我国军事犯罪死刑制度改革刍议

徐丹丹

（西北政法大学，陕西 西安710063）

我国军事犯罪死刑制度改革刍议

徐丹丹

（西北政法大学，陕西 西安710063）

刑法理论界普遍认为，军事犯罪死刑的废除或者限制并非当务之急。笔者部分同意上述观点，即军事犯罪死刑的完全废除在较长时间内是不现实的。在本文中，笔者探讨的是废除平时军事犯罪死刑，同时保留并限制战时军事犯罪死刑，从而实现对现有军事犯罪死刑的限制适用。

军事犯罪；死刑；废除；限制；改革

一、废除平时军事犯罪死刑之根据

（一）平时军事犯罪对于军事利益和军事义务的侵犯并非罪无可赦

军事利益和军事义务是军事刑法保护的主要法益。①军事刑法要对军事犯罪适用死刑，前提条件是军事犯罪对于军事利益和军事义务的侵害达到了罪无可赦的地步，即情节极为恶劣、后果极其严重，从客观危害性和主观恶性、社会危害性和人身危险性上都符合刑法总则规定的"罪行极其严重"的要求，以及相关国际公约对死刑适用对象所界定的要求。从我国刑法规定的适用死刑的平时军事犯罪②破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，故意提供不合格武器装备、军事设施罪，阻碍执行军事职务罪，军人叛逃罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，非法出卖、转让军队武器装备罪。来看，无论是侵害的各种军队管理制度、武器与物资安全等法益，还是造成恶劣后果的各种情节，虽然不能否认其具有一定的危害性与较严重的负面影响，但是其并不至于达到了适用死刑这一“万刑之极”刑罚手段的最严重地步。同时，从刑罚目的和刑罚理论根据的角度看，废除平时军事犯罪死刑适用后，通过其他刑罚手段的适用等替代措施，同样可以实现满足一般预防与特殊预防的双重目的、符合功利主义与报应主义双重理论根据的刑罚预期效果。

（二）废除平时军事犯罪死刑符合世界主要军事刑法的立法惯例

从各国军事刑法死刑的规定看，世界主要军事刑法己经废除平时军事犯罪死刑。③例如：美国军事刑法、英国军事刑法、意大利平时军事刑法、加拿大军事刑法。虽然各国在废除军事犯罪死刑的过程中曾经出现过反复，但是军事犯罪死刑的废除，特别是平时军事犯罪死刑的废除，已经是各国军事刑法立法和死刑废除运动相关人士的普遍共识。虽然他国对死刑的适用情形如何变化并不意味着我国就要亦步亦趋，但是他国废除平时军事犯罪死刑的一般立法惯例至少对于我国军事刑法立法具有重要的启示意义和借鉴价值。

（三）废除平时军事犯罪死刑是军事人员人权保护的根本需要

“军事犯罪死刑必然废除的根本原因，也像其他犯罪一样，在于对人权的侵犯及其十分有限的威慑功能。”[1]死刑与保障人权的现代理念相违背；死刑是残忍的不人道的刑罚，与文明社会不相容；生命权是最大的人权，国家没有剥夺公民生命的权利。[2]《世界人权宣言》有云：“人人生而自由，在尊严私权利上一律平等。”军人作为特殊的“穿军装的公民”，其人权的内涵、范围与普通公民不可等量齐观，但作为公民的基本的生命权必须得到军事刑法立法的尊重与保障。在其犯罪行为并未达到确实难以容忍地步的和平时期，废除平时军事犯罪死刑应当是对于军事人员之人权保护根本需求的直接而重要的回应。

二、保留与限制战时军事犯罪死刑之根据

（一）战时最严重军事犯罪的主客观危害性决定了必须保留死刑适用

从战时最严重军事犯罪的客观危害程度来看，该犯罪行为严重威胁到军事利益和军事义务最本质属性部分的存续①战时最严重军事犯罪侵犯的法益是战时军事利益和战时军事义务，主要包括战时的国家、国防安全，国家政权与党的领导的安危，战时的军队指挥秩序、管理制度、战斗力水平，军事人员的战时职责、战时义务等各项军事利益和军事义务中最关键、最核心的组成部分。，因此事关重大、影响深远、社会危害性极其恶劣。从战时最严重军事犯罪的主观恶性程度来看，该犯罪行为人在战时事关国家和民族存亡的关键时刻置国家和人民的利益于不顾，其主观恶性自然极其恶劣，人身危险性极其严重。由此，战时最严重军事犯罪的犯罪行为可谓“罪行极其严重”，其行为人可谓“罪大恶极”。从我国死刑适用的标准来看，在现有时代和文明条件下，仍有必要保留战时最严重军事犯罪的死刑。

