论第三人缔约过失责任的制度构建

李文玉

（中央财经大学法学院，北京100081）

论第三人缔约过失责任的制度构建

李文玉

（中央财经大学法学院，北京100081）

对于缔约关系，我国《合同法》和《侵权责任法》虽然都有所规定，但其规定的调整对象都是针对缔约双方当事人而言的。而对于在缔约过程中，因第三人的介入而给缔约当事人造成损害的情形，这两个制度都无法提供合理并全面的救济。但在司法实践中，又存在着第三人侵害当事人缔约关系的法律纠纷，为此，我们应当构建第三人缔约过失责任制度，现阶段考虑到立法的缓慢性与司法实践解决类似法律纠纷的紧迫性之间的矛盾，遵循法律适用的目标，可以依据诚实信用原则将缔约过失责任扩大至第三人，在法律没有明确规定的情况下，最高院可以先通过设立典型案例的方式来解决其适用与推广过程中存在的不确定性。

第三人;缔约过失;信赖利益;民事责任

一、问题的提出

我国《合同法》对缔约过失责任进行了规定，解决了缔约关系中因任一方致使对方信赖利益受损的法律救济问题。但并没有涉及因除当事人以外的第三人的故意行为而致使合同无效的情形。然而司法实践中，又存在着一些第三人侵害当事人缔约关系的法律纠纷：

案例一：托马斯想要购买原告温夫妇的房屋，并要求现场检查之后才能最终签订合同，温夫妇的邻居马丁夫妇（被告）在托马斯查看时，告知其将在温房屋的门旁边建立一个钢制建筑物，并且散布因积水多会导致冬天前行受阻，以及房屋的防腐系统项目还未得到批准的虚假谣言。为此，托马斯放弃了与温夫妇签订购买合同。最终，温夫妇以马丁夫妇破坏了其与托马斯的缔约关系为由起诉马丁夫妇①本案例选自:Martin v.W ing,667P.2d 1159(W yo1983)。。

案例二：甲与乙签订租赁合同，甲将自己一套因违法而本质上不能出租的房屋出租给乙使用，后乙经过甲的同意将承租房屋的一部分出租给丙使用。丙在与乙签订合同过程中，为避免日后纠纷，也要求甲参加，要求甲明示同意乙将房屋转租给自己。后来，因此房屋违法而致使租赁合同自始无效，丙遭受损失，于是以甲、乙赔偿其所受损失为诉讼请求向法院起诉②本案例选自:叶柳东,王宝道:第三人缔约过失责任理论理解与个案适用。。

两则案例中，都是由于第三人的原因而导致缔约合同不能履行。传统的认识是：在案例一中，原告应向托马斯夫妇主张责任；案例二中丙只能向乙主张缔约过失责任。因为这既符合合同的相对性原理，又不违反现行法律的有关规定。但如此解决显然对缔约另一方来说有失公平，也在一定程度上破坏了民事活动所遵循的诚实信用原则。那么第三人对无效合同的缔约当事人到底要不要承担缔约过失责任以及怎样寻求其适用依据？下面，笔者将以这两个案例为出发点，探讨第三人缔约过失责任的基础理论及实践需求，并据此得出构建第三人缔约过失责任制度的结论以及如何构建第三人缔约过失责任制度的建议。

二、缔约过失责任的立法现状

（一）我国的立法现状

我国《合同法》第42条、第43条、第58条对在合同订立过程中的恶意磋商、虚假信息、侵犯商业秘密等违背诚实信用原则的情形做了明确规定①。通过这些规定，可以得知我国法律虽然对缔约过失责任制度加以规定，但很显然并没有对第三人缔约过失责任的具体情形加以规定。

（二）国外立法现状——以德国法为例

《德国民法典》以241条第二款和311条第二、三款，来解决第三人对缔约关系加以侵害时的情形。其中，311条第三款明确规定，对于合同磋商、合同准备以及类似交易上的接触等缔约关系，也可以对自己不应成为合同当事人的人发生。尤其当双方当事人对第三人给予信赖，该第三人恰恰利用了此种信赖，并且因为第三人的此种行为直接影响了缔约双方当事人合同的成立②。《德国民法典》的此种规定，突破了缔约过失责任的承担主体只为缔约双方当事人的传统观念，即突破了债的相对性原理。这对我国的第三人缔约过失责任的理论研究与制度构建具有十分重大的借鉴意义。

三、构建第三人缔约过失责任民事制度的必要性与可行性

（一）现阶段法律制度对缔约阶段当事人合法权益保护存在漏洞

1.缔约过失责任制度对缔约人信赖利益保护的相对性

首先，学者们对缔约过失责任的含义表述不一,如王利明教授将缔约过失责任定义为因过失或故意行为致使合同不成立的财产责任；王泽鉴教授则认为因过失行为致使契约不成立的一方当事人应对另一方当事人进行赔偿；魏振瀛教授在其定义中，着重强调了诚实信用原则，虽有不同，但也都大同小异[1]。因此，尽管在界定上存在差异，但却都表明缔约过失责任制度的责任承担者仅是对于缔约双方而言的，而对缔约关系之外的第三人却基本上没有涉及。

