论我国刑事证人出庭作证存在的问题及完善

吕哲如

（重庆市南岸区人民检察院，重庆400060）

论我国刑事证人出庭作证存在的问题及完善

吕哲如

（重庆市南岸区人民检察院，重庆400060）

刑事证人出庭是英美法系、大陆法系刑事诉讼程序的应有之义。虽然我国新修订的刑事诉讼法确立并完善了刑事证人出庭制度，但还存在着诸多亟须解决的问题。完善我国刑事证人出庭制度应厘清证人资格、界定关键证人的范围、出庭程序等基本概念，并完善证人拒证范围等豁免制度，细化证人保护制度、证人补偿制度等附随制度。

刑事证人；强制出庭；完善

刑事证人出庭作证，接受询问和质证，是查明案件事实的一项重要手段，是现代诉讼法的必然要求。为了实现实体公正、程序正义，保障证人出庭作证，解决证人出庭作证率低的现状《刑事诉讼法》规定了强制证人出庭作证制度，证人保护及证人补偿等附随制度，这有利于解决我国司法实践中证人出庭作证率较低的问题。但证人资格、范围、关键证人的概念界定不清，证人保护及补偿等制度的操作执行问题，还有待配套制度予以完善。

一、证人出庭作证的法律规定

证人出庭作证作为现代司法制度的普遍原则和基本要求，是刑事诉讼中认定案件事实的基本保障。各国从法律和法理上均对证人出庭作证予以确认。

（一）国外证人出庭作证相关规定

英美法系国家均规定了证人作证应当在法庭上。如英国的法律规定，证人作证应当在法庭上，若法庭向证人发出了传票而证人拒不到庭，法庭可对其实施逮捕，还可以“藐视法庭罪”定罪量刑。美国法律制度也规定了证人作证应当在法庭上，拒不到庭会按藐视法庭罪，追究起诉［1］。

大陆法系也同样需要证人出庭作证。例如，法国要求证人作证必须出庭，对拒不到庭作证的证人，法庭可以拘传的方式或者通过警察强制将证人押至法庭，并且对拒不到庭的证人判处罪名或者处以400～1000新法郎或者第五级违警罪的罚款。德国刑事诉讼法规定，证人经合法传唤后仍不到庭时，不仅要承担由此造成的一切费用，而且还可能被罚款甚至拘留。这项具有普适性的制度背后必有其深厚的理论根据，这对司法实践适用和完善证人出庭作证具有重要作用。

证人出庭作证是对抗式诉讼模式的应有之义，也是陪审团制度的必然要求。所谓对抗式诉讼模式就是指“以法官消极听证、控审分离、控辩平等、被追诉人拥有一系列程序公正权利为基础的”当代对抗式诉讼模式，被告人、犯罪嫌疑人的权利保障也逐步由形式走向实质［2］。证人出庭作证是控辩双方有效展开交叉询问，对抗式庭审顺畅进行的前提，而且证人出庭作证并在法庭上接受交叉询问，成为陪审团准确了解案件信息、进行事实判断的最佳途径。

（二）我国证人出庭作证的法律规定

我国理论界，有人主张建立刑事诉讼全部证人出庭作证制度，并且确立传闻证据排除规则，确保证人出庭作证［3］。也有学者提出，应当建立关键证人出庭作证制度，即不采用传闻证据排除规则，而是直接规定要求有争议的案件中，对证明案件事实有重要作用的证人出庭作证制度［4］。新修订的刑事诉讼法吸收理论研究成果，结合我国司法实践，采用第二种观点，以法律的形式确立了关键证人强制出庭作证制度，这基本符合我国司法实践实际情况，也是新刑诉法的亮点之一。刑诉法第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。并规定了拒不出庭的法律后果。第188条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

