论清代婚姻家庭诉讼中的情理观念——以由清代判牍《棘听草》为研究对象

吕浩

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

论清代婚姻家庭诉讼中的情理观念
——以由清代判牍《棘听草》为研究对象

吕浩

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

遵循风俗习惯、整饬人伦风化的情理要求，是清代官员“听讼”的根本主旨。对情理的重视贯穿于清代婚姻家庭诉讼的全过程。在婚姻家庭案件的审理过程中地方官员并未严格依照法律进行裁决，而是依据情理确定案情并得出判决。

法制史；婚姻家庭诉讼；清代判牍；棘听草

清代基层官员位于清王朝政权第一线，其主要职责及对百姓的主要责任表现在两个方面：一方面是其司法职能，主要表现为要公正及时地审理案件，即“听讼”。另一方面是行政职能，要“牧民”，移风易俗，教化百姓，使社会向着民风淳朴，百姓安居乐业，太平无讼的儒家理想社会模式发展。情理的运用在清代的司法活动中占有十分重要的地位，尤其是在婚姻家庭案件的审理过程中情理更是司法官员审结案件，教化民众的主要凭借。“盖天下事，不外情与理而已”。[1]

清代循吏李之芳有着因为辗转多地为官而获得的多样化的司法经验。《棘听草》是其所著的一本判例集，涵盖了各类案件。其中各地婚姻家庭类案件数十件，以此为考察分析对象，可窥一斑而见全豹，一定程度上可以看出情理在清代的婚姻家庭案件中的重要作用。

一、情理的定义

学界通常认为在情、理、法三个名词中，情指代人情、理指代天理、法指代国法。日本学者滋贺秀三认为情理是情与理的连用。“理”是指思考事物时所遵循的，也是对同类事物普遍适用的道理，[2]而情字的含义及其作用颇具多面性，难以说明。[3]笔者认为情指代的不仅仅是人之本性、人的趋利避害的本能，也是指人际关系、社会关系、人情世故、民情、社会舆论、社会价值导向、社会对于某一实物的共同认识及习惯风俗。当然在案件中情也指代包括实情和情节的案情。而“理”不仅仅指具有普遍性的道理或者说真理，也包括基于生活经验的推理。当然，“理”还有一个重要的含义就是伦常之理。伦常之理是基于中国儒家文化和社会现实而建立起来的对人的行为举止起到规范指导作用的道德理念。

滋贺秀三对情理的定义进行了探讨，他认为情理是一种平衡，一种“中国型的正义衡平感觉”[4]“一种社会生活中健全的价值判断”[5]我们认为情理在案件中指代基于生活经验所作出的符合大众预期的推论，基于社会文化累积而衍生的判断好恶的标准。情理不是一种清楚的规则，它主要是一种感觉，是一种从社会全体出发的价值判断的基准。

二、清代司法官员依情理进行司法活动的表现

（一）依靠情理推断案情

案件事实是诉讼得以产生和进行的最根本的依据，法律事实的寻找、发现和梳理是解决整个案件的总前提。由于案件事实本身无法重现，司法官员依靠掌握的证据以及当事人的证言查明真相往往是对于一个司法官员最大的考验。“两造控争，各持一理。理之是者，固据事直陈；即理之非者，亦强为附会，以争一胜”[6]清代的司法官员“惟有准情酌理，详细推鞫”[7]依靠自身司法经验拨开干扰因素，条分缕析，推出案件事实或者得出一个最接近真相、最能说服“两造控争”的认定。这种推论凭借的就是司法官员脑海中的“情理”。因为只有这样才可以“揆之以理，衡之以情，未有不得其实者。”[8]清代司法官员还通过实地走访调查了解案情，“办案总要脚踏实地。无凭据不入详，有疑心不落笔。”[9]现摘录以下典型案例予以分析：

《分守道一件为谋占民妻事》[10]

