刑法需要亲情的回归——以亲属间洗钱行为处罚的悖伦理性为视角

李 云 飞

(1.中国人民银行重庆营业管理部 金融稳定处，重庆 401147;2.西南政法大学 中国金融刑法研究中心，重庆 401120)

“大义灭亲”、“法不容情”似乎已成为这个社会不可逆转的主流思潮。当人们面对犯罪分子的时候常常表现出对犯罪分子的唾弃、不耻和除之而后快的愤怒情感。机械化并带有浓重的重刑主义、法律工具主义的法律教育和宣传已麻木了大众的法律情感。“理性”的法律理论泯灭了基于“感性”基础上的法的伦理基础，“理性”与“感性”成了大众法律情感中非此即彼、非黑即白的不可调和对立物。在感性与理性交织控制下的民众在面对陌生的犯罪人时，显的无比的“理性”，刑事法律呈现给人们冰冷与灰色的“景观”。殊不知，离开感性的理性已经偏离了理性的轨迹。在中国社会传承了千年并构成中华灿烂文明一部分的刑法伦理精神在新中国戛然而止。“那个在过去数千年里保持不变格局的社会，尽管不是理想的净土，但也绝不像现在人们通常想象的那样一无可取”。[1]反观中国古代刑法文化，我们会发现许多闪光点，“传统思想中的这些亮点对我们构建和谐社会仍有借鉴意义。一种思想可以历经数千年沧桑岁月的冲刷,仍难掩其光辉,弥足珍贵;而且唯其来自传统,具有浓郁的乡土气息,我们接受起来,更感到亲切、融洽”。[2]

“天不变，道亦不变”。中华民族在五千年沧桑、辉煌、战乱、屈辱、崛起的历史中不断变革，但王朝的更替，岁月的沧桑改变不了人伦亲情历经千年的传承。基于亲情基础上的“亲亲相隐”制度，从奴隶社会、封建社会到民国乃至今天的香港和台湾地区仍然闪烁着“以人为本”的光辉思想。恰恰是在打破一切旧制度、建设新社会，以“大同世界、天下为公”为建设目标的当下社会却将其彻底否定了。“法理总得在不逆情理之下求其精微，并须在不背事理之中求其奥妙”。[3]279本文将以洗钱罪的悖伦理性为基础，探讨刑法中亲情回归的必要性。

一、从法与律的产生中看法律与人伦亲情的最初结合

(一)法、律产生之初缺少价值内涵

古人并没对“法”做出抽象的思想概括，也许这正是古人聪明之处。按照尼采的观点，只有没有历史的东西才能被定义。法的历史实在太长了，以至我们“无法在古籍中寻找到古人对‘法’所作的完整而严格的表述”。[4]古人对法的阐述散见于各类典籍之中。如东汉许慎《说文解字》中对法作了如下表述：“灋，刑也，平之如水；廌，所以触不直者去之。”。廌是古代传说中用于裁判的一种神兽。“廌，解廌兽也，似山羊一角。古者决讼，令触不直”。传说神人曾送给黄帝一只廌，黄帝问曰：“何食？何处？”，神人告知曰：“食荐。夏处水泽，冬处松柏”，相传黄帝曾用这一能明辨是非曲直的神兽来判决疑狱。“灋”字中的水部体现了法应公平如水的含义。“去”表示法应像廌一样规范人的行为。从这些论述中我们可以看出古人对法的理解的一些端倪。即，法源于刑，体现神明裁判和客观公正。

法的本意为“刑”，而“刑”始于兵。刑最初是用来对付外族人的，是在军事战争中用来处罚俘虏的一种方式，是以牙还牙、暴虐以威的一种手段。春秋时仓葛就曾说过：“德以柔中国，刑以威四夷。”[3]381

律最早用来表示声音之意，后演化为正音之器。古人崇尚自然，将天人合一境界作为追求的终极目标。相传黄帝作“黄中、太族、姑洗、蕤宾、夷则、亡射、林钟、南吕、应钟、大吕、夹钟、中吕”[5]972十二律来反映自然界的四季阴阳变化。法律意义上的律与音律上的律的联系也是通过“兵”来完成的。《易经》中的“师出以律”即有律法之意。小说中常出现的“鸣金收兵，擂鼓奋进”即反映了古代战争中的指挥信号——音律。不同的音律表示不同的指挥信号，军士需要靠指挥者传递出的音律来行军作战。从这个角度看，律已被赋予了法令的意义。

