我国附条件不起诉中被害人自诉权行使问题探析

吴应甲

（厦门大学法学院，福建厦门361005）

我国附条件不起诉中被害人自诉权行使问题探析

吴应甲

（厦门大学法学院，福建厦门361005）

我国附条件不起诉制度对被害人自诉权问题的规定较为模糊，主要是被害人是否存在自诉权，以及被害人行使自诉权的具体操作程序有待明确。通过价值分析的方法可知，被害人在附条件不起诉中应当享有自诉权，法律应当构建合理的程序，确定被害人行使自诉权的适当节点和扩大被害人行使自诉权的内涵范围，实现保护未成年犯罪嫌疑人和被害人合法利益的有机统一。

附条件不起诉；被害人自诉权；程序构建

修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）在特别程序中增设了未成年人附条件不起诉制度，该制度进一步保障了未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利和切身利益。然而，法律不仅要保护犯罪嫌疑人的权利，更要注重保护被害人的利益。随着被害人运动的兴起，被害人逐步成为刑事纠纷中重要的角色，犯罪给被害人带来的影响被考虑进来［1］。目前，在附条件不起诉的具体制度设计中，有关被害人自诉权行使的诸多问题亟待解决，本文以此为角度试做探析，以期对司法实践有所裨益。

一、我国附条件不起诉中被害人应享有自诉权

（一）被害人享有自诉权的法律依据

新刑诉法第271条规定：“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第175条、第176条的规定。”

有人认为，该条明确规定了仅有“被害人申诉的”情形才适用于刑诉法第176条之规定，即被害人如对不起诉的决定不服，可以自收到决定书后七日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。而176条后半部分关于被害人自诉权的行使是不适用于附条件不起诉的，因而被害人在附条件不起诉制度中没有自诉权。

笔者认为这种观点是片面的，割裂了法律规范的整体性和牵连性。因为从新刑诉法第176条来看，该条不仅规定“被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉”，还规定了“对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉”，可见，被害人之申诉权和自诉权构成了被害人救济权的有机完整体系，被害人申诉不成功后提起自诉或者被害人不经申诉直接提起自诉是被害人救济权的题中之义。

另一方面，新刑诉法第271条虽然规定了在作出附条件不起诉前必须听取被害人的意见，但被害人是否同意，并不影响不起诉决定的作出。换而言之，被害人在该过程中仅具有表达自己意见的权利，至于检察机关是否采用其意见，新刑诉法并没有作出明确的规定。因而更加应当赋予被害人以自诉权，以便其合理合法地表达诉求。

（二）被害人享有自诉权的法理分析

1.恢复性司法的应有之义

在现代刑事诉讼中，国家职权追诉取代了私人追诉，“被害人利益之保护，乃传统刑事诉讼程序中最弱的一环”［2］145。然而犯罪之追诉，不仅仅是国家的利益，也往往是被害人的利益，允许被害人提起刑事自诉，目的不仅是防止起诉裁量权滥用，更是为了维护被害人自身的利益。附条件不起诉中被害人享有自诉权是恢复性司法的应有之义，符合现代刑罚的正义理念。恢复正义理论所追求的价值目标是在于最大限度地弥补被害人以及社会所受到的损害，与此同时鼓励犯罪者改过自新、重返社会，从而为其重塑一个感恩、守法的社会角色。在附条件不起诉中赋予被害人以自诉权，能够使被害人寻求一条合理合法表达诉求的渠道，有利于从根本上化解被害人和犯罪者之间的罅隙，修复社会关系，彰显司法文明与进步。

2.回应型法的发展趋势

按照美国法理学家P·诺内特和P·塞而兹尼克的观点，法律分为三种类型，分别是压制型法、自治型法和回应型法。回应型法强调超出形式上的规则和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系，并认为回应型法是法将来发展的趋势［3］。附条件不起诉中被害人之所以行使自诉权，往往是因为其对司法机关已经做出的决定不满。尽管该决定可能已经实现了程序正义，但仍对被害人本身的利益造成了实质损害。通过被害人行使自诉权，可以使司法机关重新审视各方的利益诉求，适当修正不合理的决定，从而实现实质正义。

