公共治理范式在中国法治下的思考

张永攀

（山东大学 法学院，山东 济南250000）

公共治理范式在中国法治下的思考

张永攀

（山东大学 法学院，山东 济南250000）

公共治理范式是对传统的管制模式的一种反思与发展，它试图超越传统的国家管理模式，并已然成为一种新型范式。面对“管制疲劳”的出现，公共治理的崛起成为必然。作为回应性、参与性，主张协作与合作的公共治理在公法领域有其具体的体现。由于中西法治环境的差异，英美国家的公共行政改革早已掀起，而在我国，公共治理的空间有其自身特色。中国法治下独特的公民社会、社会自治组织及处于转型期的中国国情究竟能给予公共治理多大的空间，其未来在中国的发展方向会走向何处，这是一个具有理论与现实意义的问题。

公共治理；管理模式；管制；法治环境

一、公共治理——一种新型范式

（一）公共治理的兴起

“治理”译自governance。在词源上，governance一词源自拉丁文和古希腊语，原意是控制、引导和操纵，长期以来一直与government一词交叉使用，主要用于与国家公共事务相关的管理活动和政治活动[1]。联合国发展署（United Nation Development Agency）将治理界定为：“治理是在所有层次上运用经济、政治和行政权威来管理一国事务的实践，也是国家用于提升社会凝聚力和整合程度，确保其人民的福祉的方法。它涵盖了所有用于配置权力和管理公共资源的方式，以及塑造政府和执行政策的各类组织。”[2]全球治理委员会发布的《我们的全球伙伴关系》指出，治理是指各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。据此，治理的核心要素在于主体多元、方式多样，根本目的在于实现多方利益的共同发展，并且是一个动态过程。

那么，治理的兴起又是由何种因素所推动？美国学者奥利·洛贝尔在研究美国行政领域的法律思想时，认为21世纪是法律领域革新和重构的关键时期[3]。他在分析法律思想中管制衰落与治理兴起的原因时，把革新的原因分为内因与外因。洛贝尔认为，外在的推动因素是：政治经济决定法律。革新新政的第一个基本原理是回应性。其前提是随着世界的改变，法律和治理的方式必须随之改变。[4]内在的推动因素是：法律思想的引领。它代表了法律思想内部对革新的一种内在推动。[5]

洛贝尔对于治理的分析是建立在批判美国新政的管制措施所带来的弊端之上的。管制的缺陷包括严苛、浪费金钱、趋于统一和压制创新。[6]同时，政治民主的呼声越来越高，公民寄希望于以自己的力量不断推动民主赤字的减少，政府等公权力机构及时回应公民的政治生活需要。经济上的发展使得公民要求在全球化的浪潮中保持自身的竞争力，在面对复杂多变、不可预测的社会变革时，公民需要及时了解信息，这些现象的出现加剧了公民参与社会管理的热情。而公共治理本身具有参与与协作的要求，其内涵为：“开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成——‘公共治理=开放的公共管理+广泛的公众参与’，二者缺一不可。”[7]

“公共治理”的兴起是在回应政治、经济的发展，也内在地推动了法律思想的发展。传统的国家管理模式在部分领域失灵，在这种情况下，可以由公共管理渗入并根据治理模式来推动相关领域的健康发展。也就是说，在经济全球化、政治民主化、经济市场化的时代背景下，由开放的公共管理与广泛的公众参与整合而成的公共治理范式，正在取代传统的公共管理模式或国家管理模式，日益发展成为公域之治的主导模式，这种趋势不可逆转。[8]当然，现在我国处于社会转型时期，市场经济的模式在所有领域并不十分成熟，市场的健康发展在一定程度上仍依赖于政府调控政策的支持。我们在公法领域，在社会生活中，国家的管理模式仍然最为重要。然而，随着政治民主、经济健康、公民意识的不断提高，在未来的发展方向上，公共治理范式在公域之治的作用将不断提升。