其次，考察我国的《合同法》，其中第42条规定了当事人订立合同过程中恶意磋商、提供虚假情况的损害赔偿责任；第43条规定了当事人侵犯商业秘密应当承担的损害赔偿责任；第58条对任一当事人破坏缔约关系之后对另一当事人所应做的赔偿行为加以规定。因此，虽然我国法律对缔约过失责任制度加以规定，但其受制主体却仅限于缔约双方当事人，而没有涉及第三人，因而，从法律规定的角度来看，目前我国缔约过失责任的承担主体也具有鲜明的相对性①《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。

2.《侵权责任法》无法调整第三人侵害缔约关系的民事责任

首先，一般侵权民事责任制度主要是保护缔约人的人身和财产等现存利益,但对于信赖利益这种期待利益是否也属于侵权责任法的保护范围仍有争议。

其次，虽然《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”但是，此处的“过错”规定过于笼统，并未合理区分具体情形。因为缔约关系对第三人而言缺乏社会公示性，由此便会产生第三人侵害缔约关系之时的主观状态极有可能是过失，此时若笼统地适用该法条未免显得有失公平。

最后，对于有学者主张通过在侵权责任法中建立第三人侵害债权制度来调整也有不妥。因为缔约当事人在缔约阶段并没有形成正式有效的合同关系，即尚未最终形成约定的债权债务关系；并且在我国目前立法中，是否承认第三人侵害债权仍有争议；再有第三人侵害债权与第三人侵害缔约利益二者在侵害对象上存在明显差异。

3.其他法律亦无法全面调整第三人侵害缔约关系的民事责任[2]

此处，列举反不正当竞争法。在第三人侵害缔约关系时，为达到使合同双方当事人不能订立合同，进而从中获利的目的，往往会采取各种不公平竞争的手段。考虑到每部法律都有其自身独有的立法目的与调整对象，因而，对于此种情形，理论上应当由我国的《反不正当竞争法》来进行调整，因为反不正当竞争法自设立便是以维护市场经济秩序、保护消费者合法权益为其立法精神与宗旨，但在现实中却存在以下两方面的问题。

第一，从调整对象来看。我国的反不正当竞争法调整的是经营者的不正当竟争行为，而第三人侵害缔约关系的行为的产生，大多时候并不是为了竞争而是因为仇愤或嫉恨，此时加害行为的主体并不参与竞争或生产经营，因而运用反不正当竞争法对其进行调整并不恰当。

第二，从最终承担的责任来看。经营者违反《反不正当竞争法》之后主要承担行政、刑事责任，民事赔偿责任是辅助责任；但考虑到实质参与的主体，第三人侵害缔约关系的行为,实质上更偏向于是一种民事行为,因而，缔约关系当事人之间可能更加关注民事责任救济，因此民事制度可能更适合第三人侵害缔约关系的情形。

（二）第三人缔约过失责任符合法律适用的基本精神

获得合理的法律决定，避免武断和恣意是法律适用所追求的目标。即法官在做出决定时要遵循法的稳定性，依法裁定。而法律规范包括法律规则和法律原则，因此，在无法律明文规定之时，可以适用法律原则做出法律决定，以求实现个案正义。

《合同法》及《民法通则》均未涉及第三人缔约过失责任制度，但《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”司法实践中，若因第三人的原因致使缔约双方合同无效或被撤销，在法无明文规定的情况下，依据诚实信用原则而适用第三人缔约过失责任，并不违反法律的适用目标，同时也符合法律的基本精神。

四、第三人缔约过失责任的制度构建

我国的缔约过失责任制度解决了因缔约一方或双方的缔约过失行为致相对方信赖利益受损应给予的法律救济，但尚无法调整第三人侵害缔约关系，给缔约人信赖利益造成损失的情形。因此，在我国就有必要在借鉴外国有益司法经验的基础上构建第三人侵害缔约关系的民事责任制度。

（一）第三人缔约过失责任的构成要件

任何事物的形成与发展必有其基础与条件，对于第三人侵害缔约关系的认定也不例外，因此，我们应当参考国外先进国家的相关立法与实践经验，如美国《第二次侵权法重述》②311条第三款规定：“负有241条第二款所规定义务的债务关系，也可以对自己不应成为合同当事人的人发生。此种债务关系尤其产生在第三人特别的使用自己相对于他人的信赖，且因此而大大影响合同磋商或合同成立的。”，总结出我国在判定第三人是否加害缔约关系以及是否应当承担损害赔偿责任的构成要件。笔者认为，构成要件应当包括积极要件与消极要件,消极要件是指第三人加害缔约关系不存在免责事由,积极要件则应满足以下五个条件:

