论侵犯公共利益的行政不作为

尚海龙，伊士国

（河北大学，河北保定 071002）

论侵犯公共利益的行政不作为

尚海龙，伊士国

（河北大学，河北保定 071002）

侵犯公共利益的行政不作为是随着社会环境的变迁以及社会思潮的转变而出现的一种新的行政违法形态。与传统的行政不作为相比，此类行政不作为具有侵害对象上的不特定性、存在范围上的广泛性以及司法救济上的限制性等鲜明特征。以司法实践中发生的相关案件为素材，可以建构出纯正型与竞合型、直接因果型与间接因果型等不同类型的侵犯公共利益的行政不作为。

公共利益；行政不作为；行政违法

行政不作为是当前干扰我国政府依法行政的严重障碍。为了克服这一障碍，深入推进依法行政、建设法治政府，不仅要继续研究传统的行政不作为，而且要特别关注新型的行政不作为。侵犯公共利益的行政不作为是行政不作为的新形态，追溯其源流、分析其特征、归纳其类型对于构建一个重视公益、关注民生、有所作为的政府具有重要的理论价值与实践意义。

一、行政违法的新形态：侵犯公共利益的行政不作为

行政机关应作为、能作为，却怠于作为进而导致公共利益受到损害的，构成侵犯公共利益的行政不作为。这种新的行政违法形态是随着社会环境的变迁以及社会思潮的转变而出现在现代行政法中的。

行政法产生于资本主义自由竞争时期。此一时期，资产阶级政权刚刚建立，封建专制统治的阴影仍然存在。为了防止封建专制统治复辟，一方面，对社会实行自由放任主义，另一方面，高度戒备国家权力，尤其是行政权的扩张[1]。当时，行政机关的应有角色是“守夜人”，消极无为在这一时期被认为是优良政府的标志。相应地，行政法的主要任务在于克制行政机关的积极作为，限制行政权的发动与行使。行政机关的消极怠惰在法律上并不受违法的评价。同时，个人主义是当时社会的主流思潮，维护和保障个人利益是国家之所以存在的正当性依据。为了防范国家以公共利益为名侵犯个人利益，行政机关的职能范围受到了严格的限制。

行政权原则上只能在国防、外交、治安等非常狭小领域内运作。相应地，行政法的宗旨也在于救济和保护个人利益。只有当行政权有可能侵犯公民的个人利益之时，行政诉讼的大门才有可能开启。以维护公共利益为目的而提起的行政诉讼，法院不予受理。也就是说，行政公益诉讼在当时是不被承认的。在自由主义与个人主义的双重作用之下，行政机关怠于维护公共利益的行为在当时并不属于行政法的调整对象。换言之，侵犯公共利益的行政不作为这样一种违法形态在行政法上尚未出现。

十九世纪末二十世纪初，资本主义从自由竞争发展到垄断经营阶段。这一时期，因自由主义、个人主义所导致的贫富差距增大、社会矛盾激化等问题不断出现，资产阶级统治受到了严重的威胁。为了及时、有效地应对和处理这些问题，行政机关必须积极地发挥其功能与作用，放弃之前的“守夜人”角色，转而对国民进行“生存照顾”。此时，良好政府的标志不再是因袭保守、消极无为，而是富于活力、积极作为。相应地，行政法的任务也由原来的克制行政权发动转变为督促行政权的行使，行政机关怠于履行法定职责的行为开始进入法律的视野。与此同时，绝对的个人主义被抛弃，连带主义、团体主义兴起，行政机关的职权范围由传统的秩序行政领域急剧扩张到教育、交通、卫生等给付行政领域。行政职能的急剧扩张不仅意味着公共利益范围的大幅拓展，而且意味着公共利益地位的大幅提高。在这种情况下，行政法的宗旨也由原来的注重个人利益之维护逐步转变为侧重于公共利益之保障。公民、法人以及社会组织等不仅可以提起以维护个人利益为目的的主观诉讼，而且有权提起以维护公共利益为目的的客观诉讼。随着行政公益诉讼大门被打开，侵犯公共利益的行政不作为随之成为司法审查的标的和法院关注的热点，一种新型的、重要的行政违法形态由此出现于现代行政法中。

