德国刑法间接故意理论研究述评

王指南

（山东大学 法学院，山东 威海264209）

德国刑法间接故意理论研究述评

王指南

（山东大学 法学院，山东 威海264209）

德国刑法学界关于间接故意的认定及其与过于自信的过失的区分问题的研究比较深入，形成了众多理论学说。对其中的可能性理论、同意理论、未受防护危险理论以及认真对待理论等四种主要的理论进行述评，通过述评指出可能性理论、同意理论以及未受防护危险理论的缺陷，论述了认真对待理论作为认定间接故意以及区分间接故意与过于自信的过失的标准的合理性。

间接故意；过于自信的过失；德国刑法；认真对待理论

法谚云：“无犯意则无犯人”。意为如果行为人不具有犯意，也就是没有故意或过失，那么即便他在客观上实施了刑法所禁止的行为，造成了危害后果，也不能对其定罪处刑。无论是大陆法系“三阶层”构成要件体系、英美法系“双层次”构成要件体系，还是我国传统的“四要件”构成要件体系，主观方面的故意或过失都是构成犯罪必不可少的要素。而罪过理论中间接故意的认定及其与过于自信的过失的区分问题不仅在实践中特别重要，也是刑法中最困难和最有争议的问题之一。对于这个问题，德国刑法学者做了深入研究，并提出了众多理论学说，下面择其要者予以述评。

一、可能性理论

这种理论首先由施罗德提出，而后由施米德霍伊泽进行了完善。该理论认为如果行为人认识到了侵害法益的具体可能性而仍然实施行为，即构成间接故意。依照该理论，只要具有对结果出现可能性的认识，不需考虑意志因素，就可以肯定间接故意。该理论的思想基础是：只要具有对法益侵害可能性的认识，行为人就必须放弃行为，轻信结果可以避免就是没有这种可能性认识，因而不构成间接故意。可能性理论的缺陷首先在于它认为认识到了法益侵害的可能性而继续行为就表明行为人是有意识地任凭结果发生，忽略了故意不仅包含认识因素还包含意志因素。行为人虽然认识到了法益侵害的可能性但是在意志因素上有可能是轻信能够避免这个可能发生的结果。另外，可能性理论由于将所有认识到法益侵害结果发生的可能性而继续行为的情况都认定为间接故意，因而将会否认过于自信的过失的存在。很多行为人虽然认识到了法益侵害结果发生的可能性但仍然相信该结果不会发生。在这种情况下,“行为人消除了自己行为可能造成后果的想法，并且通过激进的、在大多数情况下没有根据的、认为一切会进展顺利的看法，摆脱了一种表明观点的决定。”[1]此时如果对行为人认定为间接故意则有失公允。例如，为了避免上班迟到而在大雾中超速行驶因而将行人撞死的人，虽然他已经认识到了发生交通事故的可能性，但若认定为间接故意对其以故意杀人或者故意伤害论处则是违背事实不能令人接受的，这里行为人只是一个过失的交通肇事行为。

为了弥补可能性理论将间接故意的范围扩张进过于自信的过失领域的弊端，H·迈尔提出了盖然性理论，这种理论认为行为人如果认识到法益侵害结果的发生是极其可能的，就构成间接故意。但是由于没有一个客观的标准能够判定什么情况下行为人对于可能性的认识达到了极其可能的程度，因此盖然性理论也不足取。普珀对盖然性理论进行了改进，提出如果行为人对于法益侵害结果发生可能性的认识达到了在这种情况下相信结果可以避免是不现实的和不理性的程度时，行为人仍然继续行为就构成间接故意。但是，由于在非理性的过于自信的情况下，任何一个理性人本来都不会相信结果可以避免，因此该理论在这种情况下会导致将过于自信的过失认定为间接故意，因而也应当被拒绝。