由于法与律均产生于兵刑合一的时代，远古社会“在同族所营的群生活，或系沿袭在自然时代所传下的意识，或本于对自然界的一点信仰，做其事情。所谓‘不知不识，顺帝之侧’而已”。[3]381这一时期人们还没有是非的观念和善恶的区别，所以无论是体现神意裁判的“灋”，还是源于音律体现一统之意的“律”，其产生之初均只具有规范层面的意义，缺少价值内涵。

(二)礼的产生及礼法结合

“礼”是中华法律文化的核心，是中国传统文化的主要组成部分。“礼”产生之后逐步渗入军事、宗教、司法、教育、家庭等国家和社会生活的各方面。《礼记·曲礼上》说：“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；纷争辩诉，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄”。

礼产生于原始社会祭祀，如《说文》所述，礼“履也，所以事神致福也”。由于礼是向上天祈福的一种方式，礼最初体现对神秘自然的尊崇，后来以礼祭祀的方式便逐步规范化，成为一种礼制。礼制是礼的外在表现形式，随着社会变迁，礼制的内容不断发生变化，所以孔子才说“殷礼所损益可知也”。礼制的一部分内容在“氏族社会后期及夏商西周时期已经具有了习惯法的性质”。[4]当法典时代到来后，便直接演化为律条文的组成部分。但礼对法律的影响更多表现在礼的精神即礼义。由于礼产生于祭祀，“敬”便成为礼的最主要精神。后世对礼的尊崇也主要体现在礼义方面。如《礼记·礼器》上说“礼之所尊，尊其义也。失其义也，陈其数，祝史之事也”。

在礼的发展过程中，礼制的繁文缛节逐渐被社会所淘汰，礼之精魂失去了载体。礼制与礼仪分离后，礼必然要寻找一种载体以成为国家社会的统一规范。由于礼本身具有定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非的功能，因而礼法的结合便顺其自然了。于是乎，缺少灵魂的法找到了自己的精神，急迫寻找躯体以附灵的礼找到了自己的载体。礼与法实现了完美结合。

礼与法的结合也是历史选择的必然。西周是礼治的全盛时期，西周时期礼获得了全面发展。“周公制礼”成为这一时期主要的社会活动，“礼的系统化、规范化和某种程度上的法律化，始于西周的周公制礼”。[6]周礼在实际上已作为一种积极规范，调整着西周社会生活的各个方面。春秋战国时期出现了礼崩乐坏的社会混乱局面。“捐礼让而贵战争，弃仁义而用诈谲，苟以取强而已矣”成为当时社会的主要景象。主张人性好利恶害的法家思想在与儒家倡导的以仁为核心的礼的治国方略的对峙中占据了上风。法家思想在这一时期得到了充分发展，并成为秦统一后治国的主要手段。然而好景不长，秦统一中国十六年后就消失在历史的烟尘当中。与享国六百余年的周王朝相比，秦的历史实在太短暂，在汉统治者的印象中这无疑是昙花一现。孟子讲的“徒善不能以为政，徒法不能以自行”的治国观得到历史的印证。汉统治者在吸取周、秦两代历史经验和教训的基础上逐渐形成了礼与法的结合。

二、法与亲情冲突的解决——“亲亲相隐”制度的引入

法与亲情作为两种不同的社会调整规范，其冲突在所难免。为避免法与情的冲突，我国古代采取了“情法并立，互为轻重;既不以法伤情，又不以情淹法;并重情法，共同为治”[7]的妥协方法。“亲亲相隐”是我国古代用于解决亲属间隐匿犯罪行为并体现情入于法的思想的重要制度设计。

(一)亲亲相隐制度的主要内容

亲亲相隐制度的萌芽来自于周礼所反映的“尊尊”、“亲亲”的礼法思想。周统治者在看到商纣王众叛亲离的下场后，特别重视家族内部团结。在家国一体的社会环境下，家构成了社会的基本单位，“修身、齐家、治国、平天下”，家成了联系个人与国家的基本单位，家庭内部的团结成了国家稳定的基石。周统治者在明德慎刑、敬德保民思想指导下，形成了“为亲者讳”的司法原则，这是“亲亲相隐”制度的雏形。

“亲亲相隐”制度是儒家礼法思想的重要体现。孔子最早提出了这个概念。《论语》记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’。”孟子更提出了一个“窃负而逃”的极端伦理假设。据《孟子·尽心上》记载：“桃应问曰:‘舜为天子,皋陶为士,瞽叟杀人,则如之何?’孟子曰:‘执之而已矣。’‘然则舜不禁与?’曰:‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也’。‘然则舜如之何?’曰‘舜视弃天下如弃敝屣,窃负而逃,遵海滨而处,终身忻然,乐而忘天下。’。”