二、侵犯公共利益的行政不作为之特征分析

侵犯公共利益的行政不作为是一种新型的行政违法行为。把握这一新型违法行为的关键在于将之与传统的侵犯个人利益的行政不作为做比较分析。

（一）损害对象的不特定性

公共利益是指不特定多数人所享有的共同利益。与个人利益相比，公共利益最大的特点在于其受益主体的不确定性。相应地，侵犯公共利益之行政不作为的损害对象也具有不特定性。这是侵犯公共利益之不作为和侵犯个人利益之不作为最显著的区别。

不特定性即广布性、散在性或漫射性。因此，侵犯公共利益的行政不作为所损害的不是某一个或者几个人的利益，而是不确定的多数人利益。如，在英国发生的布莱克本诉大伦敦市政府一案中，被告未依法采取行动制止第三人放映色情影片。这一行政不作为所侵犯的主要不是原告的个人利益，而是不特定的市民，尤其是青少年的身心健康利益[2]138。又如，在沈某诉浙江省桐乡市国税局一案中，被告未依法对第三人某建材厂偷漏税的行为予以查处，此不作为所侵犯的也不是原告的个人利益，而是不特定的公众所享有的财政税收利益[3]。

损害对象是否特定，关键是看不作为的对象是否可以统计和确定。如果可以统计和确定，那么该行为即属于侵犯个人利益的不作为，反之，则构成侵犯公共利益的不作为。如，在某律师事务所诉某市公安局交警支队一案中，被告没有在洛阳市中级人民法院门口施划免费停车位。这种不作为所侵犯的是需要使用此停车位的人的利益。由于需要使用此停车位的人的数量是无法统计和确定的，所以本案的诉讼标的是侵犯公共利益的行政不作为[4]。在孙某等101户农民诉某区环保局一案中，原告请求法院判令被告履行对第三人某炼焦厂进行查处的职责。此案原告虽然人数众多，但是可以统计和确定。因此，其诉讼标的是侵犯个人利益的行政不作为而不是侵犯公共利益的行政不作为[5]。

（二）存在范围的广泛性

侵犯公共利益的行政不作为所损害的是不特定多数人的利益。因此，与侵犯个人利益的行政不作为相比，这种不作为所危害的范围更广，所造成的后果更严重。但是，由于监督体制不健全以及公众的“搭便车”心理等原因，此类不作为在我国广泛存在。

首先，监督体制上的原因。行政救济是规范和控制侵犯公共利益之不作为的重要手段。然而，我国目前的行政救济制度贯彻的是“个人利益中心论”，申请行政复议以及提起行政诉讼都必须以侵犯特定个人利益为前提条件。对于侵犯公共利益的行政不作为，只能依靠行政系统本身的自我监督机制进行一定程度的约束。然而，行政监督部门有时并不能及时发现此类行为。即使发现了此类行为，也往往由于行政责任追究体制不健全，或者出于对本部门利益的考虑而不予处理。

其次，公众的“搭便车”心理。公共利益的总量可能很大，但是具体到公众中的某一个人，其分享的公共利益却可能是极其微小的。如果仅从经济的角度考虑，公民个人维护公共利益所付出的成本与其收益是显然不成比例的。大部分人所持的是“搭便车”的心理，即都盼望他人举起维护公共利益的大旗，客观上使自己受益，但自己却不愿付出人力、物力保护公共利益。在这种心理交互作用之下，很少有人提起此类诉讼进而导致大量的侵犯公共利益的行政不作为无法受到司法机关的监督和审查。

另外，不作为本身所具有的隐蔽性也增加了对此类行为进行查处的难度。这也是侵犯公益的行政不作为在我国现实中大量存在的原因之一。

（三）司法救济的限制性

侵犯公共利益的行政不作为具有严重的社会危害性，因此必须对之施以有效的救济。但是，此类不作为所损害的对象是不特定的多数人。为了避免滥诉对法院造成过度负担以及避免严重损害行政效率，无论是大陆法系国家还是普通法系国家，均对此类公益诉讼加以限制。这也是侵犯公共利益之不作为区别于侵犯个人利益之不作为的重要特征。

在大陆法系国家，行政公益诉讼一般仅限于有特别法明文规定的场合。如，《联邦德国行政法院法》第42条规定：“除非法律另有规定，原告人只有在认为其自身权利被一个行政行为、拒绝行政行为或不作为侵害时，方可以提起诉讼。”目前德国仅有九个邦的环境保护法例外承认团体诉讼这种行政公益诉讼形式[6]。在日本，依据《行政事件诉讼法》第42条的规定，民众诉讼只有在“法律规定的情况下，限于法律所规定者才可以提起。”而日本目前对民众诉讼作出特别规定的只有地方自治法、公职选举法等少数几部法律[7]。我国台湾地区对行政公益诉讼采取的是与德国、日本相同的模式。根据台湾地区《行政诉讼法》第9条的规定，公益诉讼“以法律有特别规定者为限”。目前，在台湾地区有这种特别规定的也仅限于《空气污染防治法》、《水污染防治法》以及《环境基本法》等几部法律[8]。

