关于“证据定义与种类”条款修改的研究

李国辉

（广西大学法学院，广西南宁530004）

关于“证据定义与种类”条款修改的研究

李国辉

（广西大学法学院，广西南宁530004）

新刑事诉讼法对“证据定义及种类”条款做了较明显的修改：分立物证与书证、增加电子数据这一证据种类、鉴定意见替换鉴定结论、补充了可作为证据的笔录种类，这些修改体现了与时俱进的进步性。但也应当看到，在电子数据与视听资料的关系、证据分类等方面，还存在一些问题，应完善立法，以更好地服务于刑事诉讼。

刑事诉讼法；电子数据；证据种类

2012年新刑事诉讼法对“证据定义及种类”条款做了较明显的修改，主要体现在4个方面：（1）扩大了证据的种类，即把原来并列的书证与物证分列出来，分别独立为一种证据种类，同时正式规定了电子数据，将其与视听资料并列为第八种类的证据；（2）用鉴定意见替换原来规定中的鉴定结论；（3）对可作证据的笔录种类做了较大的补充，即将原条款中的“勘验、检查笔录”修改为“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”；（4）将“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”这一规定中的“以上”二字删掉了，改为“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。这些修改体现了与时俱进的进步性，值得总结；但也存在一些不足之处，有待于解决。

一、“证据定义与种类”条款修改的进步性

（一）分立“物证”和“书证”

物证是指以外部特征、物质属性与状态等证明案件真实情况的一切物质和痕迹。书证是指以文字、符号、图案、图表等通过记载与表达的内容来证明有关案件事实的书面材料或其他物品。物证与书证各有其内涵与特点，二者的本质区别在于它们在诉讼活动中所起证明作用的方式不同。物证的证明作用依靠其物质特性，书证的证明作用则依赖于其所记载或者表达的内容。一个物品即使记载有文字、符号等，但其起证明作用的方式并不是依赖于其文字、符号等记载或者表达的内容，而是依靠其物质特性来证明案件事实情况，它便不是书证，而应当是物证。很显然，物证与书证是完全不同的两种证据种类，应当把它们分列并独立出来。这样可以避免证据归类的紊乱，使证据种类的规定更具科学性与系统性，更有利于司法实践的顺利进行。

（二）增加“电子数据”这一证据种类

谈到电子数据很多人会联想到通常所说的电子证据。国外一些国家很早就有电子证据的法律规定，如美国1995年的《数字签名法》、加拿大1999年的《统一电子商务法》等。我国对电子证据的法律规定相对落后，只有零零散散的规定。我国2005年实施的《电子签名法》规定了电子证据，肯定其证据资格。2010年施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也对电子证据有所规定。2012年新刑事诉讼法未沿用“电子证据”，而是采用“电子数据”一词。对于采用“电子数据”的法律规定，我国经历了一个漫长的过程，这与我国国情和社会发展情况是相适应的。1979年《刑事诉讼法》制定时，信息技术还不成熟，计算机普及率低，网络犯罪案件很少或者几乎没有，因此没有催生出电子数据这一类证据。随着技术的进步，我国出现了越来越多的网络犯罪，原来的传统犯罪也出现了网络犯罪的形式，如网络诈骗、网络盗窃等。在《刑事诉讼法》修订之前，我国相关法律的证据规定中并没有“电子数据”这一种类，而且我国《刑事诉讼法》对证据种类的规定采取的是“封闭性”的限定性列举的方式。因此，我国在相当长的时间内，将侦查和调查后获得的电子数据归入其它合法的证据种类之中，如有的被视为物证、有的被视为书证等，这给司法机关的定罪量刑造成了一定的困难。由于法律规定的空白，学术界展开了激烈的讨论，以确定电子证据的最终归属，如物证说、书证说、混合证据说等。

电子数据作为合法证据，其重要性与必要性不言而喻。新刑事诉讼法增加了电子数据这一证据种类，不仅完善了相关法律，而且也极大地促进了司法实践与相关法律理论的发展。电子数据是基于电子、光学、磁性或与之相类似等手段产生、存储、传递、交换的信息，其本质、特征、存在形式、鉴定方法及其认定规则等与传统的证据种类有着明显的区别。物证说、书证说、混合证据说等都有一定的片面性，犯了一个同样的错误，即都只看到电子数据与某一种证据有一定的共同点而片面地将电子数据归入与之有共同点的那一种证据种类中。因此，采取“独立证据说”，否定这些片面性的学说，将电子数据规定为一种新的独立的证据种类，具有进步意义。

（三）“鉴定意见”替换“鉴定结论”

鉴定是指让具有专业技能与知识能力的人解决案件中的专业性问题，并对案件中的专业性问题进行鉴别与判断之后做出陈述的行为。对专业问题的鉴定在很大程度上弥补了法官法律之外专业知识的欠缺，增强了他们的判断能力，使最终判决更合理、更科学。鉴定具有较强的专业性，因而鉴定意见在我国的可信度较高，权威性较大。鉴定结论这一词语的使用并不科学。虽然鉴定具有较强的专业性与权威性，但是使用“结论”二字很容易让法官或者当事人产生错觉，误以为“结论”就是鉴定做出的总结性判断，是绝对科学、绝对正确的陈述，因而不能对其有任何质疑。这在一定程度上会影响判案的质量与判决的科学合理性。因为“鉴定”虽然是由专业人员进行的，但是鉴定的结果很容易受到主客观因素的影响，如鉴定的材料、设备等客观条件的限制、人的专业知识与技能的差别等。因而，将鉴定结论修改为鉴定意见是值得肯定的。“意见”不同于“结论”。立法中采用“鉴定意见”表明我们需要以理性的态度看待鉴定结果，应该对其合理质疑，勇于批判。法官则应当根据客观性、关联性与合法性对鉴定意见进行审查与认定。