二、同意理论或者赞同理论

这种理论是在帝国法院的判例中发展起来的。根据赞同理论，成立间接故意除了要求行为人认识到法益侵害结果发生的可能性，还要求行为人对侵害结果持同意或者赞同的态度。该理论的关键在于如何理解“赞同”。从字面理解，赞同就是行为人对可能发生的侵害结果是欢迎的或者高兴的，这样理解赞同会导致间接故意的范围被大大限缩，将本属于间接故意的行为认定为较轻的过于自信的过失。例如，在行为人明知自己在饭菜里投毒的行为在毒死妻子的同时也有可能毒死儿子仍然实施投毒以及行为人明知自己开枪射杀猎物的同时也有可能射杀旁边的猎人仍然开枪的情况下，行为人对于儿子被毒死以及猎人被射杀的结果并不是赞同的，而是否定的、不赞同的，此时根据该理论对行为人只能认定为过于自信的过失。间接故意犯罪是没有犯罪目的的，而当行为人对于可能发生的法益侵害结果持赞同，也就是欢迎的或者高兴的态度的时候，实际上已经具有犯罪目的，意志因素上已经是一种希望的态度，这样行为人就不再是间接故意而是直接故意了。并且，刑法法益保护的机能要求认识到了法益侵害结果发生的可能性并相信这种结果会发生就必须能够阻止行为人实施行为，如果行为人继续行为就表明行为人有意识地侵害法益，必须以故意论处，不需要额外考虑行为人对于法益侵害结果持什么样的感情态度，主观感情态度只对量刑有意义。

德国联邦最高法院为了弥补赞同理论的上述缺陷，在判例中明确区别了字面意义上的赞同与法律意义上的赞同，提出即便行为人对于结果的出现并不欢迎，也可以构成间接故意。法律意义上的赞同也可能是字面意义上的不赞同。虽然行为人对于结果并不同意，但他仍然继续实施行为，就构成刑事程序中作为间接故意认定依据的法律意义上的赞同。简而言之，如果行为人认识到了法益侵害结果发生的可能性仍然为了追求直接目的而任凭这个结果发生，就构成间接故意，对于赞同理论的改进实际上使得赞同理论不再具有独立存在的意义。

三、未受防护危险理论

这种理论由赫茨贝格提出，认为如果行为人认识到了法益侵害结果可能发生的危险并实施行为，使得这种危险的不发生只能完全地或者部分地取决于运气和偶然时，就构成间接故意，此时这种危险就是“未受防护的危险”；如果行为人自己、受到危险的人或者第三人通过注意就能够避免结果发生时，危险就是受到防护的，此时构成过于自信的过失。例如，与自己认为可能还不满14周岁的女孩发生性关系，此时危险未受防护，构成间接故意。相反，老师不顾河边禁止下水游泳的警示牌允许学生下水游泳，此时危险是受到防护的，构成过于自信的过失。此外，该理论认为，在行为人仅仅创设了一种“遥远的危险”时，即使危险未受防护，也不成立间接故意。例如，明知可能砸到路人仍然向楼下抛掷重物以及明知孩子可能会喝了桌子上的药剂而中毒但仍然继续工作，不成立间接故意。但是，只要危险受到防护就排除故意使得该理论在面对一些案件情况时明显失当。例如，当行为人以杀人故意驾车撞向警察时，由于警察能够在这一刻跳开躲避就对行为人排除故意显然不能令人接受。虽然赫茨贝格指出防护必须是非常有效的和坚固的，但是这样一来也就等于说当结果发生可能性极大时成立间接故意，可能性很小时不成立间接故意，这与可能性理论就别无二致了。而且，什么样的防护才是非常有效的和坚固的并没有一个客观标准。另外，未受防护危险理论力图不考虑意志因素来判断主观罪过是不可能实现的，因为行为人是否认为危险受到防护，取决于他是否相信结果依赖于自己，被害人或者第三人的注意是可以避免的，因此，判断行为人是否相信危险受到防护就不得不考虑意志因素。