与大陆法系国家和地区相比，英美法系国家对行政公益诉讼持较为宽松的态度。从上世纪的五十年代起，英国法院通过一系列相关案件的判决，大幅改革了传统的诉权理论，进而建立了较为完善的对损害公共利益的行政不作为进行救济的制度[2]122。美国则学习和借鉴了英国的诉权改革经验，确立了“私人检察总长”制度，也将司法审查的对象扩展到了侵害公共利益的行政不作为。但是，应当注意，这些改革并不意味着任何与案情无关的个人或者团体均可以公益为名提起诉讼。实际上，由于个别公民诉讼条款的细节规定容有不同，原告仍应当证明自己与被诉不作为之间存在相当程度的利益关联[9]。

维护公共利益是现代行政法的重要任务，确保公共利益是现代行政救济制度的基本宗旨。因此，我国应当开启行政公益诉讼的大门。但是，为了避免全民诉讼的出现，对其司法救济作一定程度的限制也是有必要的。

三、侵犯公共利益的行政不作为之类型建构

“谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”[10]类型化是深入理解侵犯公共利益之行政不作为的必由之路。以司法实践中发生的相关案件为素材，可以归案、概括进而建构出如下几种类型的侵犯公共利益之行政不作为。

（一）纯正型不作为与竞合型不作为

纯正型不作为是指仅侵犯公共利益而未同时侵犯个人利益的不作为。如，在王某诉某市地税局一案中，被告未依法对被举报单位的偷税行为予以查处，此项不作为既未侵犯被举报单位的利益也未直接侵犯原告的个人利益，其所侵犯的纯粹是公共利益，是一种纯正型不作为[11]162。竞合型不作为则是指在侵犯公共利益的同时也损害了特定个人利益的不作为。如，在王某诉某市规划局一案中，被告一直未对原告请求拆除违章建筑的申请予以答复[12]。这种行为一方面使相关的违法行为得不到查处，从而导致公共利益受到侵犯，另一方面使原告的合法权益得不到保护，从而了原告的个人利益。也就是说，这类不作为既侵犯了公共利益，也侵犯了个人利益，侵犯公益的不作为和侵犯个人利益的不作为呈现竞合状态。

对纯正型不作为和竞合型不作为进行区分的主要意义在于明确两者的可诉性不同。根据我国目前行政诉讼法的规定，竞合型不作为具有可诉性，利害关系人可以侵犯个人利益为由对此类不作为提起行政诉讼。而纯正型不作为在目前不具有可诉性，公民、法人或者其他组织对此类行为提起的诉讼将被法院以不符合受理条件为由予以驳回。如，在严某诉某区文体局一案中，法院以原告未观看色情表演，未受到任何精神上的侵害，被告的不作为与原告无直接利害关系为由驳回了严某的起诉[13]。同样地，在沈某诉浙江省桐乡市国税局一案中，法院以“被告桐乡市国税局是否履行税务稽查的行为，既未侵犯原告的利益，也未对原告的权利义务产生实际的影响”为由驳回了沈某的起诉[3]。

纯正型不作为的社会危害性更大，手段也更为隐蔽，往往是出现了相当严重的后果时，国家才通过“运动式执法”予以规制和处理。因此，我们尤其应当重视对纯正型不作为的救济。实质上，公共利益与个人利益是对立统一的关系，它们既相互独立，又相互包含。个人利益包含着社会成员应享有、已享有、正享有或者将享有的那份公共利益；而公共利益也包含着即将分配给社会成员共同享有的个人利益和供各社会成员共同享受的个人利益。因此，公共利益与个人利益是一种你中有我，我中有你的关系[14]。换言之，侵害公共利益与侵害个人利益在根本上是一致的。为了对纯正型不作为进行有效的规制和切实的救济，应当改革我国目前的行政复议制度以及行政诉讼制度，允许分享公共利益的特定公民个人申请行政复议、提起行政诉讼[15]117。

