正视现实：一种权利观念的转变——读《权利的成本》

任虹阳

（广东财经大学 法学院，广东 广州 510320）

关于权利的认识问题，一直是法学特别是法理学的经典主题。然而，传统法学在研究权利问题的时候，更多的是停留在应然的层面，即我们该享有何种权利，而忽视了一个现实的问题，即权利能实现到何种程度。对权利的可行性研究的关注显然不足，甚至大有视而不见的态度[1]。即使是在法律实践领域，人们也回避了权利的实际享有及保障等极具现实意义的问题，而把关注的焦点放在了关于权利的逻辑构造等问题上。这种权利观念的理想主义色彩浓厚，不利于权利的真正实现。因此，我们需要厘清对权利的认识，转变传统的权利观念，把视野落在问题的实际解决上，正视现实。

美国教授霍尔姆斯及桑斯坦以权利的公共成本为研究视角，运用了当代美国社会的大量事实分析，从而得出这一结论：权利存在公共成本。此外，他们还详细地论证了在受到公共成本限制的情况下权利是如何运作的等问题，以此打破了传统自由主义关于权利的观点，对权利观念进行了富有成效的重构，从财政的角度揭示了权利的实现与政府有效运行之间的必然联系与运行规律[2]。这是一种崭新的、甚至起初有点令人难以接受的新思路，特别是在“天赋人权”、“权利是用来对抗政府”的观念深入人心的情况下。首先，在导论中，作者明确表明书中所探讨的权利是描述性的、法定的权利，而非道德意义上的所有权利；所强调的成本是指权利的预算成本，也就是为了使权利得以顺利地运行与实现、政府依靠公共财政所必须支付的对价。其次，作者在书中强调了个人权利也具有公共特性。这也表达了作者的基本观点，即权利是公共物品。这一结论的得出是基于以下论证：政府支持并保障个人权利的实现，这是需要财政支出的，而公共资源的稀缺性必然会影响权利的实现。最后，作者进一步说明权利具有无私性，权利的实现具有能够促使社会整合等功效。在全书的最后部分，作者指出了如何更好地理解权利的运行：将权利理解为交易。这实际上是采用了法经济学的分析方法，将法律实施过程看作是一个经济学中成本收益的过程，能让人们更为清醒地认识权利如何运行。

一、厘清有关权利认识的观念

诚如本文开头所述，要正视现实去解决问题，首先就应当从观念的转变入手。笔者认为，可以从作者对权利与利益、权利与权力、权利与责任这三个关键词之间关系的阐述这一新进路来厘清对权利的认识，以便更好地去扭转传统的权利观念。

（一）权利与利益的关系

作者在导论中详细论述“权利”、“成本”这两个词之前就预先说道：“‘权利’将被界定为个体或团体能够运用政府的手段切实地加以保护的重要利益”。[3]不过仅凭此定义就认定作者将权利直接定义为利益未免太过武断。在接下来界定权利的论述中，作者指出本书是按照“第二种方法”，即描述的方法来界定权利的，源于经验主义的考察，“当有效的法律体系把利益视为是运用集体资源加以保护的权利时，利益就具有了权利的资格”。[4]这就是说，权利必须是经法律承认的利益。

在本书的第六章“权利与利益如何不同”中，作者就将这样界定的目的进一步发展下去，指出：“权利又不仅仅是利益……权利是一种特殊的利益”。实质是“它抬高了对特别重要的利益进行干涉的正当性门槛”。[5]这并不是简单区别权利与利益的不同，而是想借此引出下面一种观点，即利益的量是可以衡量的，而权利也是可以权衡与妥协的。德沃金将权利比作“政治王牌”就是承认这种必要性的存在。权利可以有条件地被限制，但这种限制不能是毫无理由或者是明显不合理的理由（譬如种族歧视）。然而，作者不得不遗憾地指出：“资源稀缺仍旧是未能保护权利的合法理由”[6]。紧接着，又拿言论自由这一美国人极其重视的宪法权利来举例，指出一旦与其他更温和的方式相比较，剥夺言论自由更宜采用时，如此宝贵的权利也会被侵犯，而这项权利如此珍贵正是由于它被限制的条件比其他权利更加严格。这样一来，权衡就相对比仅仅“强调在冲突的利益间进行平衡”来说更可以被清晰地认识到。[7]在这个例子的最后，回归到权利的公共成本这一主题，政府需要承担公共开支为言论自由提供公共场所，故“所有纳税人都必须支付言论自由的开支”，无论是否直接行使。在此稍作延伸，正如萨特所说的“不选择也是一种选择”。放弃权利不能成为不纳税的理由，得预先有可供选择、行使的权利才有放弃的自由。“法律权利也是由社会普遍的税赋资助……再分配似乎不可避免”。[8]所以，从资源分配的角度去理解权利与利益的共性与区别能更好地确立权利观念，能更深层次地了解权利的含义。

