件，这些文件的内容主要是传达贯彻党的方针政策，或者是对法院内部进行管理，并不对法律适用问题进行详尽阐释。

2.形式方面

具有类似司法解释的形式，其措辞用语、格式体例等与最高人民法院的司法解释相类似。最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》中规定司法解释的形式有四种，分别为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”，除了第四种“决定”因其规定的内容为修改或者废止司法解释而在地方法院很少存在外，前三种形式基本可以覆盖所有的地方司法解释性质文件。具体说来，可以作如下划分：

（1）具有规则创制作用的规范性文件

此类对应最高人民法院司法解释中的“规定”。我国的司法解释与国外的法律解释不同，我国的司法解释兼有立法和司法的效果。地方法院针对区域内经常出现，但又没有相应法律规制的新型案件，往往会制定具有规则创制作用的规范性文件。例如，在经济发展的过程中，民间借贷问题日益突出，《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院在1991年发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》无法解决此类案件，对此，上海高院、江苏高院、重庆高院、浙江高院、南京中院、温州中院纷纷制定了关于民间借贷问题的审判指导意见以应对本地区的此类案件。

（2）明确法律含义的解释性文件

此类对应最高人民法院司法解释中的“解释”。有的地方司法解释性质文件是对最高人民法院司法解释的再解释，如针对2000年最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2009年浙江省高级人民法院结合本省的情况对最高人民法院的司法解释作了进一步细化，制定了《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》；有的地方司法解释性质文件是结合本省实际情况直接针对相关的法律进行解释，如《黑龙江省高级人民法院关于处理涉煤矿纠纷案件若干问题的指导意见》。

（3）针对下级法院具体案件的批复性文件

此类对应最高人民法院司法解释中的“批复”。批复性质的文件并不仅仅是针对请求的具体案件，而是针对该类案件，具有反复适用性，因此也符合本文的研究对象。如《广东省高级人民法院关于诈骗案件可否附带民事诉讼的批复》。

（二）地方司法解释性质文件性质的异化

我国的法律解释分为有权解释和无权解释，立法并未授权地方法院解释法律的权力，因此，地方司法解释性质文件本应属于无权解释，法官不能据此裁判，上级法院也不能仅仅因违反该类文件而改判。但是，由于我国司法系统内部的行政化倾向严重，种种现实原因使得地方司法解释性质文件异化为在辖区内具有普遍拘束力的有权解释，甚至这类文件对于法官的约束性更加直接，导致其实效性有时要高于法律法规。

（三）地方司法解释性质文件的判断标准

地方司法解释性质文件具有事实上的普遍拘束力是其区别于其他学理解释和规范性文件的重要标志，但是这一特征也是最难识别的，原因有二：一方面，该类文件并不是完全公开的，有很多是以“内部文件”的名义或者通过内部刊物传达给下级司法机关的，外人较难掌握；另一方面，该类文件都会明确指出其仅仅是“参照适用”。虽然这类文件事实上决定了审判的程序、裁判的结果，但是地方法院的法官深知其欠缺合法性，所以在正式的判决书中是不会引用这些司法解释性质的文件作为裁判依据的。

笔者暂且提出两点作为判断其为地方司法解释性质文件的标准以供借鉴：一看制定主体，不论是地方法院的审判委员会还是各业务庭、各科室，只要是以集体名义作出的规范性文件，其所代表的权威性较强，在错案追究制的约束下，下级法院的法官一般都会遵照其办案；二看发布途径，不论是面向社会全民公开的，还是通过内部途径公开的，只要是通过让辖区内的法官都能知晓的途径进行发布，那么这类文件发挥事实效力的范围就几乎遍布所有下级法院，至少在所辖区域内具有普遍适用性。

三、地方司法解释性质文件多次被禁止之原因分析

（一）法理正当性缺乏

借鉴上文提到的最高人民法院司法解释的三种形式，分别讨论三种地方司法解释性质文件的正当性问题：

1.具有规则创制作用的规范性文件

这种不针对任何具体案件而作出的规范性立法，是法院越权的产物。此外，由于缺乏严格谨慎的制定程序，不同地方法院针对同一问题出台的文件内容差异较大，与我国单一制的国家结构形式相违背。