另外，法律还规定了证人出庭作证的保护制度和补偿制度，较为全面地规定了证人出庭作证的附随制度。

二、我国证人出庭作证存在的问题

我国新修订的刑事诉讼法，虽然完善了证人出庭作证制度及相关附随制度，但仍存在诸多问题。

（一）证人出庭作证范围有待厘清

（1）证人资格的界定宽泛，理解产生混乱。证人资格是指在刑事诉讼中成为证人应当具备的条件。我国刑事诉讼法第60条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。而“知道案件情况”规定过宽。该规定没有区分该案件情况是证人亲自感知和目睹案件情况还是传闻得来。故宽泛的界定，可能导致与传闻证据排除规则相矛盾；其次，在刑事诉讼中，并不是所有知道案件的人均能成为证人。例如，诉讼参与人及案件承办人经过审查，均知道案件情况，但不能成为证人。

证人资格界定模糊导致有些应当出庭作证的人未列入出庭作证的范围，如警察证人出庭作证，对抓获经过、提取、扣押等涉及实体和程序证据具有重要意义，但刑事诉讼根据侦查人员回避制度，否认警察出庭作证，而实践中，抓获经过一般作为诉讼证据。实质而言，抓获经过是侦查人员的证言，侦查人员应当在证人出庭作证范围内。

（2）关键证人的内涵和外延并未明确界定，如何理解尚需要明晰。法律虽然规定了关键证人强制出庭制度，并从程序上规定了关键证人启动的三个条件。但关键证人作证的启动程序、作证宣誓程序、作证程序缺乏必要的细则规定，这将影响证人出庭作证的有效执行和实际效果。

（二）证人拒证范围有待进一步完善

强制证人出庭规定了被告人配偶、父母、子女有拒证权。即被告人的配偶、父母、子女不愿意出庭作证的情况下，具有拒绝作证的权利。这种基于血缘关系建立起来的社会基本信任关系必须得到保护，也是中国古代“亲亲相隐”制度在现代法律制度中的体现。然而，我国新刑事诉讼法并没有对基于职业关系取得的信任关系，如心理医生与病人之间的信任关系、律师与被告人之间的信任关系等没有给予法律上拒证权，如果法律强求这些原本应当由法律授予其作证豁免权的主体出庭作证，那么这将会摧毁人与人之间赖以生存的信任关系。

（三）证人保护制度有待进一步落实

我国《新刑事诉讼法》第62条、第63条针对我国当前证人作证难、出庭难的司法实际情况，对证人作证制度作出了这种比较完善的证人保护制度和证人补偿制度。比如规定了证人的保护主体、明确了保护对象范围、措施，规定了证人经济补助及补助来源，这是我国证人保护制度的一大进步。但是，现有法律规定在证人保护方面过于笼统、简单，不便于实际操作，还需以司法解释等方式细化。首先，法律虽然明确规定保护主体为公检法三家，但具体职责及分工不明确。接受保护申请、批准保护申请、具体执行保护任务等在具体实践中各个环节不明确，各机关在不同的诉讼阶段分别承担哪些职责、如何衔接等均没有明确规定，这种职责分工上的含混不清，不利于证人的安全得到切实有效的保障。其次，证人保护程序缺乏可操作性。保护程序如何启动、何时启动、何时结束、如何确定、采取何种保护措施等均无详细规定，这也会造成执行操作中不规范、不统一等实际困难，使得证人保护流于形式。再次，证人保护责任追究规定不够具体。在各个保护阶段的保护责任划分，如果保护失败，造成证人财产损失和人身伤害，应当由哪个机关承担责任等均无明确规定。最后，对证人作证遭受的间接损失应当如何处理未做明确规定。法律只规定了证人出庭作证应当给予的直接补助，未对证人因作证而遭受人身伤害、财产损害或精神损害等是否应当得到补助及由何机关补助进行规定，不能从根本上解决证人后顾之忧。

三、完善关键证人出庭作证的路径

（一）证人出庭作证范围的划定及程序保障

1.确定证人资格，厘清关键证人出庭作证范围

（1）完善证人作证例外情况的规定。法律规定了生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。这一条款实际上是证人作证义务的例外条款。一般而言，认为这类证人作出的证言，很难保障证言的真实性。然而，这类证人的审查和判断并没有明确的规定。比如，儿童并不是完全没有任何认知、辨别和表达能力，对于与其年龄和智力相符合的事物，儿童可有正确的认知、辨别和表达。