（二）权利与权力的关系

本书在第二章“政府的必要性”的最后一节直接以“权利与权力”为题论述两者的关系，“权利使得权力对抗权力”，强调政府存在的必要性。作者通过总结俄罗斯的宪政改革经验，再次深刻体会到《利维坦》中所阐述的“若是没有一个公共权力来维持和平、稳定和公正的社会秩序，那么极端的自由将走向其反面，变得没有任何自由”[9]。也就是说，不建立一个自由有序的市场，经济发展必然异常艰难，而且人的生存就陷入“丛林法则”的沼泽中，弱肉强食、胜者为王。孟德斯鸠也认为“只有当权力控制权力时，自由才能受到保护”。这就说明了“权利本质上依赖于权力”，更甚至于说“个人权利一直是政府权力和权威的表达形式”。[10]

作者试图扭转这样一种传统观点，即将权力与权利视为一种此进彼退的关系，处在对抗、对立的地位。当然，这也是基于将权利分为消极权利和积极权利的两分法而得出的结论。认为消极权利是保护自由、限制公权力的，就是划定了一个政府不能干涉的边界。而实际上，“离开了公权力，权利也就与自治无关了”。[11]作者举例说明正如契约法、侵权法之类否认私法中的权利要依靠政府来执行而非抑制一般，显示了个人权利无论免除干涉还是享受其服务都是需要依靠政府的。故所有的权利都是积极权利，两分法显然是禁不起推敲的。最经典的例证就是财产权与福利权，可以为支持与反对的两派都提供理论依据，但是也可以说都貌似有理而实则无理，陷入了一团混乱的境地。那么，如何解释防止权力的滥用呢？在本书第四章的开头部分，作者就用美国的刑事司法制度说明了这一点：“对个人的权利的保护总是以权力关系的创造和维持为先决条件……权利的滥用只能通过另一种权力成功地防止”。政府无疑是最佳的权力行使者，可以统一、集中地进行规划，即便政府也是不完美的，但是“只要没有特别的机构设置是理想的，由某种实质性的政府机制提供救济就必须保持”。[11]最后，作者在第八章“为什么权衡不可避免”中直接将“权利界定为一种衍生于政治共同体成员或者其联盟的个体权力”，认为这样才是最现实、有效的解决和处理公共问题的观念。[12]

（三）权利与责任的关系

这里与其说是权利与责任的关系，不如更确切地说是“权利话语”向“责任话语”的转变。本书的第三部分提出“权利已经走得太远”。学者格拉顿的担心就是：“权利话语”使得美国人更为自私，道德的下滑自此开始。但作者对“权利话语”的反思不仅是道德层面上的，还强调权利保护具有巨大的预算成本，用法经济学的方法论证了权利与责任的一致性，将权利视为一种潜在的责任。[13]相对于“权利话语”这种说法，作者提出“应该更有责任地考虑责任”。当然，这不是否认权利和责任的密切联系，毕竟“权利和责任几乎是不可分的，它们具有关联性。它们在本质上难解难分，相互依赖。”[14]可是这样又令“权利‘走得太远’、责任就会被‘忽视’”的传统观点说不通了。这也是权利与责任两分法误导的结果，因为“许多权利是为了让政府更有责任感而创造出来的”，比如公民之所以愿意支付投票权和表达自由权的成本都是为了监督政府使之更有责任感。[15]另外，权利的成本也“增强了我们对权利和责任相互辅助关系的理解”，使得人们更愿意承担包括权利的公共成本在内的更多的责任。[16]

因此，权利文化同时也是责任文化。比如，私有权就通过划定归属，在社会上形成一种激励机制，使得人们对自己的权利更加负责。“许多权利反映了普通公民某种程度的利他主义，大多数权利一旦切实地得到保护就能有助于促进利他主义和负责任的习惯。”[17]作者认为，并不是福利性权利的扩张鼓励了懒惰和不负责任进而损害了责任和义务，恰恰相反，权利正是对道德崩溃的一种适当反应，权利当然不是道德崩溃的原因。“当良性的社会规范运作良好时，通常证明法律规制是不必要的；当良性的社会规范垮掉时，权利主张日益迫切。”权利与责任是相互依赖的。“权利通常出现在私人机构和公共机构失效而个体未能负责任地执行义务之时。”[18]也就是说，法律存在于裂缝之中，在道德失效时才发挥补充作用，这时候成本自然就更高了。然而，“负责任的政治共同体不会把权利延伸到其他公民身上，除非它同时乐意支付附加的成本。”这就要求公民要负责任地去行使权利，而政府也会更负责地去保障权利的实现。