（四）补充了可作为证据的笔录种类

新刑事诉讼法补充了“辨认”、“侦查实验”等可作为证据的笔录种类。该条款还用无穷列举的方式对可作证据的笔录种类进行了开放性的概述。新刑事诉讼法肯定了各种笔录种类的同等证据效力，其开放性的规定有利于囊括目前并未罗列的其它的及以后新出现的可作证据的笔录种类。这既充实了法律的内容，也加强了法律规定的准确性与科学性，体现了立法的前瞻性，对司法实践有很大的帮助。

（五）将“以上证据”改为“证据”

将“以上”二字删掉，强调对所有证据进行审查的必要性，使法条的语言表述更加严谨，并且还具有立法前瞻性。因为删掉“以上”之后，此条款强调的是“所有”证据都必须经过查证属实，而不仅仅是“以上证据”。法律规定总归是落后于现实的发展的，对证据种类的规定也是需要不断发展的。随着社会的发展，今后可能出现更多的证据种类。因而“以上”二字的去除，显示了立法的前瞻性，表明不仅包含上述罗列的现行法律规定的证据种类需要进行审查，而且也包含未来新出现的证据种类。

二、“证据定义与种类”条款修改后仍存在的问题及建议

（一）电子数据与视听资料的关系问题及建议

联合国1998年的《电子商务示范法》与2005年的《联合国国际合同使用电子通信公约》都认为：电子数据是通过电子、光学或者相类似等手段生成、存储、传递的信息，它包括电子数据交换、电报、电子邮件、电话或传真等。美国1999年《统一电子交易法》规定电子是指有关电子、数字、磁、电磁、光学、无线或相关手段的技术。由此可见，国际上是从广义上理解电子数据的，即它是由电子、光学、磁等类似的技术手段产生、存储、传递、交换的各种数据信息。人类无法对其进行直接感知，必须通过一定的方法转换成人类可以识别、认知的形式。

视听资料是证明案件事实的磁带、录像带、电影胶片或电子计算机内存信息等，其内容多表现为声音、活动影像、图形和电子计算机存储的资料等形式。在立法上，我国早已将其列为独立的证据种类，如1996年《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦察行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、托盘、电子计算机内存信息资料等。”由于当时经济社会条件的限制，人们对电子数据的认识程度较低，了解有限。因而不管在学界还是在立法上都把电子数据归入视听资料中。这在当时有其合理之处，可以为大家所接受。随着经济社会的进步，电子计算机等高科技的迅速发展，大家认识到了电子数据这一证据种类的重要性。由于电子数据存在形式、本质及其在认定、提取方法上的特殊性，原来将电子数据归入视听资料的做法显得越来越不合理。这就促使我国新刑事诉讼法对电子数据进行了法律上的确定，规定其与视听资料为第八类证据种类。但是，我们也应该看到这样规定的不合理性。新刑事诉讼法虽然将电子数据从视听资料中分离出来，但是并没有对视听资料与电子数据的界限进行说明，这使得电子数据缺乏完全独立的法律地位，并且未对其认定规则做出详细规定。

由于相关技术的不断发展，许多视听资料以数据形式存在，电子数据与视听资料的关系越来越密切，存在许多交叉重合的现象，二者的界限不容易确立。因此，在我国现有证据分类体系中，应当与国外一样，采取广义上的电子数据的定义，把视听资料包含在电子数据之中，以电子数据一词概括此类证据。这样既避免视听资料与电子数据不易进行界限确定的窘境，又使法律表述更加准确、简洁，而且还具有法律前瞻性。因为它也包括了许多未来新的类似电磁、光学、电子等技术手段出现的证据。

（二）证据分类的问题及建议

我国是成文的大陆法系国家，诉讼模式上奉行职权主义。在证据类型的规定上，我国采取的是有限列举的方式，并且在证据种类的划分上采用了不同的方法。这导致我国证据体系过于封闭，证据种类的分类混乱，不同证据种类之间存在着交叉重合的现象，如物证与书证是根据起证明作用的方式来划分，勘验笔录与物证则是根据证据的调查方式来划分，如此等等。

法律的规定应当合理与科学，并且还需要具有前瞻性、预见性。有限列举证据种类的方式必定不能迅速适应社会的发展变化，今后也会导致诸如电子数据类似情况的发生，即由于法律没有将它作为证据种类进行规定而不能作为证据使用。对证据的种类采取不同方法、不同层面的划分必然会导致证据分类体系的内部混乱，证据之间不同种类的大量交叉，极大地影响司法实践的进行。

要解决上述问题，可以根据国情，借鉴国外的证据分类方式，对证据进行概括性的划分，即以“四分法”的方式进行分类：人证、物证、书证、电子数据。原规定中的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解属于人证；鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录属于书证。由于电子数据性质、存在形式、认定方式、提取办法等的特殊性而将之作为第四种证据。这样不仅能合理划清各证据种类的界限，避免不同证据种类的交叉与重合，而且还能把新型证据包含在内，增强了证据种类规定对社会发展的适应性。

三、结语

我国《刑事诉讼法》经过修改之后显得更为科学、合理，在一定程度上有效地适应了社会的发展，有很大的进步意义。但是，我们也应当持有“怀疑”的态度，理性客观地看待其存在的缺点，并积极地提出修改建议，以完善立法，更好地服务于刑事诉讼。

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D915.3

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1673―2391(2014)10―0148―03

2014-04-28 责任编校：陶范