实得张文有妻方氏，于上年四月受聘二十四两，与邢九五男邢一广为室，授受者皆两失其正矣。事逾八月，张文忽故剑是求，而张文第代银六两，张三五代银八两，张三十三代银六两，资其赎归。夫夫妇人伦之始，岂可以忽卖忽赎？方氏之良人，何无良也！张文第等若果情怜破镜，泣动孤鸿，何不于当初日挥涕登兴时，为此轻财之举？迨燕羽已归故巢，而鼠牙反速我讼。揆其故，皆缘邢九五欲再索还使费之六两，张文遂以此诬词制之。如谋占情真，文岂能隐忍不言，迟之又久，于妇还家之后而始控哉？反覆水无耻，一杖为宽。然邢九五为儿择妇，不由于正，应杖。张文第、张三五，张三十三扛帮多事，并杖不枉。

在该案例中，张文卖妻于邢五九已逾八月，其纠集朋友凑钱赎回已卖之妻。李之芳依据情理做出了如下推论：作为张文之友，定不忍看到张文因为家境窘迫而夫妻分别，而在八个月后被张文纠集筹钱赎回妻子，不合常理。张文提起诉讼定不是为了与其妻破镜重圆，而是因为欲求不满，为了索取更多钱财而提起诉讼。在此案中，司法官员认为“方氏之良人，何无良也”，“夫夫妇人伦之始，岂可以忽卖忽赎”，张文等人肆意变更婚姻关系不符合情理，应杖责。

在《分守道一件为强占民妻事》[11]中，反复无赖之徒陈奇经早在数年之前就将女儿许娉于朱日嵩，平日里以姻家往来，但其“一日渝前盟，而归女与何克登”。为何？陈奇经辩称其女早已许予何家，且有媒妁为证。“然婚姻所籍为信者，唯凭媒妁”，司法官员认为其提供的媒妁之人均在外地，父母之命，媒妁之言是古代婚姻的必备要件，依照情理推知媒妁之人一般为紧邻乡亲，而“云作媒之齐安邦、王信现在江西。夫以为金属之人，何以合卺于天涯？即缘之奇，亦奇不至此”，由此推出陈奇经辩解并不可信。

由以上案例可以看出，清朝的司法官员看重按照常人之理推论出案情。

（二）依靠情理进行说服并作为判决依据

“凡官司用刑，总宜将所以应责之故明白晓谕，令其知罪，然后施刑。”[12]合情合法、详细细致的判决理由、定案依据是平息讼争的有力武器。清代司法官员往往将情理作为定案的依据，因为情理深深植根于老百姓的思想理念、行为方式之中，不会深奥高深使人难以理解。在司法判决中，司法官员动之以情，晓之以理，更多的时候是由一个老百姓的角度出发，设身处地地作出判决。如以下案件：

《兵巡道一件为群虎嚼民事》[13]

实得徐开元有堂叔徐钟德经商而故，遗妻胡氏，转嫁陈恭二，主婚者有亲故祝氏，交聘者有堂侄徐新苟，为媒则亲戚生唐、胡、李、徐姓诸人，载在婚书，即开元亦列字书押，是婚娶原无弗明。借题起寡，在夫死未久，而凶服顿除，琵琶再抱，固属情理不堪。但此中薄俗，往往而是，竟有此方盖棺，而彼已合，甚且此未属续，而彼即牵红，风化之漓，积习使然，固难独责之一胡氏也。况在改岁之后，万为寻常矣。

在该案例中，司法官员详细地评价了孀妇胡氏在前夫尸骨未寒之际选择改嫁他人，确实是对之前夫妻感情的漠视。但是责任却不在胡氏，为何？不是因为婚姻的形式要件譬如说主婚人、媒介等一应俱全，也不是因为木已成舟，改移不合常理，而是因为“风化之漓，积习使然”，“况在改岁之际，万为寻常矣”。在一种行为广泛地被人认可并实践时，该行为就获得了一种大众认可的合理性，也即成了当地人眼中的情理，而符合当地人预期的判罚无疑是颇受欢迎的。

（三）合理处理情理与国法之间的冲突

“王法本乎人情”。[14]“夫律，国法也，即人情也”[15]。“律例者，本乎天理人情而定”[16]。清朝作为一个集封建法大成的朝代，法律道德化、礼法互补，情理道德与法律的融合已经是十分全面、彻底，但是由于法律的滞后性以及清代疆域幅员辽阔，风俗各异，律法与情理是存在一定的冲突的。清朝司法官员在律法与情理产生冲突时更多地是将律例看做是一个非常宽泛的界限，认为不必苛刻遵循。“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例必须考究明白，再就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背。”[17]日本学者滋贺秀三认为，情理是清代“最普遍的审判基准”，“实定性”的法律反而是“情理的大海上时而可见的飘浮的冰山”。[18]婚嫁奸淫类案件本身具有浓厚的伦理属性，其在审判过程中更为注重情理作用的发挥。譬如以下案例：