（二）保留与限制战时军事犯罪死刑符合我国的死刑政策与刑事政策

我国的死刑政策是“少杀、慎杀”，即保留并限制死刑的适用。战时军事犯罪应当是战时刑事犯罪中的主要组成部分，对其的死刑保留与限制是我国死刑政策在战时状态下的存续与延伸。我国的现行刑事政策为“宽严相济”。宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。[3]具体到军事犯罪死刑的适用问题上，笔者认为，所谓的宽严相济便是：该宽则宽，体现为平时军事犯罪死刑的废除；该严则严，体现为战时军事犯罪死刑的保留；相济则主要体现为对战时军事犯罪死刑绝不能因为战时特殊情境便大肆扩大适用，而应该严格其适用条件，不到万不得己，不轻易动用极刑手段，以免造成误伤误杀，影响司法威信与刑罚人道。

（三）保留与限制战时军事犯罪死刑符合各国主要军事刑法一般惯例

在保留死刑的国家中，对战时军事犯罪死刑进行保留与限制适用是一般的惯例。首先，战时因素是影响军事犯罪死刑废除的重要之因素。“各国在废除死刑的过程中，大多数都特别考虑到了平时与战时的区别。战时的社会、政治状况情况较为复杂，各种矛盾处于激化状态，各种不安全因素都相对暴露和公开，在迷信死刑威慑力的国家，都希望把死刑作为平叛止暴、安定局势的良方。所以，不少国家在废除普通犯罪死刑时，往往先废除平时普通犯罪死刑后废除战时普通犯罪死刑；废除军事犯罪死刑时，也往往先废除平时军事犯罪死刑后废除战时普通犯罪死刑。已经废除了死刑的国家，也往往把‘战时’因素作为恢复普通犯罪或者军事犯罪死刑的借口和根据。”[4]同时，在保留战时军事犯罪死刑的国家和地区，对于战时军事犯罪死刑也并不是随意适用，而是都做出了严格限制。②例如：在适用对象方面做出严格限制，如英国《陆军刑法》规定的死刑条文主要集中在叛逆、战时渎职、兵变等少数最严重罪名；在适用程序方面进行严格限制，如《意大利战时军事刑法典》、美国《统一军事司法法典》等都规定对于战时军事犯罪死刑案件必须成立专门的军事法庭进行审理，并规定了严格的审理、复核核准和执行程序等。

三、我国军事犯罪死刑制度的改革和完善

“轻刑化是历史发展的必然趋势。”[5]一国刑罚轻重，死刑的多寡及其在刑罚体系中所占的位置及比重，不是什么人臆定的，也不是法学者或立法者闭门造车所能解决的，应该是一国特定的政治、经济、文化及法制传统等背景下所产生社会价值观及平均的社会价值观容忍的程度决定的。军事犯罪死刑制度的改革一刻也离不开对这一基础性因素的考虑。

（一）废除平时军事犯罪死刑的替代措施

1.完善无期徒刑、有期徒刑制度

我国刑法学者认为，“减少乃至废止部分犯罪的死刑，就要对这些犯罪适用死缓、无期徒刑乃至较长的有期徒刑。”[6]即是说，“限制和废止死刑的适用，势必造成长期自由刑的适用。”[7]同时，相对于中国现行刑法中死刑量大、面广的特点，生刑过轻是不争的客观事实。这表现在作为死刑替代措施的无期徒刑服刑期限过短和有期徒刑的上限过低两个方面。[8]作为废止平时军事犯罪死刑的替代措施，对无期徒刑、有期徒刑刑种制度的改革无疑是首当其冲，也是现行刑罚体系下最优的选择。

一是增设不可假释的绝对性军事终身监禁刑。对于确实犯罪情节恶劣、危害后果严重的平时最严重军事犯罪，可以考虑增设不可假释的绝对性军事终身监禁刑。终身监禁虽然看起来极不人道，但与死刑的极端性、不可恢复性相比，服刑人反而会在漫长的岁月中得到一种他人难以理解的平静与安慰。同时，这种折磨也是对服刑人犯罪行为的社会危害性的绝对报应以及对其人身危险性的彻底剥夺，更重要的是，这种痛苦会使其他潜在犯罪人感到真正的恐惧，从而更倾向于放弃犯罪念头。