学者多认为从法律上确认“亲亲相隐”的制度应从秦朝开始。如秦律已经有了“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。而行告,告者罪”的规定。但这只是消极、单方面的规定子告父母者勿听，子告父母者尚不为罪，只有反复告者入罪而已。尚未从权利和义务的角度规定亲属相隐不为罪。因此这还只能算是“亲亲相隐”制度的萌芽。[8][9]

随着汉朝治国方略的改变，儒家思想逐渐成为占统治地位的正统思想。“亲亲相隐”也在法律上得到全面确认。父为子隐成为仁的表现，子为父隐成为孝的表现。汉宣帝四年时专门下诏说：“父子之亲、夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉?自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻”。[5]260这是首次从法律上规定了“亲亲相隐藏”制度。并赋予了卑亲属对尊亲属犯罪行为予以隐匿的权利，尊亲属对卑亲属的隐匿行为在涉及死罪的情况下在刑罚处罚上仍有减等的可能性。从此，“亲亲相隐”制度在中国延续了二千余年。

“亲亲相隐”制度在其发展过程中逐步得以完善，其制度的侧重点也从最初的以义务为中心发展到后来的以权利为本位。这一转变基本在清末得以完成。从《大清新刑律》开始“基本取消了“干名犯义”，即子孙告父母有罪等以相隐为强制性法定义务或纲常义务的规定,基本上只剩下容隐权利规定”。[9]

需要特别指出的是“亲亲相隐”制度不是中国古代社会独有的社会现象。在西方也存在“容忍”的相关制度或观念。如古希腊虽无容忍之法，但仍有容忍的观念。古罗马法中对这方面有较多的规定。近代《法国刑法典》《日本刑法》《意大利刑法》《德国刑法典》《韩国刑法典》、我国台湾地区的《刑法修正案》等均有与“亲亲相隐”相似的规定。[2][9]

(二)“亲亲相隐”制度存在的基础及社会合理性

中国古代的宗法等级、家国一体的乡土社会结构为“亲亲相隐”制度的存在提供了社会基础。汉以后儒家思想正统地位的确立，引礼入律、礼法结合为“亲亲相隐”制度的发展提供了契机。儒家倡导的礼的主要内容就是人伦道德。《孟子·滕文公》言：“教以人伦——父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”。但“亲亲相隐”制度之所以能历经千年经久不衰，跨越时空和不同社会形态,究其根本唯天性也、真情也。

1.家庭伦理亲情是“亲亲相隐”制度存在的人性根基。

“亲亲相隐”制度从西周时期的思想萌芽，到汉朝在法律上的正式确立，再到唐代全面发展，在中国几千年的社会变革中显示出顽强的生命力。即使在战火硝烟、备受欺压的晚清至民国末期，“亲亲相隐”制度仍未改其本色，在中华法系诸特征大多消失的情况下仍然保留了下来。即便是今天偏安一隅的台湾在其刑法制度设计上仍保留了“亲亲相隐”的制度特征,这即所谓“天不变，道亦不变”。追其根源唯亲情耳，父子之亲、夫妇之道，岂能违哉。古罗马皇帝查士丁尼在废止迫令父亲向受害人交出犯罪子女之规则时,也表达了相同的理由:“古人甚至将上述规则同样地适用于处在父亲权力下的子女,但是后人正确地认为这种办法过于严峻。因此,〔我决定〕全部予以废止。因为谁能忍心把自己的子女尤其是女儿作为加害人而向他人交出呢?因为父亲由于儿子的遭遇比儿子本人更加感觉痛苦,至于廉耻观念更不容许以这种办法对待女儿”。[10]

2.亲情与法的冲突是“亲亲相隐”存在的社会因素。

由于法与伦理所调整的范围不同，两者难免产生矛盾。伦理规范调整的是基于血缘和婚姻关系而形成以亲情为主要内容的家族内部成员之间的权利义务关系。而法律所调整的对象是普遍的社会关系，其直接承受者是社会全体成员，不论其社会地位、性别属性等都一体对待。如何调整这两种同生共存的社会规范间的矛盾与冲突，是历代统治者和立法者都要面对的实际问题。父慈子孝、兄友弟恭的亲情伦理关系在复杂的社会关系中具有超然性，不需要任何理论和理由来论证其存在的合理性，这种亲情关系的存在是人之为人的本质属性。源于人情的伦理道德也是中国古代礼义所强调的重要内容。如《礼记·丧服四制》中谈到礼的起源时说：“凡礼之大体，体天地、法四时、则阴阳、顺人情，故谓之礼”。也正是基于这一原因，在法与情发生冲突时是法让位于情还是情让位于法考验着统治者的智慧，统治者必须在维护统治与彰显人道的两难境地中做出艰难抉择。古代立法者在解决这一问题时，凸显了“中庸”思想，礼法结合、亲情法律化是古人解决这一问题的有益探索。“既不以法伤情，又不以情淹法;并重情法，共同为治——这就是传统中国文明所确立的二者关系原则”。[7]在忠孝难两全的情况下，古代统治者选择了法让位于情。