（二）直接因果型不作为与间接因果型不作为

所谓直接因果型不作为，系指与公益损害之间存在着直接因果关系的不作为。如，行政机关怠于维护堤坝导致洪水泛滥的行为、行政机关未按照既定规划开辟道路的行为等均属于此类不作为。间接因果型不作为则是指与公益损害之间仅存在着间接因果关系的不作为。如，环境保护机关未对企业超标排放行为加以制止而造成周边环境被污染的行为、工商行政管理机关怠于对食品生产企业进行监管而造成假冒伪劣食品充斥市场的行为等均属于此类不作为。

区分直接因果型不作为和间接因果型不作为的意义在于：首先，明确二者法律责任的不同。直接因果型不作为是造成公益损害的直接原因，也是造成公共利益受损的唯一原因。行政机关对公共利益的损害负有不可推卸的全部责任。但在间接因果型不作为中，造成损害的直接原因是第三人的违法行为，而行政不作为只是扩大相关损害的外部因素。也就是说，行政不作为与第三人的加害行为结合在一起导致了损害的最终发生。相应地，此类案件中存在如何划分行政机关与第三人的法律责任的问题。最高人民法院认为，应当依据不作为在损害发生过程以及损害结果中所起的作用等若干因素确定行政主体应负的责任①。但是，这种责任到底是补充性的还是行政机关固有的？行政机关与直接加害者的行为是应当视为共同不法行为还是应当视为独立不法行为的竞合？对此，学说上存有争议[15]169。这说明，与直接因果型不作为相比，间接因果型不作为的法律构造更为复杂。其次，明确二者利益衡量因素的不同。直接因果型不作为主要涉及公益与公益之间的衡量。如，行政机关在作出是否开辟道路的决定时，侧重于考量开辟道路所需要的资金、开辟道路所带来的通行之便利、开辟道路对附近居民之影响等公益因素。间接因果型不作为则涉及公益与公益，公益与私益等多方因素的衡量。如，行政机关在决定是否关闭某一污染环境的企业时，必须全面考量该企业所造成的污染程度、该企业产生的经济效益、该企业员工的利益等因素。行政机关既不能为了保护个人利益而忽视公共利益，也不能在保护公共利益的同时过度损害个人利益。因此，与直接因果型不作为相比，间接因果型不作为涉及更加复杂的利益衡量问题。相应地，间接因果型不作为对法院的司法审查技术也提出了更高的要求。

（三）人身利益型不作为、财产利益型不作为与精神利益型不作为

侵犯人身利益型不作为是指侵犯不特定多数人的生命、健康等人身利益的不作为。如，行政主管机关怠于履行对食品、药品的监管职责，致使众多消费者的身体健康遭受损害的行为。又如，行政机关未及时修缮道路、桥梁等公共设施，对公众的生命安全造成威胁的行为。在鄢某诉国家烟草局一案中，原告认为，被告有义务采取措施禁止任何经营场所向未成年人出售香烟，却怠于履行此义务。因此，提起行政诉讼[16]。本案的诉讼标的即属于侵犯人身利益型的行政不作为。

侵犯财产利益型不作为是指损害不特定多数人的有形或者无形财产利益的不作为。此类不作为有多种表现形式。首先，行政机关负有对公共财产进行集合的义务，未履行此项义务的构成侵犯公共财产利益的不作为。如，在王某诉某市地税局一案中，被告怠于对偷税行为予以处理的行为所侵犯的是国家的财政税收利益[11]162。其次，行政机关负有对公共财产善加维护的义务，未履行此项义务的也构成侵犯公共财产利益的不作为。如，国有资产管理行政机关未尽监管职责造成国有资产流失的行为。再次，行政机关还负有对公共财产进行分配的义务，未依法履行此项义务的同样构成侵犯财产利益的不作为。如，民政机关对受灾群众未予以安置和救济的行为。

侵犯精神利益型不作为是指侵犯不特定多数人的名誉、荣誉、尊严、审美情趣、文化生活等无形利益的不作为。如，在严某诉某区文体局一案中，原告认为当地文化馆公开进行色情表演，严重毒害了附近某小学学生的身心健康，要求被告予以查处，但被告借故拖延、推诿，因此提起行政诉讼[13]。此案的诉讼标的即属于侵犯精神利益型不作为。又如，在田某诉公安部一案中，原告发现国家足球队在袜子上印有国旗，认为这属于违反国旗法、侮辱国旗的行为，向被告举报，但未得到答复，遂提起行政诉讼[17]。此案诉讼的标的也属于精神利益型不作为，即侵犯国旗尊严的行政不作为。