（2）将警察、鉴定人等纳入作证范围内。作为特殊证人，这类证人作证对某些关键案件事实具有亲历、目睹等目击证人的地位，或者对事实具有专业精准的认知，故将该类证据纳入证人出庭作证范围具有积极的作用。虽然，新刑诉法规定了侦查人员出庭作证，但更多是针对非法证据排除等程序方面，故侦查人员出庭作证具有现实可行性，且与程序法规定不违背。

（3）界定关键证人出庭作证范围。法律明确规定了强制关键证人出庭作证，对实现关键证人切实出庭作证具有重要的保障作用，但关键证人要界定在合理范围内。关键证人是指与案件有着千丝万缕的联系，它的证言对庭审公正顺利开展起着决定作用。关键证人应从两个方面考虑：一是其证言直接影响案件的定罪量刑，二是该证人不出庭作证极大损害了审判的程序公正，削弱了司法公信力。关键证人也应包括目击证人、污点证人、警察证人、鉴定人等。之所以将此类证人划定为关键证人，是因为这些证词体现了控辩双方质证的关键节点。

关键证人自身特性决定了他们应当出席庭审并接受控辩双方的质证、询问、认证，其本身特性也为强制其出庭提供了现实和法律基础。可以说，关键证人出庭作证，是将证人出庭作证建立在切合我国实际的保证案件实体真实和实质的而非形式上的保障被告人诉讼权利的基础之上的［5］。

当然，还应考虑关键证人是否具有出庭的必要。例如，控制下交付的毒品犯罪，作为公安机关的特情人员，应认定为案件关键证人，但被告人及辩护人均对证言无异议，那么亦没有出庭作证的必要。在司法实践中，对这几类案件关键证人亦可不出庭作证，也不影响被告人权利的实现：一是符合现行刑诉法第208条规定，适用简易程序审理的案件，该简易程序一般针对事实清晰、情节明了、因果关系清楚，案件简明的案件，且被告人对事实和罪名没有异议，证人出庭作证的意义不大；二是控辩双方对关键证人证言的真实性没有异议的案件，那么该类案件亦不需要质证，关键证人出庭作证必要性也大为降低；三是证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不方便的，或者不在境内，短期内无法回国导致客观上无法作证的①参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第206条的规定。。

2.规范关键证人出庭作证程序

我国刑事诉讼法对关键证人出庭作证启动程序、作证宣誓程序等并没有明确规定。司法机关有必要规范该程序，确保司法程序权责一致，保障司法顺利进行。

（1）关键证人出庭作证启动程序。公诉人、当事人及其他诉讼参与人对证言有异议，可启动证人出庭作证。审判人员决定该证人是否为关键证人，是否对案件定罪量刑及程序公正有重大影响。关键证人出庭作证程序的启动，要注意把握关键证人这一限定，防止因对证言有异议即要求证人出庭的逻辑误区，若为非关键证人的证言，即使有异议，亦不能作为启动出庭程序理由，防止强制证人出庭范围的不当扩大，因为证人的高出庭率是建立在法院低开通率的基础上的，否则司法将不堪重负。

（2）增设关键证人出庭宣誓制度。证人出庭作证，为彰显司法神圣庄严，宣誓程序作为重要的载体必不可少。根据英国证据法原则规定，凡是不宣誓的人都不能作证。西方证人宣誓制度的产生、形成和发展是与司法价值逐渐认可证人证言作为依据相一致的，是证言真实性的保障条件之一，证人一经宣誓，如再在法庭内作假证供，其行为就构成犯罪。香港《刑事罪行条例》第31条规定，犯发假誓言作假证供罪者，可以判处7年监禁。我国现行法律及司法实践规定了审判人员应当告知证人如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，由证人签订保证书确认，而没有国外的宣誓制度。这虽然节省了诉讼时间，却失去了作证的庄严氛围，容易使得该程序流于形式。当然法官们已经不再指望当事人在宣誓后就能讲真话，而是更注重用其他方式来检验誓言的真实性［6］。然而缺少证人宣誓程序，不利于追究作伪证者的相关责任。宣誓制度作为出庭作证的前置条件有其必要：一方面显示司法审判是庄严、神圣；另一方面落实责任，对有意作伪证者即时告知作伪证的法律后果，防止其法庭上肆意狡辩。因此，司法实践应完善宣誓制度，誓词的具体内容可由最高人民法院通过司法解释予以规定，使庄严的宣誓成为一个真实性的承诺，达到实质上保障证人如实作证的目的。