3.法律逻辑的必然要求

附条件不起诉中被害人拥有自诉权这一点，从附条件不起诉和相对不起诉的制度逻辑和法理上也可以得到肯定。从犯罪性质上讲，适用附条件不起诉的犯罪行为比适用相对不起诉的犯罪行为之社会危害性及应承担的刑事责任要更严重，因相对不起诉针对的是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情形，而附条件不起诉针对的是“涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现”的情形。虽然附条件不起诉和相对不起诉都是程序性的处分，但毫无疑问附条件不起诉决定更带有实质性制裁的意义，因为被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人要经过六个月以上一年以下的较为严格的考验期，若考验不合格，还会被起诉处理。因而，从“举重以明轻，举轻以明重”的法律逻辑和法理上讲，如果相对不起诉制度中的被害人拥有自诉权的话，那么附条件不起诉制度中的被害人也当然应拥有自诉权，否则，刑事诉讼法对于刑事被害人的权力配置就有失均衡，有损于附条件不起诉制度中被害人的诉讼权益。

二、被害人自诉权的行使对我国附条件不起诉制度的冲击

由上所述，附条件不起诉中被害人之自诉权是其理应拥有的救济权力，被害人自诉权的行使无论对于维护被害人自身权益，还是促进司法公正都有着重要意义。较之于相对不起诉，附条件不起诉是更为明显的有罪不诉，适用附条件不起诉的案件明显符合定罪处刑的标准。由于法院对案件的审查更多的是基于“法定原则”，这就意味一旦被害人提起自诉，法院几乎毫无疑问地会立案并对适用附条件不起诉的未成年人定罪判罚，由此决定了被害人自诉权的行使在维护自身权益的同时也会不可避免地对附条件不起诉制度带来一定的冲击。

（一）不利于实现保护未成年人的制度价值

社会利益或公共利益是公正与效率之外法律所要考虑的另一重要价值。刑事诉讼中，公诉权的行使必须符合社会公众的整体利益和最大多数人的普遍期待，而公共利益衡量是对这种整体利益和普遍期待的分析和判断。附条件不起诉制度志在“从国家层面建立一个对犯轻罪的未成年人从宽处理的制度”［4］，很好地体现了公共利益原则的价值。检察机关作为公共利益的代表，对某些未成年人实施的危害不大的犯罪行为附条件不予起诉，以非诉讼的方式追究责任，同时附加制裁性义务对损害进行弥补，可以更有效地保护当事人的利益，最大限度保护犯罪的未成年人，实现公共利益。因此，无论是在被附条件不起诉未成年人的考验期内还是考验期满检察机关作出不起诉决定后，被害人自诉权的介入都会对保护未成年人价值的实现造成不利影响。

（二）不利于检察起诉便宜权的行使

再严谨而全面的法律也不可能涵盖社会生活的方方面面，绝对的起诉法定主义是不现实的，因而检察机关的起诉便宜权成为必然。便宜主义着重刑事司法与刑事政策之弹性，拟以合目的性之考量有效运用有限之刑事司法资源［2］200。附条件不起诉制度，某种意义上正是检察机关起诉便宜权的产物，附条件不起诉决定的做出，正是检察机关基于落实宽严相济刑事司法政策的考量及保护未成年人之目的从而行使起诉便宜权的结果。但检察机关之附条件不起诉决定无论对于被害人还是犯罪嫌疑人都不是最终的结果，被附条件不起诉者面临着不起诉或者被起诉两种可能的结果。若被害人在考验期内提起自诉，则检察机关起诉便宜权的行使将因被害人自诉权的介入而不得不停止。若检察机关在考验期满后做出不起诉决定，而此时被害人提起自诉，则不啻是对检察机关起诉便宜权之最大否定。再考虑到检察机关为相对不起诉案件而付出的社会调查、检委会讨论等等成本，这种情形更是造成司法资源的严重浪费。