《本县一件为宪勘局拐事》[19]

审得范学习家窘不聊其生，鬻妻俞氏与朱德桂为妇，伤哉贫也！生离之痛，惨于死别。三日后俞氏奔还，原夫于破镜重圆，不顾落花随水，致朱八九七以局拐控，亦无怪也。审俞氏以不忍割其幼女为辞，夫妻子母总有天性，嫁妇复归，岂得已哉？但朱氏聘金不可不偿，即令原媒范尔生等速着学习设处，清还德桂，以全俞氏母子可也。

《府送一件为宪究略良事》[20]

审得叶六三先以银七两转聘江全明未配之妻吴妹为媳，今复得身价银一十七两卖予朱四七为从嫁婢矣。苦别生离，愁言江赋，移柯易叶，忽入朱门。吴妹合其飘零薄命，一任东风再嫁哉！江全明与妹既有赤神之约，罗敷有夫，应联夙好。断全明将原银七两还叶，而叶仍以十七两还朱，归妹可也。叶六三重资转卖，杖复何词。

在这两个案件中，我们可以看出在古代三从四德的约束下妇女的人身支配权从来就不属于自己，只是处在一个由父权到夫权的转换过程中而已。在封建社会中作为拥有家长权的男子拥有家庭全部私有财产，其私有财产包括了以财礼娶进的妻子。但在清代买妻卖妻是一种违法行为，“若用财买休卖休和娶人妻者，本夫本妇及买休人各杖一百，妇人离异归宗，财礼入官”。[21]而以上两个案件中呈现的情况表明司法官员默许民间对妻子的买卖。在第一个案件中是因为不忍心看到母子分离，夫妻离异的人伦悲剧故对人身关系进行调整；而在第二个案件中是要对无良之人将妻子几易起手进行一定的惩处。我们可以看到在这两个案件中司法官员对于违法的买妻卖妻是否违反律例的问题都进行了回避，而是将案件的焦点转移到了因此而引发的一系列民事案件。在百姓穷困的现实状况下，买妻卖妻可以让无力娶妻的男子完成“下以继后世”的繁育任务，在清朝的民间其实是十分普遍的事情，因而并不被责难。大多数事关买妻买妻行为的纠纷闹上衙门，所针对的不是“嫁卖生妻”是否合法的问题，也不是为了顾及妇女自我意志的实现而提起，而是另有原因，譬如说嫁后图索钱财就占了相当大的比例。而如果严格依照律法对当事人进行处罚，当事人在寻求公权力救济的时候获得的却是原被告两败俱伤的结果。在这种情况下当事人多半都会选择私力救济，而这恰好是社会不稳定的根源。

权衡利弊后，当法律与普遍的情理不相重合，甚至互相排斥的时候，司法官员更多地是从情理的角度出发，兼顾法律。司法官员采取的是一种弹性的兼顾法律但不拘泥法律规定的处理方式。在这一处理方式中，依风俗、依习惯及老百姓认同的情理的确减小了司法执行的阻力，也从实质上照顾了百姓的需要。

三、依情理断案的社会效果

（一）客观上起到了“息讼”的社会效果

孔子主张“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。中国传统主流思想认为，基于私人利益的诉讼是有违道德的要求的，也是对国法的挑战。古代的司法官员将无讼作为“听讼”的终极目标。州县审案，判断是非对错、责任归属并不是最终的目的，其最终目的是通过“道之以德、齐之以礼”来化解争端、减少诉讼。在依靠情理审结案件的指导思想下，审判官可以凭借本人对纲常礼教、人文风俗的灵活理解寻求最便捷最符合当事人期许的方式解决案件。而且情理要求司法官员以德司法、以情断案的同时达到当事人之间利益的平衡。这样在各方当事人都得到相对公平的判决后，既有司法机关不支持诉讼的强力限制，又有当事人在“息讼”的大环境下培养的对诉讼的不认同，当事人自然不愿再讼。