（二）公共治理范式的特性

公共治理是在反思管制缺陷的情况下产生的，相对于管制方式而言，治理的特性表现更加明显。管制是为了“征服”而治理则在于“沟通”。

首先，公共治理范式是多方参与的治理模式。主体的多元化明显区别于管制模式之下的单方“命令—服从”模式，原有管制中的主体，即政府等公权力机构，而其他对象则被称为被管理者。在公共治理语境下，政府、社会自治组织、公民个人处于平等地位，共同参与公共事务的讨论、决策、执行、监督和救济的整个过程。这种多方参与也是对政治民主的回应，反过来又会促进公民治理意识的提高，社会自治组织能力的提升以及民主政治逐渐走向成熟。参与式的民主可以被认为是对原有的代议制民主所带来的问题的一种救济方式。代议制民主因其代表自身利益，可能会产生与选民利益相违背的情况，而公民参与可以据此加强自身的话语权，促进自身利益融入决策之中。

其次，公共治理范式需要软法的支持。软法在公法研究中是一个不可缺少的概念，它是相对于硬法而言的具有法的实质特性但不具有国家强制力保证实施的，体现了公共意志的规范体系。软法的存在可以积极回应公共治理的现实需要。硬法是传统管制模式之下的有效规范。硬法可以确保统治的稳固、高效与确定性，是对社会、公民行为规制的有效手段。与传统的管制模式不同，公共治理范式不可能纯粹地建构于硬法之上，只能软硬兼施、刚柔并济。因此，公域之治的转型过程，在很大程度上就表现为一种由单一僵化的硬法体系向软硬交错的混合法体系进化的过程，这就迫切需要软法的崛起，以填充从国家管理向公共治理转型所形成的法律空白。[8]

公域之治中的软法规范体系包括：立法中的柔性规则，政治组织规则与社会共同体规则。这其中，部分是由国家立法，部分是共同体内部依据一定程序所制定的。软法的制定尤其是社会共同体规则的制定，是在公共领域的公共治理过程中产生的，具有广泛的参与性。公共治理的法律规范就是利用广泛的公众参与制定的规范来运行，这个动态过程是不断变化的，而软法本身所具有的非国家强制性及灵活性恰好与其相契合。

再次，公共治理范式之下的多方利益协作。制度是权益的载体，权利是利益的化身。[9]在公共治理中，多方主体可参与事务的处理。政府组织考虑如何以制度来维护公共利益，社会团体考虑本团体的利益范围及可保障的程度，公民个人则多考虑自身利益的保障。同时，判断政府本身是否是公共利益的代表，不仅需要公权力机关的界定，更需要民众意志的反映，公共利益的界定是多方主体参与协商的共同结果。公民作为社会主体，是社会进步的积极推动者。在新型公共治理范式产生之后，公益与私益不能再作为对抗的两方，或将公私利益假设为具有对抗性。相反，公私利益关系是水乳交融的，而非油水分离的，更不是水火不相容的。[10]既然公共治理注重公私利益的交融，其模式就在于整合多方利益，把不同利益调和在一起就需要公、私双方的协作。协作并非需要绝对威权的存在，就是说，在协作要求下多方主体所代表的不同利益在同一个场域内享有平等表达利益需求的权利，共同为社会事务的健康发展建言献策、积极活动。政府的作用不再是作为一个监管者，而是协调者。社会事务参与者之间是相互依赖的关系，彼此之间相互尊重，以实现共同的利益。这个共同利益由谁来界定，仍是一个重要的问题，而这个问题的解决又需要多方参与、协作完成。

在一个法治国家中，具有广泛公众参与与开放公共管理的公共治理范式应该具有何种前提基础，或者说应具有怎样的法治环境才能培育出治理，以补充传统管制模式的不足，乃至逐渐取代传统模式而成为主导模式？对此，笔者认为，健全的政治民主，发达的市场机制，优良的公民理性与完善的社会自治组织是必不可少的四个方面，这四个方面也是法治国家的表现。政治民主与市场机制需要外在因素的影响，而公民理性与社会自治组织是公共治理得以发展的内在需求。我国当前的法治环境或者说公法领域之内是否可以完全为治理范式提供这四个基础性条件，尚有待在实践中加以探究。