2.明确法律含义的解释性文件

一方面，“需要解释的内容，往往是含义比较模糊、内容复杂、使用困难的法律条文，只有立法机关和最高司法机关才能准确阐明其本意，而地方法院往往难以把握立法的精神实质。”[6]另一方面，如法谚所说：“法律非经解释不得适用”，抽象的法律条文不能对具体的案件进行裁判，因此不论对法律条文作了怎样的抽象解释，归根结底还是要由直面案件的法官根据具体案件的情形作出符合个案的法律解释。因此，在对法律含义明确的过程中，上有最高人民法院的权威抽象性解释，下有承办案件法官的具体解释，对于裁判大前提的确定已经足矣，不需要中间的每一级法院再加入自己“承上启下”的地方性司法解释。

3.针对下级法院具体案件的批复性文件

对于批复类的文件，学术界已经批评多年，其违背了审判独立原则，使得两审终审流于形式，对其正当性的批驳在此不再赘述。

（二）实践层面操作混乱

1.程序不规范

（1）制定不严谨

相比最高人民法院制定和发布司法解释需要经过相对复杂和严谨的程序，地方司法解释性质文件的制定程序则比较随意。在笔者收集资料的过程中，仅发现浙江省高级人民法院发布的《关于制发法院审判业务规范性文件的规定》对其制定、修改提出了明确的程序规制。而其他法院，往往是系统内部针对几个有争议的问题展开会商研讨，形成初步意见，再参照立法体例草拟书面文本，提交本院审判委员会审议，通过后正式编撰成文并在院内公布适用，同时报上级法院备案登记。整套制定程序缺少足够的外部监督和风险考评机制，制定的规范性文件内容本身亦缺乏相应的程序保障，条文之间的逻辑链条不够紧密，文本编撰趋于形式化。[7]

（2）内容不公开

地方司法解释性质文件最令人诟病的就是其往往以内部文件的形式在法院系统的内部刊物上发表，虽然用其标准判案，但是由于我国裁判文书说理欠缺，法官往往不在裁判文书中引用，违背了司法的公开性原则。

（3）清理不及时

地方司法解释性质文件数量多,内容广。同一内容往往有多次解释，有的解释有生效时间，大多数则没有。有的已废止了，审判人员还不知道，在办案中仍然援引。[8]

2.实体不规范

地方性司法解释性质文件在实体方面更是乱象丛生，李富金法官总结认为其在实体上存在如下问题：违法解释、解释之间相互矛盾不统一、越权解释、重复解释、以解释干预下级法院独立行使审判权、以临时性通知代替法律。[8]实践中的无序状态使得法律工作者面对林林总总的地方性司法解释性质文件无所适从，对于法律的权威性伤害颇大。

四、地方司法解释性质文件屡禁不止之原因分析

尽管在法理上欠缺正当性，实践中又乱象丛生，但是地方法院制定司法解释性质文件的行为仍然是屡禁不止，此时就不应单纯地禁止，而应去探寻它存在的现实基础。

（一）新情况层出不穷，立法和司法解释无法满足审判工作对规则的需求

我国经济发展迅速，处于社会转型期，审判实践中的新情况、新问题不断涌现出来，而立法却显得滞后、粗糙，即使是最高人民法院制定的规范性司法解释也远不能满足司法实践对规则的渴求。众所周知，法官不得因为没有明文规定而拒绝裁判，如果要求所有的法官在无明确法律规定时都运用漏洞填补规则去自己摸索比较合适的规则大前提，这将使法官不堪重负，也会使裁判结果差异过大。因此，地方法院针对区域内出现频率较高的新型疑难案件，通常会集中骨干力量讨论出指导意见，为法官提供智力支持，这种集体智慧的结晶相较法官个人的力量更准确高效。

（二）司法系统行政化管理体制的必然产物

上下级法院本应是审判监督的关系，但是现实中由于错案追究以及其他制度的联合运行，使得司法系统内部原本的司法监督关系异化为行政管理关系。上级法院通过发布司法解释性质文件这种手段，能够扩张强化其在区域内的权力，而下级法院的法官为了寻求自我保护，使自己的判决不会在上诉审中被推翻，也愿意接受上级法院的指导。更加精细、更具可操作性的规则能够有效规范法官的自由裁量权，在一定区域内确实达到了司法统一的效果。