（二）维护了家庭和谐关系，教化了百姓

“州县官为民父母，上宣朝廷之德化，以移风易俗；次奉朝廷之法令，以劝善惩恶。听讼者所以行法令而施劝惩者也，明是非，剖曲直，锄豪强，安良懦，使善者从风而向化，恶者革面而洗心，则由听讼以驯致无讼，法令行而德化亦兴之，俱行矣。”由此可见州县官“牧民”职能中很大的一项便是移风易俗，推行教化。而推行教化往往是和审案听讼联接起来。[22]

依照情理断案模式注重对当事人原有关系的维护，使当事人在不破坏原有和谐关系的前提下接受调解解决争端。司法官员在诉讼中注重对情理的阐述,民事诉讼在解决纠纷本身的同时还起到了宣传道德与移风易俗的作用。清朝婚姻家庭诉讼的审理可以将其看成是一种带有“能动式说服作用”的司法活动。在这种能动式的说服过程中即没有破坏原有的家庭组织架构及建立在其上的伦理感情，也教化了百姓，维护了百姓间和谐融洽的关系。

[1]李钧.判语录存(余“序”)[M].北京:中国社会科学出版社,2005:2.

[2][日]滋贺秀三.清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].[日]滋贺秀三等.明清时期的民事审判与民间契约[C].北京:法律出版社,1998:36.

[3][日]滋贺秀三.清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].[日]滋贺秀三等.明清时期的民事审判与民间契约[C].北京:法律出版社,1998:37.

[4][日]滋贺秀三.中国法文化的考察[A].[日]滋贺秀三等.明清时期的民事审判与民间契约[C].北京:法律出版社,1998:13-14.

[5][日]滋贺秀三.清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].[日]滋贺秀三等.明清时期的民事审判与民间契约[C].北京:法律出版社,1998:34.

[6]徐栋辑.牧令书.清道光二十八年刊本[A].官箴书集成编纂委员会编.官箴书集成（第七册）[C].合肥:黄山书社,1997:403.

[7]徐栋辑.牧令书.清道光二十八年刊本[A].官箴书集成编纂委员会编.官箴书集成（第七册）[C].合肥:黄山书社,1997:382.

[8]徐栋辑.牧令书.清道光二十八年刊本[A].官箴书集成编纂委员会编.官箴书集成（第七册）[C].合肥:黄山书社,1997:386.

[9]无名.刑幕要略.清光绪十八年浙江书局刊本[A].官箴书集成编纂委员会编.官箴书集成（第五册）[C].合肥:黄山书社,1997:3.

[10]杨一凡,徐立志主编.历代判例判牍（第九册）[M].北京:中国社会科学出版社,2005:223.

[11]杨一凡,徐立志主编.历代判例判牍（第九册）[M].北京:中国社会科学出版社,2005:224.

[12]徐栋辑.牧令书.清道光二十八年刊本[A].官箴书集成编纂委员会编.官箴书集成（第七册）[C].合肥:黄山书社,1997:415.

[13]杨一凡,徐立志主编.历代判例判牍（第九册）[M].北京:中国社会科学出版社,2005:225。

[14]《刑案汇览》卷四十《刑律》。

[15]《徐雨峰中丞勘语》卷四

[16]《未能信录》卷一。

[17]方大湜：《平平言》卷二，

[18][日]滋贺秀三.清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].[日]滋贺秀三等.明清时期的民事审判与民间契约[C].北京:法律出版社,1998:36.

[19]杨一凡,徐立志主编.历代判例判牍（第九册）[M].北京:中国社会科学出版社,2005:228.

[20]杨一凡,徐立志主编.历代判例判牍（第九册）[M].北京:中国社会科学出版社,2005:226.

[21]《大清律例》卷十，“户律·婚姻”，马建石,杨育棠.大清律例通考校注[M].北京:中国政法大学出版社,1992:453.

[22]樊增祥.樊山判牍（编卷四）[M].上海:大同书局,1912:26.

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1673―2391(2014)05―0148―03

2014-02-26 责任编校：谭明华