二、公法领域公共治理之体现

（一）宪法规范中政治事务的协商

《宪法》序言规定：“中国人民政治协商会议是具有广泛代表性的统一战线组织，过去发挥了重要的历史作用，今后在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中，在进行社会主义现代化建设、维护国家的统一和团结的斗争中，将进一步发挥它的作用。”政治事务的处理是在共产党执政、民主党派参政议政的条件下进行的，它是处理社会关系的重要部分。中国的政治协商，既是具有中国特色的社会主义民主方式，也是党和人民治理国家和社会的重要机制，还是中国特色的人权实现和保障途径。[11]这种协商治理的范式倾向于政党之间对于政治事务的处理，主要是在党的领导下，充分听取参政党派的意见，制定国家大政方针，处理政治、经济、文化等重要问题。具体的协商方式有开展民主协商会议、谈心会、座谈会等。

对于基层事务的处理，《村民委员会自治法》、《城市居民委员会自治法》规定了属于基层的事务，由村民、居民自主管理，这是基层民主和协商治理的又一体现。村民、居民自主处理自治范围内的事务，可以提高民主意识，激发民主热情，充分发挥基层民主的作用，反过来又有利于进一步促进公共治理的发展。

（二）行政法规范中治理的体现

在《行政处罚法》、《行政许可法》等单行行政法律规范中有与听证程序相关的具体规定。听证程序允许行政相对人提出听证请求，相对人可以通过听证程序来保护自己的合法权益。听证程序仅具有公共治理范式所要求的“形”而不具有“质”。公共治理范式所要求的参与、合作指的是参与主体平等的协商。行政机关处于绝对的优势地位，公民个人是单一的弱小的个体，所要面对的是“利维坦”式的庞然大物。面对强大的公权力机关，“命令—服从”模式是绝大多数公民的选择，也是当下我国处理国家、社会事务的主导模式。

相比较而言，在行政合同、行政指导、行政奖励、行政给予领域，公民、政府双方的关系相对缓和，公民在此领域具有一定的选择空间。但是在行政法实施过程中，行政执法者的理念大多是建立在公、私利益相互对抗的前提之下的，以此为前提的行政执法方式不利于公共治理在我国的发展，在本质上是对私人利益的不尊重，是对私人利益的内在侵犯。传统的管制模式下形成的国家公职人员习惯性地蔑视私人权益，一方面是受公权力本位的影响，另一方面则是私人利益代表的弱小助长了公权力的肆意。“公私益二者并不是简单的竞争和机械的对峙关系，而是水乳交融的，究其根本而言，二者是手段—目标关系，即公共利益终究是为了增进私益而存在，公共利益被当作私益的蓄水池，这种公私益交融的利益基础就决定着行政法逻辑结构的公私交织以及行政权责/公民权利的辩证统一。”[12]

当前，我国政府在积极向服务型政府转变，2004年国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中提出，转变政府职能，建设服务型政府是全面推进依法行政的首要目标。相对于传统的管制型政府而言，服务型政府是一种全新的政府，服务型政府以人为本，以追求公民的最大福祉为宗旨，以向公民、社会提供服务为基本内容，以公民参与、公民合作以及说服、指导、协商为基本方式。[13]随着政府职能的转变，私人利益的地位、角色定位也会发生相应的改变，行政法的原有逻辑将会发生转换，公、私利益将会走向融合。

事实上，行政法的强势角色在我国已经开始改变，我国已经走在了简政放权的法治改革道路上。据2013年7月22日的新华社消息：国务院近期决定，取消和下放一批行政审批项目等事项，共计50项。其中，一般题材电影剧本审查等行政审批项目、全国计划生育家庭妇女创业之星等评比项目均在被取消之列。中央政府网于22日发布了这一决定。这次在国务院取消和下放的行政审批项目等事项中，取消和下放的有29项；部分取消和下放的有13项；取消和下放的评比达标项目有3项；取消的涉密事项有1项；另有4项拟取消和下放的行政审批项目是依据有关法律设立的，国务院将依照法定程序提请全国人大常委会修订相关法律规定。国务院要求各地区、各部门认真做好取消和下放管理层级行政审批项目等事项的落实和衔接工作，切实加强后续监管；继续坚定不移推进行政审批制度改革，清理行政审批事项，加大简政放权力度。