五、地方司法解释性质文件的规制探索

对于如何规制地方司法解释性质文件，主要有两种观点：

（一）全面合法

持此种观点的主要是各地方法院，其理由是对既存事实的承认，强调地方司法解释性质文件对于裁判结果的统一、裁判效率的提高有重要作用。此外，其认为最高人民法院通常并不直接审判案件，而地方法院拥有的案件资源多，更加贴近司法实践，其所制定的地方司法解释性质文件可以为最高人民法院的司法解释、甚至为全国人大的立法工作提供宝贵资料。因此，地方法院积极呼吁权力机关授予其制定该类文件的权力，从而使地方司法解释性质文件合法化。同时，应针对地方司法解释性质文件在实践中出现的制定程序不规范以及实体不规范的问题提出规制措施，建议由最高人民法院对地方法院所作的司法解释性质文件进行申请、授权、备案等必要的程序控制。[9]

（二）全面禁止

很多法学学者从理论和实践的层面论证了地方司法解释性质文件的种种弊端，这也是最高人民法院目前的态度。虽然说地方司法解释性质文件的存在有其现实的合理性，但是其法理的合理性不是简单的立法机关授权就可以解决的，因为该制度违背了司法原理，其始终无法摆脱法理合理性的质疑，因此，对于地方司法解释性质文件进行禁止是司法改革的应有之义。

通过上文的分析可知，要彻底禁止地方法院制定司法解释性质文件，必须对症下药：第一，应加快立法并出台司法解释；第二，去除司法系统内的行政化管理。以中国目前的国情来看，结论或许会有些悲观。立法并非是一朝一夕可以草率为之的事情，而中国的司法行政化也有着根深蒂固的文化背景和制度基础，除非进行全面的大刀阔斧式的司法改革。如果只是一味地通过最高人民法院发布决议来禁止所有的地方司法解释性质文件，只会出现两种结果：要么是禁令如同一纸空文，要么是已公开的地方司法解释性质文件从表面上消失，转而变为内部通行的司法潜规则。为了避免出现这两种情况，不能置现实需要不顾，简单粗暴地禁止，而应在禁止的前提下，将已有的地方司法解释性质文件进行整合清理，具体措施可分为以下几点：

1.各地方法院已发布的具有规则创制性的文件：如果该类文件反映的问题是很多省份共同需要解决的问题，如前文提到的民间借贷问题，那么最高人民法院应集中相应省份的法院骨干，制定出全国通行的司法解释文件，避免出现各自为政的混乱局面。对于解决个别省份特殊问题的地方司法解释性质文件，最高人民法院可根据该问题的重要性来判断是否有必要将其转化为最高人民法院的司法解释。

2.各地方法院已经发布的明确某一法律规则含义的解释性文件：需要视解释对象的不同而作出不同的规定。如果涉及到对诉讼程序的理解、实体规则的理解，需要由最高人民法院作出统一解释；对于有关金额标准类的，如立案标准、诉讼费、律师费等，可以由省高级人民法院根据本地区经济水平制定更加细化的具体标准。

3.各地方法院已经发布的批复性的文件：根据其所针对的问题，由最高人民法院在整理地方司法解释性质文件的过程中添加到相应的解释或规定中。

4.对于未来审判实践中普遍出现的问题，地方法院不可以独立制定司法解释性质文件，而应由地方高级法院向最高人民法院提出司法解释的立项申请，由最高人民法院授权省高院起草调研，草案通过最高人民法院的审核后才能成为正式的司法解释予以适用。

[1]董皞.司法解释论[M].北京:中国政法大学出版社,2007:217.

[2]范愉.关于法律解释的几个问题[A].江伟.民事审判制度改革研究[C].北京:中国政法大学出版社,2003:547.

[3]于同志.刑法案例指导：理论·制度·实践[M].北京:中国人民公安大学出版社,2011:158.

[4]侯丹华.法院审判业务指导文件功能探析[J].上海政法学院学报(法治论丛),2011(6):112.

[5]王卫国.最高人民法院民商事类司法解释研究[M].北京:中国人民大学出版社,2010:206.

[6]李富金.地方法院无权发布司法解释性文件[J].法学,1998(2):59.

[7]唐清霞.审判指导意见的问题透视与理论架构——以裁判适用为视角[EB/OL].http://clsfy.chinacourt.org/public/detail.php?id =1104,2014-05-20.

[8]李富金.地方法院无权发布司法解释性文件[J].法学,1998(2):60.

[9]王卫国.最高人民法院民商事类司法解释研究[M].北京:中国人民大学出版社,2010:213.

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1673―2391(2014)08―0054―04

2014-06-11责任编校：江流