（三）对检察公信力造成不利影响

犯罪行为在侵害被害人法益的同时，也是对社会利益和社会秩序的侵犯。同样地，加害人在给被害人造成了痛苦的同时，也给社会民众的道德和正义感带来了冲击。基于“善有善报，恶有恶报”、“王子犯法，与庶民同罪”等朴素的正义观，普通民众更愿意看到“被害人沉冤得雪”和“加害人认罪伏法”的结局出现。被害人即使对附条件不起诉决定无异议，民众的质疑尚且不可避免。而在被害人不同意附条件不起诉决定的情况下，更是可能对民众朴素的法感情造成较大冲击，可能导致“和解就是出钱消灾”、“以钱买罪”、“富人花钱买刑、穷人没钱坐牢”等观念在社会民众中形成，对检察机关的公信力造成极大危害。如上所述，由于附条件不起诉的适用范围是“可能判处一年以下有期徒刑”的犯罪，完全符合定罪处罚的标准，若被害人提起自诉，法院很有可能对适用附条件不起诉的未成年人定罪判罚，这种情形一旦发生，对检察机关公信力的影响将是比较严重的。

三、建立科学合理的被害人自诉权行使程序

（一）确定被害人行使自诉权的适当节点

被害人行使自诉权是其法定权利，但又会对附条件不起诉制度带来较大冲击，这使得法律对被害人自诉权的顶层设计陷入了较为尴尬的境地。因此，最为重要的就是如何通过设置被害人自诉权的行使时间，将被害人行使自诉权带来的弊端降到最低限度。根据不同诉讼阶段的特点，我们可以将被害人有可能行使自诉权的时间划分为两个区间，一是附条件不起诉决定作出后的考验期内；另一是考验期满，检察机关作出不起诉决定后。无论是哪个时段，对附条件不起诉决定有意见的被害人提起自诉，都将会产生一定的不利影响，这种情况下只能“两害相权取其轻”，在二阶段之间选择一个冲击较小的时段设置被害人之自诉权。笔者认为，允许被害人在考验期内行使自诉权要更为妥当。理由如下：

1.对被害人在考验期满行使自诉权观点的衡量

其一，如果被害人之自诉权在检察机关作出附条件不起诉时就能行使，则按照规定，之前宣布的附条件不起诉决定即应终止，相关案件材料也应移送法院，这一方面影响检察机关作出正式决定的权威性，另一方面也造成了诉讼资源的较大浪费。

其二，新刑诉法第273条规定，检察机关只有发现被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期内“实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的”才能终止考察程序，提起公诉，如果在考验期内赋予被害人自诉权显然也与该条文相悖。

其三，诸如相对不起诉等的救济程序一般是在检察机关最终作出正式决定之后，被害人再行使相关权利，而宣布附条件不起诉并非检察机关作出的最终决定，因此完全可以待检察机关作出最终的不起诉决定后，被害人再行使自诉权，如此一方面有利于案件的审查和维护检察机关作出决定的权威性，另一方面也有利于节省诉讼成本，同样保证被害人的权利行使。

2.支持被害人在考验期内行使自诉权的理由

其一，根据前文论述，无论被害人在哪个时段内行使自诉权，都会对检察机关的便宜起诉权和公信力造成冲击，对检察机关决定的权威性造成不利影响，如果加上检察机关为附条件不起诉未成年人监督考察付出的成本，允许被害人在考验期满行使自诉权，显然还要浪费更多的司法资源，造成的冲击也更大。

其二，新刑诉法第273条之规定与被害人在考验期内行使自诉权并不存在冲突。二者一为检察机关撤销附条件不起诉决定并提起公诉的情形，其主体为检察机关；一为被害人对检察机关的决定持有异议，而对自诉权的行使，因此两者非但不矛盾，还起到互补的作用。