区分人身利益型不作为、物质利益型不作为与精神利益型不作为的意义，主要在于有助于全面、准确把握侵害公共利益之不作为的范围。生命、健康等人身利益是公民最重要的，也是公众最为关心的法益。侵犯此类利益的行政不作为往往最先被纳入行政救济的范围。公共财产是公众的劳动成果和共同财富，是国家和社会赖以生存和发展的物质基础，同时也是公民物质生活得以不断提高的源泉和享受各种权利的物质保证。行政机关怠于履行集合、维护、分配公共财产职责的行为具有严重的社会危害性，也构成行政不作为。健康的社会文化环境以及公众良好的精神状态是文明社会的基本标志，行政机关也有义务加以维护和保障。行政机关怠于履行这种义务的，同样构成侵犯公共利益的行政不作为。应当注意的是，同一行政不作为可能同时侵犯了不同类型的公共利益。如行政机关未依法取缔污染企业的行为损害了公众的生命健康等人身利益，但也可能损害了公众的财产利益：如造成附近地产的贬值。还有可能损害了公众的精神利益：如破坏了周围的自然景观。

可以预见，随着社会环境的不断变化以及政府公益职能的不断扩张，侵犯公共利益的行政不作为必将呈现出更加丰富的面貌。这就需要我们时刻关注、密切联系司法审判实践，及时总结和提炼出侵犯公共利益之行政不作为的新类型！

[1]叶必丰,周佑勇.行政规范研究[M].北京:法律出版社, 2002.3.

[2][英]丹宁.法律的训诫[M].杨百揆,刘庸安等,译.北京:法律出版社,1999.138.

[3]朱乔夫,由拳.署名举报不查处一怒状告国税局[N].浙江青年报,2001-02-18(7).

[4]河南省洛阳市中级人民法院行政判决书（2010）洛行终字第48号[DB/OL].http://www.lawtime.cn/cases/article/ case_51533.html,2014-03-12.

[5]河南省平顶山市卫东区人民法院行政判决书（2001）卫行初字第52号[DB/OL].http://vip.chinalawinfo.com/case/ Display.asp?Gid=117529244&KeyWord=孙大涛,2014-03-11.

[6]翁岳生.行政诉讼法逐条释义[M].台北:五南图书出版股份有限公司,2002.128.

[7]江利红.日本行政诉讼法[M].北京:知识产权出版社, 2008.617.

[8]吴庚.行政法之理论与实用[M].北京:中国人民大学出版社,2005.414.

[9]叶俊荣.环境政策与法律[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.226.

[10]John Chipman Gray,The Nature and Sources of t he Law ,The Macmilian Company,2ed,1931.p.3.

[11]陈正云,孙明.公民行政问题法律向导[M].北京:法律出版社,1999.162.

[12]案情详见:湖北省武汉市中级人民法院行政判决书（1998）武行终字第16号[DB/OL].http://www.lawtime.cn/ cases/article/case_32613.html,2014-02-17.

[13]沙林.画家严正学一审输官司得民心[N].中国青年报, 2001-01-08(9).

[14]叶必丰.行政法的人文精神[M].武汉:湖北人民出版社, 1999.144.

[15]周佑勇.行政不作为判解[M].武汉:武汉大学出版社, 2000.117.

[16]万学忠.少年诉烟草专卖局及烟厂被驳回[N].法制日报, 2001-09-08(5).

[17]才雪冬,王小星.球袜能否印国旗广州一律师状告公安部[N].北京晨报,2000-02-01(8).

The Administrative Omission of Violating Public Interests

SHANGHai-long,YI Shi-guo
（Hebei University,Baoding,Hebei,071002）

Administrative omission of violating public interests is a new type of administrative malfeasance as the results of social environment changes and transformation of social thoughts.Compared with the traditional type of administrative omission，this type of omission is characterized by non-specified object,widespread and restriction of judicial relief.Based on material of related cases,this type of omission can be divided into different subtypes,such as pure and concurrence,direct and indirect causality etc.

public interests;administrative omission;administrative malfeasance

D922.1

A

2095-1140（2014）03-0096-06

（责任编辑：天下溪）

2014-02-24

河北省社会科学基金项目“行政不作为的法律规制问题研究”（HB13FX014）

尚海龙（1972-），男，河北肃宁人，河北大学政法学院副教授，法学博士，主要从事行政法学研究；伊士国（1982-），男，河北永年人，河北大学政法学院副教授，法学博士，主要从事行政法学研究。