（三）社会事务中治理的体现

社会组织在我国扮演着重要的角色。我国的社会组织数量庞大，大致分为：基金会、社会团体、民办非企业单位、境外分支代表机构四类。例如，像中国律师协会、中国注册会计师协会这样的社会组织在某一领域内对于本行业的某些事务、会员进行规范，有各自的章程，在各自领域发挥着重要的作用。这种章程类似于共同成员之间所签订的契约，一旦达成一致，成员之间必须遵守，违反章程就会受到相应的惩罚，一种有效的自主管理模式就此产生。自律团体对外是本团体成员的代表，维护全体成员的利益；对内则约束本团体成员的行为，处理团体内部事务。

三、公共治理范式与我国法治环境的间隙

（一）公民缺乏成熟理性

公民缺乏成熟理性，简单地讲就是公民对于事务的处理缺乏审慎的思考和客观的推理。在公共治理范式下，公民理性的缺乏表现为公民对公共治理的理解、认识与认同的缺失，对公共治理下社会事务处理的参与程度的较低，积极性不足。

公民是国家的主人，对于国家、社会之各项事务都有权利也有责任去处理、承担。社会上各类事件的发生若不关及自身利益，大多数人就会说：“这是政府的事，是政府所应承担的。”这种认识的潜意识是：政府与“我”是对立的，我所不用、不能、不会处理的事，有政府来处理，政府处理的事情，我是不会参与的——只要不涉及我的切身利益。然而，大多数公民又喜欢谈论公民权利。在法治国家中，公民权利是极其重要的，权利即公民个人利益的体现，缺少权利基础的社会秩序根本不存在。但公民是国家的主人，主人对于自家事务是否应当承担与权利相对应的责任呢？笔者认为，责任意识是国家主人的前提，责任要求主人应对国家负责，参与国家事务处理，思考国家走向，提出国家存在的问题，预防国家存在的危险。“有了权利，不能便当做最后的享受。做公民——其实也便是做人——的唯一使命便是担负重责，只有这样才能逃脱自私的樊网，充实虚无的生命！”[14]张佛泉先生此处所说的“重责”是指公民的政治担当，在当下，指的是公民的国家主人意识、国家责任意识。

公民能否冷静分析事情的发展过程、做出科学的判断？这是不太可能的。完全的、普遍的理性只能是一种理想。公民都是感性的存在，在面对各种情况时往往表现出情绪化，尤其是在面对突发状况时，甚至会走向极端。公民情绪的控制主要依靠个人的良好素质，包括道德、心理、文化水平等各方面。情绪化的公民参与公共事务，与政府共同管理国家有时会适得其反。所以，我们应提高公民的理性程度，以便为事情的解决提供一个良好的环境。这就寄希望于公民个人的文化水平的提高、道德素质和心理素质的增强。这些需要系统的训练，这种训练的前提是公民受到了良好的教育，所以，教育是重中之重，但是我国现有的教育水平还有待进一步提高。

（二）因公民理性问题引起的反应

公民的理性程度不高，导致公民参与公共治理的范围、深度都很有限，这也会为政府扩张传统的管制模式留下较大的空间。在我国，存在大量的社会团体，每一个团体都有一个相对应的公权力机关进行监管或是业务指导，有些社会团体的领导者还具有一定的政治地位。所以说，仅仅依靠吸收先进、新兴范式的公共治理并不能积极、有效地推进管理领域的创新与发展，在原有的管制模式下进行突破就变得更加困难。由于公民理性程度不高，因此，在我国发展成熟的市民社会也成为一项挑战。当前，我国公民对于自身利益与公共利益的关系、对社会事务的认知水平并不理想，公众自主管理社会的能力不强，在政府能力缺失的领域，公众并不能很好地发挥其应有的作用。传统的管制模式退出，但公共治理这一新兴范式并没有予以有效的弥补。漏洞的存在又加剧公众自身治理能力的下降，使政府不再相信公民有能力处理好公共事务，政府便会据此而扩张自身权力。这样又造成公民对政府的不信任，使双方主体利益走向对立，加剧了紧张的局势。最终，新兴的公共治理范式将会被淡化，乃至抛弃。