其三，“相对不诉的救济程序也一般放在检察机关最终作出正式决定之后，被害人再行使相关权利”的说法并不严谨，因为根据刑诉法关于相对不起诉的制度设计，检察机关作出不起诉决定之后，公安机关可以要求复议、复核，被害人亦可在收到不起诉决定书后七日内向检察机关申诉，这就意味着即便检察机关作出了不起诉决定，但并非最终正式决定，其仍拥有撤销不起诉决定而继续审查起诉的权力，刑事追诉权仍处于检察机关控制之下，公诉程序并未真正终止。因此，上述的说法不能成为被害人在附条件不起诉决定后的考验期内不得行使自诉权的理由。设计被害人在考验期满行使自诉权有利于案件审查的说法，也并不正确，因为案件审查在附条件不起诉决定作出之时就已经基本完结，亦谈不上有利。

另外，被害人在考验期满行使自诉权反而更加不利于对被附条件不起诉未成年人的保护。被附条件不起诉未成年人经历了为期半年到一年的考验期，已饱尝诉累之苦，也履行了诸如义务劳动、进行赔偿或者补偿等义务，如果因自诉未成年人通过考察后却仍面临着被起诉乃至定罪处刑的境地，将使得本来旨在保护未成年人的附条件不起诉制度却可能加重未成年人的负担，与制度设计的目的背道而驰。更何况，根据司法实践，被附条件不起诉者为了能够使自己最终顺利通过考察而不被起诉，往往会在被害人损失范围内作出赔偿后再进行补偿，抑或说是超额赔偿，若最终仍被起诉，被害人多付出的这部分是否可以追回①实践中，一些犯罪嫌疑人对受害人的赔偿乃至超额补偿，正是基于对“被检察机关不起诉”的可期待利益而为的。？是否应由检察机关来追回以及追回的可能性有多大？这些都是不得不面对的问题。因此，根据两害相权取其轻的原则，无论是从诉讼经济的角度，还是从当事人权益保护的角度来看，允许被害人在考验期内行使自诉权都要更为适当。

3.应将被害人自诉权之行使限制在紧邻附条件不起诉决定作出后的一段时间内

虽然将被害人之自诉权设计在考验期内更为妥当，但这并不意味着被害人的自诉权可在考验期内任意行使。为最大可能实现制度价值并节约司法资源，应将被害人自诉权行使的时间区间尽可能限制在紧邻附条件不起诉决定作出后的一段时间内，如可规定被害人对附条件不起诉决定不服的，可在附条件不起诉决定做出后七日内向法院提起诉讼。这样，能够督促被害人尽快行使救济权，而不致被附条件不起诉的未成年人长期处于悬而未决的境地，也有利于检察机关尽快开展对未成年犯罪嫌疑人的考察工作及避免浪费司法资源。事实上，在有附条件不起诉、暂缓起诉等类似制度的国家和地区，在设置被害人之救济权时，一般都将被害人自诉权的行使限制在附条件不起诉决定（暂缓起诉决定）作出后的一段时间内。如我国台湾地区刑事诉讼法第256条规定：“告诉人接受不起诉或缓起诉处分书后，得于七日内以书状叙述不服之理由，经原检察官向直接上级法院检察署检察长或检察总长申请再议。”

（二）扩大被害人行使自诉权的内涵范围

除了确定附条件不起诉被害人行使自诉权的适当节点之外，还应赋予被害人对附条件不起诉的否决权，设置“被害人同意”为适用附条件不起诉的必要条件，扩大被害人行使自诉权的内涵范围。在刑诉法的修改过程中，就有意见提出将“取得被害人谅解”作为适用附条件不起诉的条件之一，如果被害人对被告人不谅解，不利于化解社会矛盾。但考虑到附条件不起诉制度主要着眼于从国家层面建立一个对犯罪的未成年人从宽处罚的制度，所以没有将“取得被害人谅解”作为适用附条件不起诉的前提条件［4］。

但这并不意味着被害人之意见无足轻重，被害人的意见仍应是决定是否适用附条件不起诉的重要参考。相比较未成年犯罪嫌疑人来说，被害人是弱势群体，在注重保护未成年人的同时，应当把对被害人的权益保护放在更加重要的位置。正义并不是被告人的专利，被害人也有请求正义的权利。新刑诉法规定，如果犯罪嫌疑人对附条件不起诉决定有异议，检察机关应当作出起诉的决定，而没有赋予被害人否决附条件不起诉的权利，这是当事人之间诉讼权利不均衡的表现。只有赋予被害人对附条件不起诉的否决权，才能更好地保护被害人的合法权益，突出对国家公权力行使的制约，以及各方诉讼主体之间的均衡［5］。