二是增设长期的军事无期徒刑和军事有期徒刑。由于我国的现行无期徒刑和有期徒刑实际执行期限很短，很多无期徒刑甚至都不到20年，因此有必要对无期徒刑和有期徒刑的设置进行改革。对于比上述最严重的平时军事犯罪危害性更弱、行为人主观恶性更低，但在现行刑罚体系下又可能被判处死刑的严重平时军事犯罪，可以考虑在军事刑法中增设专门的军事徒刑对其适用。例如，可以将军事有期徒刑的期限定为20年、30年两种，同时也将数罪并罚的上限定为40年;与之相衔接，军事无期徒刑的最低执行期限不得低于30年，如果得到减刑，可以减为适用20年的军事有期徒刑。

2.严格减刑、假释制度

笔者认为，废除平时军事犯罪死刑后，减刑、假释也应当做出改革。对于最严重的平时军事犯罪，适用上文建议增设的终身军事监禁刑后，不允许减刑、假释。对于其他平时严重军事犯罪，适用军事无期徒刑的，实际执行期限不得低于30年，如果减刑为适用军事有期徒刑的，不得低于20年，在此期限前不得假释；适用20年或30年军事有期徒刑的，如果得到减刑，实际执行期限不得低于原判刑罚的四分之三，在此期限前不得假释。

（二）限制战时军事犯罪死刑的制度设想

1.倡导通过司法途径限制死刑适用的理念

从现实分析，与立法途径相比，通过司法渠道限制死刑的实际适用的范围和规模有更大的空间，并且可以与现行立法保持协调。“以司法渠道限制乃至废止死刑，既可以起到限制死刑乃至废止死刑之实效，又可回避社会舆论压力，同时也可以适当保持死刑的威慑力。”[9]从我国的刑事立法现状来看，我国死刑适用的标准和条件较抽象、死缓制度的设立和死刑核准制度的存在等制度规定也隐含了司法限制死刑的可能性。因此，通过司法途径限制死刑适用具有现实可能和充分潜力。详言之，司法限制战时军事犯罪死刑适用的具体途径应当主要体现在：（1）提倡刑法的谦抑精神和人道精神，坚决反对滥用死刑、迷信死刑的思想倾向；（2）充分发挥现有的死缓制度、死刑复核制度、战时缓刑制度等限制死刑适用制度功效；（3）建立对被判刑人（主要指被判处死刑立即执行者）的救济机制，维护被判刑人的基本权利，为其提供申请救济和得到救助的机会。

2.将军事徒刑纳入战时军事犯罪刑种设置

前文己经介绍了笔者对于将军事徒刑纳入我国刑罚种类的立法建议。基于从立法上限制战时军事犯罪死刑的考虑，可以对现有军事刑事立法中的战时军事犯罪刑种设置进行改革，即将军事徒刑纳入其中。具体考虑是，对于大多数设置相对死刑的军事犯罪死刑罪名，在其刑罚规定中加入军事徒刑的刑罚设置，与有期徒刑、无期徒刑和死刑一起构成该罪名的刑罚设置；对于设置了绝对死刑的刑法第433条规定的“战时造谣惑众罪”在“勾结敌人造谣惑众，情节特别严重”情形下的刑罚设置，也应将军事徒刑纳入其中。

[1]卢建平,田兴洪.军事犯罪死刑制度废除初论[A].刑事法治研究报告(2006-2007卷)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2008: 357.

[2]胡云腾.存与废——死刑基本理论研究[M].北京:中国检察出版社,2000:295.

[3]陈兴良.宽严相济刑事政策研究[J].法学,2006(1).

[4]卢建平,田兴洪.军事犯罪死刑制度废除初论[A].刑事法治研究报告(2006-2007卷)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2008: 357.

[5]张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2003:370.

[6]赵秉志.中国现阶段死刑制度改革的难点和对策[A].刑事法治研究报告(2006-2007卷)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2008: 328.

[7]赵秉志,刘志伟,阴建峰等.当代中国死刑问题聚焦[A].死刑改革研究报告[C].北京:法律出版社,2007:289.

[8]张远煌.中国非暴力犯罪死刑限制与废止研究[M].北京:法律出版社,2006:245.

[9]时延安.简论限制死刑适用的司法理念[A].中国废除死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角[C].北京:中国人民公安大学出版社,2004:33.

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1673―2391(2014)05―0102―03

2013-11-07 责任编校：陶 范