四、认真对待理论

该理论由罗克辛提出，认为当行为人已经认识到了法益侵害结果发生的可能性，认真考虑过了这个可能性，但是为了追求自己的目的仍然继续行为，放任了结果的发生，那么尽管结果发生可能并不是行为人所希望的，也构成间接故意；行为人虽然认识到了法益侵害结果发生的可能性，但是他没有认真对待这种可能性，也没有放任结果的发生，而是轻率地相信结果不会发生，此时就是过于自信的过失。行为人的这种相信应当并不只是一种单纯的希望，而是凭借各方面的条件或者过高地估计了自身能力。认真对待结果发生可能性的行为人，虽然也希望不发生结果，但这只是单纯依靠运气的希望，没有任何依据，行为人本身并不相信结果不会发生。例如，行为人明知女孩可能不满14周岁而与其发生性关系，此时行为人认真对待了侵害幼女的可能性仍然继续行为，构成间接故意。如果行为人根据女孩外表和发育程度断定其已满14周岁，此时行为人就属于轻率地相信结果不会发生，成立过于自信的过失。有学者对认真对待理论提出了质疑。一种质疑观点认为，在行为人对于结果发生可能性完全无所谓，没有任何考虑的地方，不存在认真对待或者相信，因为此时根本谈不上心理性态度。这种质疑不能成立，因为对于认真对待理论的理解就像对其他法学理论的理解一样应当上升到规范的层面理解。已经认识到法益侵害结果发生可能性的人，虽然对于结果发生完全无所谓，但无所谓本身就已经表明了行为人侵害法益的决定，因为他本该就此放弃行为，此时行为人继续行为就构成间接故意没有疑问。另外，有质疑观点认为，无论认真对待还是轻率相信都是以行为人的违法性认识为前提，而罪责理论认为违法性认识不属于故意的认识内容，因此认真对待理论违反了罪责理论。这种观点也不能成立，因为正是违法性认识表明了行为人继续行为时侵害法益的决定，而且罪责理论中违法性认识与故意关系的问题仍然是一个有争议的问题。还有一种质疑观点认为，认真对待理论使得认真对待所有可以想象的可能性的人处于不利地位。这种质疑也不正确，因为认真对待了法益侵害结果发生可能性的人相对于没有认真对待的人已经清楚地认识到了应当放弃继续行为的根据，因此他们应该是处于更有利的地位，而明知应当放弃仍然继续行为就表明了比没有认真对待更大的应受刑事惩罚性。

目前认真对待理论在德国已经得到了司法判决的普遍接纳，处于通说的地位。日本、韩国也有类似学说并处于通说地位，为司法裁判所采取。例如，在日本通说为“容允说”或者“认容说”。该说认为,“认识到发生结果的可能性，而且具有发生或不发生都无所谓的容允态度时，就是故意，没有这种容允时就是过失。”[2]容允说不要求结果发生符合行为人的意愿，即便行为人也不希望结果发生，但为了追求直接目的而对结果发生持“没有关系或没有办法”的容任态度即构成间接故意。在韩国通说为“甘受说”或者“默认说”。这种学说认为“行为人虽然认识到结果发生的可能性，但为所期待的目标而具有甘愿忍受或默认结果发生的意思时，成立未必故意；相反，没有甘受的意思或相信不会发生结果时，则成立有认识的过失。”[3]根据甘受说，行为人慎重考虑了结果发生的可能性之后仍然继续行为构成间接故意，行为人虽然认识到结果发生的可能性但轻率地相信不会发生时构成过于自信的过失。另外，“瑞士的判例也通过判决表示‘在结果的发生不明确的情况下认真考虑其有可能实现并默认时可以承认间接故意’。”[4]奥地利刑法第5条第1款规定：“行为人认为构成要件的实现是可能的，且容忍其实现的，即成立故意行为。”[5]从此规定看，奥地利也采纳了相同的立场。

[1][德]罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲译.北京:法律出版社,2005:298.

[2][日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008:155.

[3][韩]金日秀,徐辅鹤.韩国刑法总论[M].郑军男译.武汉:武汉大学出版社,2008:188.

[4][韩]李在祥.韩国刑法总论[M].[韩]韩相敦译.北京:中国人民大学出版社,2005:148.

[5]奥地利联邦共和国刑法典[M].徐久生译.北京:中国方正出版社, 2004:4.

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1673―2391(2014)05―0099―03

2013-10-28 责任编校：陶 范