新《刑事诉讼法》背景下诱惑侦查的若干思考

董晓

（中国人民公安大学，北京100038）

新《刑事诉讼法》背景下诱惑侦查的若干思考

董晓

（中国人民公安大学，北京100038）

诱惑侦查作为一种特殊的侦查形式，对重大复杂案件侦破难题的解决发挥着至关重要的作用，因而在实践中被广泛采用。新《刑事诉讼法》在规定了技术侦查措施的同时，从侧面规定了诱惑侦查，是立法上的一大进步。但是在诱惑侦查的具体适用方面，以及在由其所导致的诸如犯罪嫌疑人的人权保障问题、证据的可采性问题、诱惑侦查相关措施的完善问题等方面，亟需进一步的立法完善，以更好地保障刑事诉讼目的的实现。

诱惑侦查；秘密侦查；人权保障；非法证据；程序诉讼化

一、新《刑事诉讼法》关于诱惑侦查规定解读

诱惑侦查，通常称为陷阱侦查，指国家机关侦查人员对某些具有隐蔽性的特殊类型犯罪案件，采取一定的诱惑策略，或根据其犯罪倾向提供条件，设计犯罪意境，制造机会，从而在犯罪嫌疑人实施犯罪时将其拒捕的一种特殊类型侦查措施。[1]诱惑侦查应是特殊侦查措施的具体表现形式，从属于特殊侦查或秘密侦查。

从侦查的手段以及采取的形式来看，一般可以将侦查划分为一般侦查措施和特殊侦查措施两种不同的表现形式。特殊侦查措施，是指采取具有一定的隐秘性和技术性手段的措施，主要针对某些特殊类型的案件，例如毒品犯罪案件、职务犯罪案件等，和普通侦查措施相比，具有一定的秘密性和技术性色彩。控制下交付、技术侦查、秘密侦查都是特殊侦查措施的表现形式。而秘密侦查又可进一步划分为化装侦查、诱惑侦查、卧底侦查。[2]在理论界，对上述几个概念的界定和区分，一直有很多不同的观点，可谓众说纷纭。笔者认为，诱惑侦查的实施过程往往是秘密进行的，而且其诱使的策略也通常是隐秘的，故应将其定位为秘密侦查的下位概念；而秘密侦查是在侦查一些特殊类型的案件时不得已而采取的，故应归为特殊侦查措施。

在学理上，一般将诱惑侦查划分为犯意诱导型和机会提供型。犯意诱导型的诱惑侦查是非法的，不符合程序正当性的要求，应该予以排除。新《刑事诉讼法》第151条规定的“不得诱使他人犯罪”就是对犯意诱导型诱惑侦查的禁止性规范。对于机会提供型诱惑侦查则有其适用的空间，它是在犯罪嫌疑人产生犯罪意图之后，设置各种条件，或采取一定的策略，其在程序上具有正当性，我们应该持肯定态度，当然也要对其严格限定适用条件。

对于秘密侦查措施，我国新《刑事诉讼法》第151条①新《刑事诉讼法》第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”在确立技术侦查措施的同时，从侧面将秘密侦查纳入了法制化的道路，弥补了我国立法上的一大缺陷。另外，该条较为明显地规定了可以隐匿身份侦查，涉及毒品犯罪等案件可以实施控制下交付，那么，对于作为秘密侦查表现形式之一的诱惑侦查是否也作了明确界定？该条中的“不得诱使他人犯罪，不得……”是否是对诱惑侦查合法适用方面所作的限制呢？笔者认为，该条规定是对诱惑侦查适用条件的限制，但是规定得过于笼统，对于限制方式、限制途径、限制主体等问题还需要进一步予以明确。

但是，将秘密侦查规定在技术侦查措施中，是把秘密侦查措施作为技术侦查的下位概念或附带规定，这是否恰当？它们是附属关系还是并列关系，抑或是有一定的交叉呢？我国新《刑事诉讼法》对此没有详尽的阐述，但根据2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条①2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条规定：“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。”的规定，技术侦查和秘密侦查有着重要区别。技术侦查措施并不能完全涵盖秘密侦查，将秘密侦查的相关措施规定在技术侦查措施之中，显然不够恰当。某些技术侦查措施，例如行踪监控、通信监控，也是秘密进行的，但因其主要是利用通信、科技等技术手段，因而可将其定位为技术侦查。而秘密侦查措施例如卧底侦查、诱惑侦查等，除具有一定的秘密特征，也需要侦查人员具备一定的技巧，通过设置陷阱或者制造机会，引诱犯罪嫌疑人犯罪行为的进一步开展，从而抓获犯罪嫌疑人。虽然其也有一定的技巧性，但与技术侦查措施中的技术，是有一定区别的，因而其并不能被技术侦查措施所涵盖。总体看来，新《刑事诉讼法》的上述规定仍有待进一步完善。