从其他国家和地区的法律规定看，有相当国家和地区都将被害人之同意作为适用暂缓起诉、附条件不起诉的决定性条件。如我国澳门地区的刑事诉讼法规定，暂缓起诉的条件是“经嫌犯、辅助人、曾在提出检举时声明欲成为辅助人且具有正当性成为辅助人之检举人及为成为辅助人之被害人同意”②参见《澳门刑事诉讼法》第263条。。因此，附条件不起诉决定的作出原则上应以被害人的谅解为前提，在被害人坚决不同意对犯罪嫌疑人适用附条件不起诉的情况下，应做好风险评估工作，慎重适用附条件不起诉。

四、完善附条件不起诉的监督制约机制，减少被害人行使自诉权的可能性

如上所述，无论在哪个时段，被害人自诉权的行使都会对附条件不起诉制度造成一定冲击。因此，检察机关应未雨绸缪，在合理合法范围内尽可能减少被害人行使自诉权的可能性。司法人员应充分尊重被害人的程序参与权，在附条件不起诉决定作出之前做好检调对接工作和释法说理工作，充分听取被害人的意见，尽可能促成当事人的和解和被害人的谅解。一方面，检察机关应当建立听证机制，对拟附条件不起诉的案件，在作出决定之前应召集公安机关案件侦办人、社会调查员、心理专家、被害人及其法定代理人和诉讼代理人、未成年犯罪嫌疑人所在学校、社区、单位或其他未成年人保护机构的代表、有关人大代表、政协委员以及检察机关聘任的人民监督员和特约检察员会同未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人和辩护人一起，在听取各方意见和理由的基础上，决定是否对未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉［6］。另一方面，在拟适用附条件不起诉但被害人有异议的情况下，可借鉴其他国家和地区的做法，在设置考察条件时，一般要对被附条件不起诉人附加必要的对被害人进行物质和精神慰藉的义务，并让被害人充分知晓这一情况。如我国台湾地区刑事诉讼法第253条之二规定，“检察官为缓起诉处分者，得命被告于一定期间内遵守或履行下列各项事项：一、向被害人道歉；二、立悔过书；三、向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿；……”我国澳门地区刑事诉讼法第263条也规定，可以对暂缓起诉的嫌犯施加的强制命令和行为规则包括对受害人作出损害赔偿、给予受害人适当之精神上满足等。

［1］Dan Jones＆Josie Brown，The Relationship Between Victims and Prosecutors.Defending Victims Right？ACPS Response，Criminal Law Review，2010，（4）：104.

［2］林钰雄.检察官论［M］.北京：法律出版社，2008.

［3］［美］P·诺内特，P·塞而兹尼克.转变中的法律与社会：迈向回应型法［M］.张志铭，译.北京：中国政法大学出版社，2004：122.

［4］黄太云.刑事诉讼法修改释义［J］.人民检察，2012，（8）.

［5］李文博.建立附条件不起诉被害人异议程序［N］.检察日报，2013－09－18（03）.

［6］张中剑.检视与完善——我国未成年人附条件不起诉制度若干问题探讨［J］.中国刑事法杂志，2013，（7）.

［责任编辑：王泽宇］

A Study on the Victim's Right of Private Prosecution of Conditional Non-prosecution in Our Country

WU Ying-jia

The current law does not stipulated whether the victim enjoys the right of private prosecution,and how to exercise the right of appeal.Actually,the law should establish reasonable procedures that determine the victim to exercise the right of private prosecution time and expand the scope of the exercise of right of appeal.Finally,we can realize the goal of protect interests of the underage criminal suspects and the victim.

Conditional non-prosecution;the Victim's right of private prosecution;Construction of procedure

DF718

：A

：1008-7966（2014）03-0140-04

2014-03-12

吴应甲（1984-），男（满族），四川资阳人，2013级诉讼法学专业博士研究生。