四、对公共治理范式的展望

参与、公开、透明、回应、合作的公共治理范式是英美国家公共部门改革的方向。西方国家的政治传统、成熟的社会自治组织、发达的市民社会、公民的个人意识为该项改革提供了良好的政治、社会、文化基础。在公法领域，行政法学面临着结构性的变革，治理范式已经在众多领域逐渐取代传统的管制模式。美国的雇佣法、环境法、国际法领域是三个正在兴起的治理领域。“美国的协商、契约和合作治理方式是在等级和对抗性的正式法律规则背景下兴起的”，“也是在多元政治文化的背景下出现的”。[15]

美国等西方国家有其独特的背景与文化基础，民间力量的强大是不容忽视的重要力量。“主义”可拿来，“问题”须土产，理论应自立。中国的公私合作究竟是怎样的图景，究竟面临着何种问题，需要我们保持冷静与审慎的思考。[16]

完全吸收公共治理范式以处理纷繁复杂的社会事务，在公法领域对其照单全收是不可能也是没有必要的。前沿理论对我国公法学者深刻思考公共利益与私人利益的关系，市民社会的发育以及我国公法与法治现状具有十分重要的作用。但我国当下还处于社会发展转型时期，作为发展中的国家，我国正面临着国际、国内各领域的复杂挑战，公共治理范式的构建、发展从总体上来说是在渐进地向前迈进，公民对于公共治理是有限地参与。传统的行政管理手段仍是我国法治建设下的主导模式，公共治理可以作为一种补充或辅助的方式，积极推动公共利益与私人利益的共同发展。

在未来，随着市民社会走向成熟，社会自治组织健康兴起并逐渐强大，传统的管理范式必然会走向幕后，公共治理范式将成为主导，推动公民、社会和国家的发展。

[1]罗豪才,宋功德.公域之治的转型——对公共治理与公共互动的一种透视[J].中国法学,2005(5).

[2][美]Arie Halachmi.在发展中国家培育治理——挑战及可能的解决方案[J].聂勇浩,张照译.公共行政评论,2008(6).

[3][美]奥利·洛贝尔.新新政：当代法律思想中管制的衰落与治理的兴起[A].罗豪才,毕洪海.行政法的新视野[C].北京:商务印书馆,2011:107.

[4][美]奥利·洛贝尔.新新政：当代法律思想中管制的衰落与治理的兴起[A].罗豪才,毕洪海.行政法的新视野[C].北京:商务印书馆,2011:126.

[5][美]奥利·洛贝尔.新新政：当代法律思想中管制的衰落与治理的兴起[A].罗豪才,毕洪海.行政法的新视野[C].北京:商务印书馆,2011:132.

[6][美]史蒂芬·布雷耶.哈佛法律评论[J].1979(92):549.

[7]罗豪才,宋功德.软法亦法——公共治理呼唤软法之治[M].北京:法律出版社,2009:37.

[8]罗豪才,宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践[J].中国法学,2006(2).

[9][德]汉期·J·沃尔夫.行政法[M].高家伟译.北京:商务印书馆, 2002:324.

[10]罗豪才,宋功德.行政法的治理逻辑[J].中国法学,2011(2).

[11]王浦劬.中国的协商治理与人权实现[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2012(6).

[12]罗豪才,宋功德.行政法的治理逻辑[J].中国法学,2011(2).

[13]姜明安.法治思维与新行政法[M].北京:北京大学出版社,2013: 230.

[14]张佛泉.自由与权利：宪政的中国言说[M].北京:清华大学出版社,2010:19.

[15][美]朱迪·费里曼.合作治理与新行政法[M].毕洪海,陈标冲译.北京:商务印书馆,2010:3.

[16]胡敏杰.合作行政与现代行政法发展的新方向——读《合作治理与新行政法》[J].行政法学研究,2012(1).

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1673―2391(2014)05―0078―04

2014-03-07 责任编校：江 流