二、转变权利的观念

厘清了权利认识的基本观念，下面要解决的是如何看待权利的问题。笔者认为，本书的第四部分指明了一个如何理解权利运行的实质方法，即“将权利视为交易”。为了使这种方法能够被接受，首先要破除人们将交易视为赤裸裸、利益至上而不考虑公平的偏见。因而对交易的评价是：“交易以不同的方式出现，其中许多方式既举足轻重又正大光明”。“权利的实施实际上是一种处理冲突的策略和实现交易的方式”。[19]权利的行使实际上就是一种政府寻求得到个人的社会合作的交易，运行得良好就能达到互利共赢的目的，包括宗教自由在内的权利都起着促进社会稳定的功效。“交易是道德关系，也是策略问题。”鼓励个人置身其中，将自己视为组成整体的主张权利的一分子，利己也利他。这与社会契约的基本理论是统一的，公民衡量利弊后自愿支持政府以交换权利，而政府则兑现允诺来保障权利。

再往下推进一步，在交易权利的具体过程中，“权利拥有者就是股东”。这就是在用经济学中的经典例子来描述权利实现的过程。接下来需要思考的是：是否拥有更多财富、缴纳更多税收的富人就必然享有更多的保护？对于这个问题，作者的回答简单明了：“富人……应该支付穷人自愿自制和合作的成本”，“福利也可以被理解为对穷人的策略性报酬，从属于最初财产所有者与政府之间达成的‘税收交换保护’的交易。”正是因为将税收视为交易，所以理解福利权、扶贫问题就简明多了。沿着本书作者的思路，可以得出一个更为形象的比喻：富人就是公司的大股东，而穷人则是小股东。为了保障公司的平稳营运，最大限度地激发公司创造财富的功能，应当用一定的制度设计去保护处在弱势的小股东的利益。所以，即使听起来并不高尚，但是如此理解权利的实现过程能确切地反映现实状态。通过交易的方式运行权利，运用市场的规律，更能保障加强合作与促进社会稳定。看似单向给予的福利权利也同样适用以上思路，因为推行福利权利的目的也就是寻求良好的社会合作。同时，作为交易的权利，也是有效的社会整合的必要手段。尤其是在发生战争、重大灾难等社会紧急事件的情况下，权利的社会整合功能就显得尤为必要。因为在战争期间，财产所有者会面临着对其从自由的公民那里得到合作的基本依赖，尤其是从穷人那里获得的合作。“此时政府需要做出明显的整合姿态。公民权利——如投票权、获得公平审判的权利、获得公共资助的教育的权利——远远不是消极地免受政府干涉，而是把被排斥在外的个人拉入共同体的手段。”[20]权利实际上也是一种策略，一种采用包容的方式的策略，具体来说就是财产权利和福利权利也都表达出要把穷人与富人整合进一个共同的社会之中。[21]

三、结语

评价一本著作与理解其所要传达的思想，必须与作者所处的时代与环境相结合，对《权利的成本》一书尤其需要如此。因为它表达和传递的是一种崭新的、突破传统的权利观念的认识，是在美国的语境下，在“权利爆炸”时代背景与民主政府的政治格局下形成的认识。就是说，基于一个良好政府的假设，政府通过民主选举产生而且能够负责任且合理分配稀缺的资源，将公民缴纳的税款有效运用于公共事务。依此而得出的结论才是准确的。失去了这一前提，这个结论无论是在理论还是在实践中都没有意义。

本书对于中国法学乃至学术的贡献，笔者认为更多的是观念上的，即提供了一种权利观念的转变。因为认识到权利是有成本的，而资源的又是稀缺的，那么就会懂得合理规划、谨慎地行使权利，权衡甚至做出妥协之后去行使最珍贵的权利，而不会因为实现不了的权利而感觉到受骗、愤懑。因为认识到权利包含着自我约束，与责任是一致的，所以纳税也成了一种自我保障行为。社会福利也不是一种简单的对穷人的怜悯，而是具有维护整合社会意义的工具价值。认识到即使是主张强调警惕政府权力的传统自由主义，也并不一定意味着要最大限度地削弱政府能力。毕竟政府需要有统一全国资源调配的集合力，监督政府不能等同于限制、缩小政府权力。观念的转变虽然不能直接提供解决现实问题的方法，但一个现实主义观念的确立却有益于现实问题的发现与关注，从而促进问题的解决。所以，本书的最大贡献莫过于提供了一个可供参考的观念转变的方向，提出了一个法学研究值得关注的问题，而其价值若能全部发挥，意义将会是极其深远的。

[1]姚建宗.权利思维的另一面[J].法制与社会发展,2005(6):37.

[2]邹利兰.论个人权利与有效政府[D].重庆:重庆大学,2011:1.

[3][4][5][6][7][8][10][11][12][14][15][16][17][18][19][20][美]史蒂芬·霍尔姆斯,凯斯·R.桑斯坦.权利的成本——为什么自由依赖于税[M].毕竞悦译.北京:北京大学出版社,2011:3,4,72,74,73,77,34-35,2 8,86,9,102,103,114,120,129-130,143.

[9]泮伟江.评《权利的成本：为什么自由依赖于税》[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=37858,2013-12-28.

[13]陈翠玉,蒋海松.公共成本对权利观念与宪政理论重构的影响[J].西南政法大学学报,2010(6):6.

[21]姚建宗.权利思维的另一面[J].法制与社会发展,2005(6):48.