二、诱惑侦查中的人权保障问题探析

正确运用诱惑侦查有利于公安机关查明犯罪事实，抓获犯罪嫌疑人，对于促进社会和谐，具有重要的价值。但是，如果侦查机关滥用权力，诱使犯罪，导致无辜者获罪，则构成权力滥用和侵害犯罪嫌疑人的合法权益，不利于刑事诉讼中保障人权的目的的实现。因此诱惑侦查是一把双刃剑，风险与价值并存。我国《刑事诉讼法》一直强调对人权的尊重和保障，我国《宪法》也将公民的人格尊严等作为基本权利予以规定。在实施诱惑侦查过程中，侦查人员通常运用一定的策略，制造机会，促使犯罪嫌疑人犯罪。但是，如果权力运用超过一定限度，就可能会侵犯公民的人身自由等基本权利，在一定程度上冲击国家司法制度和损害侦查活动的公信力，影响公安、司法机关在公众心中的形象，造成信任危机。

从另一个侧面分析，诱惑侦查，特别是犯意诱导型的诱惑侦查，侦查机关采取措施诱使其犯罪，是在所谓的“犯罪嫌疑人”着手实施犯罪之前，是在犯罪嫌疑人根本没有犯罪意图时进行的，也就是说在犯罪嫌疑人并无犯罪意图时，侦查机关已经提前介入，这是否违背了程序的正当性，在诉讼程序上是否合法呢？而且，犯罪嫌疑人即便实施犯罪，那么在侦查机关的诱导下是否会加重罪行，如果没有侦查机关的干预，犯罪嫌疑人会不会出现犯罪预备或者犯罪中止呢？由此分析，实际上诱惑侦查在某种程度上增加了犯罪嫌疑人犯罪的可能性，使得犯罪嫌疑人本有可能因犯罪中止或犯罪预备而减少其对社会造成的危害，及其自身的人身危险性的降低，却在无形之中被侦查机关予以阻止。一般说来，只有十分重大的特殊类型案件，在迫不得已的情况下，且采取一般侦查措施无法侦破案件时，本着正当合法的目的，才可以实施诱惑侦查。当然，对于诱惑侦查的实施主体及启动程序也应予以限制，应由相关机构予以审查后才可启动，同时还需设置事后监督机制和权利救济制度。

三、诱惑侦查收集证据的可采性问题分析

丹宁曾说过：“社会有保护其不受危害的手段。如果能恰当适用，则是自由的保护者；如果权力被滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[3]在实施诱惑侦查的过程中，若权力滥用或侦查方式等超过必要限度，就会造成违法侦查，而违法侦查所获取的证据便构成了非法证据。在实践中，通常不加区分地将通过诱惑侦查取得的证据全部予以采纳，那么通过诱惑侦查收集的证据的可采性究竟如何？

对于非法取得的证据是否有证明力、能否采用的问题，各国的规定不尽相同，特别是在非法取得的实物证据方面。对于非法取得的言词证据，多数国家采取排除的做法。非法取得的实物证据，通常是指非法搜查扣押所取得的证据。在美国，对其一般是绝对排除的，只要能确定该证据的非法性，则不能采用，当然，如果其符合例外的情况，则可以根据具体情况酌情适用。而在英国，在此种情况下，法官可运用其自由裁量权，即法官对非法取得的实物证据的可采性进行考量，如果违反了公平正义等基本价值准则和价值追求，则决定不能采用。

我国新《刑事诉讼法》已经明确规定了非法证据排除规则。对于非法收集的犯罪嫌疑人的言词证据，因其所受诱惑性较大，其稳定性和可采性程度比较低，故应当予以排除。而对于非法取得的实物证据若能通过进一步侦查或相关人员的解释，则可以采纳。为保障诉讼程序的正当性，进而保障相关当事人的基本人权，在违法诱惑侦查中取得的证据，也应适用我国新《刑事诉讼法》中关于非法证据排除规则的规定。当然，这也是对侦查机关滥用权力的一种制约和规范。