（二）强制证人出庭作证豁免范围适当扩大

所有关键证人强制出庭作证，不利于社会信任关系的维护，冲击社会关系的基础。故豁免部分证人出庭作证义务显得十分必要。

1.国外证人拒证权的范围规定。国外刑事程序法均规定了一定范围内的证人具有拒绝作证的权利，这也是证人权利义务统一的体现。日本《刑事诉讼法》第147条规定：“任何人在法定的近亲属可能被追究刑事责任时均可拒绝作证。”第149条规定：“医生、牙科医生、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人员或者担任过这些职务的人，对于由于受业务上委托而得知的有关于天然秘密的事项，可以拒绝作证。”西班牙《刑事诉讼法典》第416条规定：“免除律师就其因辩护而了解的事项在刑事诉讼中作证的义务。”德国《刑事诉讼法典》第53条规定：“律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师、助产士，对于在行使职务时因信赖被告知或知悉的事项，有权拒绝作证。”

2.现行法律规定及完善。新修订的刑事诉讼法规定证人豁免权范围限定为被告人配偶、父母、子女。这比国外的证人拒绝作证的范围窄。国外刑事诉讼法典较全面规定了证人基于特定职业或者特定职务而知悉的事项，可成为拒绝作证的依据。国外法律规定律师、医生根据职业保密义务有拒绝作证的权利。证人豁免权的范围应参照外国立法，结合我国的实际情况，适当扩大证人作证豁免范围。

（1）适当扩大配偶、父母、子女至近亲属。这一范围也与刑事诉讼法关于近亲属的规定范围一致。根据刑事诉讼法第106条规定，近亲属指配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。这一范围基本与我国亲亲相隐传统法律文化相适应，也基本与国外规定的外延范围相符。

（2）医生、神职人员等或担任此职务、职业的人，就其因业务所知悉有关他人秘密事项受询问者，除经本人同意外，应当予以豁免强制出庭。我国刑事诉讼法虽然未明确规定律师的豁免权，却规定了“对办案知悉事项有权予以保密”，即确立律师作证豁免权。但该类证人由于执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，经人民法院裁定，不得拒绝作证。

（3）证人由于担心因陈述致使自己或者与其有前款关系的人受刑事追诉或处罚者，有权拒绝提供证据［7］。虽然我国刑事诉讼法没有规定该类证人的豁免权，但该规定符合人性，因人都有趋利避害的本性，而法律更不能强人所难，也没有期待可能性，而《刑事诉讼法》第50条亦规定了不得强迫任何人证实自己有罪，故规定该证人豁免具有合理性。

（三）完善证人保护及补偿配套制度

证人保护及补偿还有待从以下几个方面完善：

1.明确公检法三家的具体职责及分工

新刑事诉讼法已明确公检法三家为证人保护主体，但要探索公检法机关在证人保护工作中的具体职责及分工。首先，公检法三家进行证人保护时应当分工负责，互相配合，互相制约，以保障证人保护工作的顺利进行。其次，应当确立公检法三家各自在证人保护制度中的具体职责和定位。公安机关作为侦查机关以及刑罚和强制措施执行机关，证人保护工作的具体实施应当由公安机关完成。保护证人的职责应当在公安机关内部设立专门的证人保护机构来独立完成，包括设立保护证人措施、等级、期限等处置方案。检察机关作为国家法律监督机关，应当确立其在证人保护制度中的监督地位，成立专门的证人保护监督机构。法院作为审判机关应配合、协助公安机关和检察机关共同做好证人保护工作，对庭审前需要保护的证人应配合公诉机关实现匿名作证并保密等制度，在庭审中应采取多种手段，为证人提供安全的庭审环境。