1.第三人因当事人对其信赖而参与其中。此处所指的“信赖”应当是一种特殊信赖，并且是相对人将信赖给予了第三人而非合同另一方，其本质是第三人通过自己的关键行为独立地与相对人建立了一种类似先合同关系。

2.第三人具有主观过错。此处的主观过错认定标准应当是故意，即第三人知道或应当知道自己违反了诚实信用原则，并且能够预见该行为会给缔约双方当事人造成损失。因为民法上所讲的缔约关系具有相对性，即对于除缔约双方当事人的第三人来说缺乏一定的社会公示性,此时，若不加考虑第三人的主观意图，或者即使考虑但排除第三人过失行为这一因素，就武断认定第三人是责任承担主体，显然违背了我们建立第三人缔约过失责任制度的初衷，即追求法的公平与正义，而是陷入了不公不平的又一恶性循环。

3.第三人违反了保护义务，实施了加害缔约关系的行为。总结归纳，第三人实施侵害缔约的危害行为主要有以下几种：

（1）欺诈行为，是指第三人故意向缔约当事人散布虚假不实消息等欺诈行为，以此来达到干预、破坏当事人之间的缔约关系的目的。

（2）暴力行为，即通过实施暴力、暴力威胁或限制人身自由或破坏缔约标的物的行为而对缔约关系进行破坏。

（3）非法引诱行为，表现形式主要包括：高价、佣金、回扣、赠予等，以此来引诱一方缔约人终止或中断缔约活动，侵害另一缔约人的信赖利益。

4.给缔约当事人一方或双方造成损害事实。

5.第三人实施的加害行为与缔约当事人的受损事实之间具有因果关系。

（二）第三人侵害缔约关系民事责任承担的抗辩及免责事由

要构建合理的第三人侵害缔约关系民事责任制度，我们不仅要依据诚实信用原则来追究第三人的责任，同样，还应该依据诚实信用原则，考虑现实情形的客观性，在整个制度体系中建立合理的抗辩事由。对此，我们可以借鉴美国的第三人干扰预期合同关系制度中已经较为成熟的抗辩事由，在认定第三人侵害缔约关系时考虑第三人是否存在依法执行职务、正当防卫、紧急避险的情形，第三人的此种行为是否已经过受害缔约人的同意；此外，如果在市场经营活动中，我们还应当考虑第三人的行为是否是其正当的竞争行为。

五、结语

根据笔者的论述，对于文章开篇所列举的案例，相较于传统方式，可以运用一种新的法律救济方式即第三人缔约过失责任制度来解决。此种制度的建立既不是如有些学者所主张的通过在侵权责任法中加以规定，也不是通过在将来的民法典中加入第三人侵害债权制度，并在其条款后面将第三人缔约过失责任制度作为补充规定，而是考虑到立法的缓慢性与司法实践解决类似法律纠纷的紧迫性之间的矛盾，遵循法律适用的目标，依据诚实信用原则将缔约过失责任扩大至第三人，在法律没有明确规定的情况下，最高法可以先通过设立典型案例的方式来解决其适用与推广过程中存在的不确定性。但值得注意的是，在运用该制度对个案进行分析的过程中，应该严格遵守第三人缔约过失责任制度适用的五个构成要件，缺一不可；对于其更为具体的适用范围及条件，如它的补充性与独立性的适用，则要随着社会的进步与市场经济的不断发展而在今后的理论研究与司法实践当中不断予以探索与完善；同时上级法院还要对此类案件加大监督，避免在法无明文规定的情况下，法官恣意断案而破坏司法秩序甚至是市场交易秩序。

［1］魏振瀛，等.民法［M］北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2000:418.

［2］郭平宜.第三人加害缔约关系的侵权民事责任制度构造［J］.学术论坛，2010，（7）.

［责任编辑：刘晓慧］

On Building the System of the Third Person’sContracting Fault Liability

LIWen-yu

The tort liability system protects party’s personal interests and property interests that are inherent rather than trust interests in our tort liability law.Therefore,these systems cannotoffer remedies if the third person encroaching on contracting parties’rights andmade the contract cannotbe performed.This is an important symbol thatshows the Chinese contract law existgap in the area protecting contracting parties’legitimate rights.This paper dealswith the necessity and feasibility of building the third person on the contracting fault liability system through talking aboutcurrentprotection for contracting parties'lawful rightsand the relevant legislationsof the German Civil Code,and Iwillput forward reasonable suggestionscombiningwith situations in our country.

the third party;liability fornegligence in contracting;trustbenefits;the civil liability

D923.6

：A

：1008-7966（2014）06-0068-03

2013-06-22

李文玉（1989-），女，河北唐山人，2012级经济法学专业硕士研究生。