具体而言，犯意诱导型的诱惑侦查违反了程序正当性原则，通常被认为是违法的。因其本身应予以严格禁止，故通过此种方式收集到的证据也是非法的，应该予以严格排除。而对于机会提供型的诱惑侦查，因其本身具有一定的合理性，如果适用方式和程序都严格按照规定，并未超出合法的界限，则其所获取的证据当然具有可采性和合法性。但若采取了不当的措施，超过了必要界限，则其转化为违法诱惑侦查，应适用非法证据排除规则。笔者建议，应在结合案件实际情况的基础上，充分考虑我国当前打击犯罪的现实需要，对其不能一概肯定或者否定，要采取自由裁量的办法，同时抱有合理怀疑的态度。

四、诱惑侦查程序的诉讼化问题探讨

侦查程序诉讼化是大势所趋，一方面，它能够使各方充分参与、保障当事人的合法权益；另一方面，促使侦查程序高效公正的展开，保证侦查权正确行使。[4]诱惑侦查作为一种特殊类型的侦查措施，能够促使侦查工作高效完成，但也面临着诸如侦查方式超过必要限度以及侵害犯罪嫌疑人权利等风险，故而有必要纳入诉讼化的法治轨道上来。

首先，进一步完善法律规定，形成更加系统科学的侦查法律体系。我国新《刑事诉讼法》的一大亮点便是对技术侦查措施作了专门规定，使得我国刑事诉讼中有关侦查行为的法律体系更加完善。但是，如前所述，其中的体系安排略有不妥，应将关于秘密侦查措施的规定单独作为一节。此外，还应将诱惑侦查列在秘密侦查一节中，抑或是将诱惑侦查专门作为一节，以将其纳入诉讼程序中来。

其次，应增加对诱惑侦查的专门规定，并对其予以细化。第一，必须明确界定适用的案件范围。诱惑侦查只能适用于十分严重类型的犯罪，如多用于毒品犯罪等案件。第二，应不断细化和完善诱惑侦查的策略方法，以便于对其的合理界定以及有效限制违法诱惑侦查，防止诱惑侦查超过合法的限度，避免造成对当事人基本权利的侵犯。第三，在适用主体方面，只能限定是侦查机关的侦查人员。诱惑侦查的权力是国家赋予的，只有侦查机关的侦查人员才能行使。而公民自行进行的所谓设置圈套等方法，虽然能在一定程度上帮助侦查机关破案，在社会上形成同犯罪嫌疑人作斗争的良好社会风气，但是还是应严格予以限制，因为公民使用这些技巧很容易造成对他人合法权利的侵害，在一定程度上会影响社会秩序的正常运行，助长社会不良风气。第四，在程序监督方面，应建立事前审批和事后有效监督机制，以形成对侦查权力的制约。可设立层级审查制度，即在案件情况复杂，确需实施诱惑侦查时，应遵循一定的上报审批程序，对案件材料的必要性以及合法性予以严格审查。同时，对诱惑侦查的过程进行监督，对于违反程序或者诱惑侦查手段超出限度、侵害公民合法权益等情况，应追究相关侦查人员的责任。对于因侦查人员的违法行为导致当事人的合法权益受到损害的，应依法予以适当赔偿。

再次，应对所获取的证据的证明力和可采性等问题进行详细、明确的规定。由于诱惑侦查的手段较多，通过诱惑侦查取得的证据是否可以采纳，是否同样适用非法证据排除规则，还是根据不同情况区别对待？其证据能力如何？这些问题均应有明确法律规定，以保障准确运用证据，提高办案效率。

总之，由于我国在实际办案过程中较多地适用诱惑侦查措施，而相关的法律规定却不详尽，因而有必要完善有关立法，完善刑事诉讼程序，将诱惑侦查纳入诉讼程序化的轨道上来，以提高诉讼效率，增强公众对公安、司法机关的信任，更好地保障当事人的合法权益，切实实现打击犯罪与保障人权的刑事诉讼目的。

[1]杨正鸣,倪铁.侦查学[M].上海:复旦大学出版社,2013.

[2]陈光中.刑事诉讼法[M].北京:北京大学出版社,2012.

[3][英]丹宁.法律的正当程序[M].李克强,杨百揆,刘庸安译.北京:中国法制出版社,1999.

[4]邓思清.侦查程序诉讼化研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2010.

D915.3

A

1673―2391(2014)09―0135―03

2014-04-29责任编校：袁周斌