2.细化证人保护程序、建立责任追究制度

证人保护工作应当定位为刑事诉讼程序的重要环节，贯穿于刑事诉讼的全过程。各诉讼环节要有统一的证人保护启动、执行、监督及责任追究等制度来规范。

（1）保护程序的启动。启动证人保护工作应包括两种：一是证人及其近亲属向有关机构提出申请，二是侦查机关或部门、办案部门根据案件实际情况，提出保护申请的。证人本人及近亲属向办案部门提出申请，办案部门根据申请，审核后提出保护措施、等级、期限等初步意见，报检察机关证人保护监督机构审批，经检察机关证人保护监督机构决定，启动保护程序。紧急情况下，可由执行机关先行保护，再报检察机关审批。

（2）保护任务的执行。证人保护应由公安机关执行。公安机关在执行过程中，需要其他单位配合的，其他单位应当配合。在证人保护过程中，如需变更保护措施、等级、期限等内容的，由检察机关证人保护监督机构审批决定。

（3）建立保护责任追究制度。为保障证人保护权不被滥用和保护措施的切实到位，证人保护措施的执行情况必须接受监督，对保护不利的相关责任人应当进行处理。检察机关应当受理并依法开展调查证人及其近亲属和相关部门提出的保护不利的控告和申诉，并对保护不负责任、措施不当等行为及时纠正；对证人保护机构及其工作人员在履行职务时因渎职造成证人及其近亲属人身安全、财产权利受到重大损害的，要依法追究相关人员责任。

3.制定配套证人补助机制，建立全面、及时赔偿原则

现行刑事诉讼法规定了证人因作证而产生的费用应给与补助。但该规定缺乏可操作性，补助发放的主体及补助程序启动、补助的标准等还有待司法机关作出明确的司法解释。另外，对证人出庭作证而遭受人身伤害、财产损害或精神损害等的赔偿问题还有待进一步明确。如对造成证人及其近亲属人身伤害、造成财产损害的，由加害人予以赔偿、赔付；若造成精神损害的，应当责令加害人赔礼道歉，并予以精神损害赔偿。国家可设立专项证人保护基金，对加害人无力赔偿或者不能及时赔偿的，经过一定审批手续后，用专项基金先行支付。若证人在申请保护后，无不正当理由，其人身、财产等权利没有得到及时有效地保护而遭受损失的，国家应当予以赔偿。

四、结语

刑事证人出庭作证是现代司法精神的必然出路和结果，证人作证对保障司法查明真相、树立司法公信力具有重要意义。司法实践既要科学合理界定证人资格之内涵、证人出庭作证的范围，建立强制证人出庭作证等制度，还要系统制定保障证人作证的证人保护制度及证人补助制度，只有这样才能有效实现证人出庭作证的立法初衷。

［1］刘为政，司徒颖怡.疏漏的天网——美国刑事司法制度［M］.北京：中国社会出版社，2000：147.

［2］陈卫东，张月满.对抗式诉讼模式研究［J］.中国法学，2009，（5）.

［3］郑旭.诉讼证据规则研究［M］.北京：中国法制出版社，2000：126.

［4］余剑.论关键证人出庭作证——现实的选择与制度的设计［C］//陈光中.诉讼法理论与实践.北京：中国政法大学出版社，2002：56.

［5］董超.重要证人出庭作证制度之构建［J］.山东审判，2006，（5）.

［6］严仁群，张珉.宣誓的历史及其现代遗存［J］.江南大学学报（社科版），2004，（1）.

［7］陈卫东.模范刑事诉讼法典［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：248－250.

［责任编辑：王泽宇］

On the Theory Problem of Criminal Witness to Testify in Court and Perfecting

LV Zhe-ru

The criminal witness to testify should be principle of the common law system and the civil law system of criminal procedure.The revised criminal procedure law of our country establishes and perfects the system of criminal witness to testify in court.But there are many problems needing to resolve.Perfecting the system of criminal witness to testify in court in our country should clarify basic concepts such as the witness qualification,define the scope of the key witnesses and trial procedure,and perfecting what witnesses be permitted to refuse to testify in court,refining the witness protection system and the witness compensation system.

criminal witnesses;forced to testify in court;perfect

DF713

：A

：1008-7966（2014）03-0113-04

2014-03-11

吕哲如（1985-），男，河南泌阳人，助理检察员，硕士研究生。