三、刑法中需要亲情的回归——洗钱罪中引入亲亲相隐原则的合理性

在人类社会中传承了千年的“亲亲相隐”制度在新中国成立后戛然而止，这与当时的社会背景息息相关。在打倒一切旧势力，创建新社会的主题思想影响下，“亲亲相隐”制度也作为封建社会的毒害被根除了。改革开放之初，人们还没有完全从那个疯狂年代的阴影中解脱出来，1979年刑法的创制者自然还不可能“解放思想”到可以将一直视为封建糟粕的“亲亲相隐”制度纳入刑法当中。1997年刑法修订之时，立法者们考虑更多的是市场经济建设这个大的社会背景，对“亲亲相隐”制度这一原则仍然讳莫如深。在提倡构建和谐社会的今天，需要我们认真对待中国传统法律文化。“任何一个不带偏见的研究者都会承认，生长在这片古老土地之上的文明是伟大的和充满智慧的”。[1]

(一)将“亲亲相隐”制度引入洗钱罪中符合期待可能性理论

期待可能性是指行为人在行为之时，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为的情况。在缺乏期待可能性的情况下，行为人虽然对犯罪事实有认识，也存在违法性意识的可能性，但大陆法系理论认为在缺乏期待可能性的情况下阻却故意责任或过失。“我们认为，从主客观相统一的犯罪观来看，期待可能性理论是有道理的”。[11]456“对无期待可能性状况下所实施的行为，认为不能科处刑罚这一点，学说上是一致的”。[11]456德、日刑法认为期待可能性是法律规定的特别免责事由，如德国刑法典第258条第5款规定“为使对其本人所判处的刑罚或保安处分，或者刑罚或保安处分的执行全部或部分无效，不处罚”，该条第6款规定“为使家属免于刑罚处罚而为的上述行为的，不处罚”。[12]603-604日本刑法典第105条也规定了犯人或脱逃人的亲属为犯人或者脱逃人的利益而隐匿犯人、湮灭证据的行为可以免除其刑罚，并认为这是基于东方道德期待不可能或期待困难在法律上的表现。

在社会个体面对“忠”“孝”难以两全的困境时，与理性相比情感的冲动占据了优势，在一定范围内容忍人类情感的冲动有利于和谐社会的建设。从伦理角度看，在洗钱罪中引入“亲亲相隐”制度是刑法人性化的表现。从刑法理论角度看，“亲亲相隐”制度的引入符合刑法期待可能性理论。

1.亲属间的洗钱行为凸现社会个体“忠”“孝”难以两全的两难困境。

无论社会如何变化，从家的角度看，个体的二元性从未发生过变化。“每一个社会个体均一身二任:他既是特定的家庭成员，又是一般意义上的社会成员;他在具有伦理身份的同时，又具有社会身份。这两种身份要求他必须同时履行两种义务”。[7]这种一体二性的社会属性决定了社会个体必然面临忠孝难以两全的困境。“法律不能强人所难”，作为与伦理最为接近的刑事法律应当而不是否定这种社会现实。忠与孝的历史命题在今天看来就是国家利益与个人利益的取舍问题，在这个看似矛盾的两种利益面前，其实存在着两者和谐共生的可能。如有子所说：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣。不好犯上而好作乱者，未之有也。君子务本，本立而道生。孝悌也者，其为仁之本与？”从历史的反面我们也可以看到承认主体二元性的重要。“上个世纪发生的‘文化大革命’就是血的教训 ,子女揭发父母,妻子揭发丈夫 ,邻里朋友、同事之间互相揭发，整个社会人人自危,亲情殆尽,信任丧失,社会动荡不安”。[7]

在亲属间的洗钱行为中，这种主体二元性的矛盾显现的比较明显。洗钱行为与财产的流转密切相关，财产的转移意味着财产占有主体的变更，犯罪分子转移自己的财产以防止引起有关机关的注意，财产的转移不仅表现为占有权的转移，更表现为财产所有权形式的变更。财产所有权形式变更后，犯罪者为了能更好地实施对财产控制，必然寻找一些自己最为信任的对象实施财产转移。洗钱行为的另一个特征表现为隐蔽性，犯罪者转移财产的意图是防止他人发现其非法所得，因此，财产转移行为只能秘密进行，知晓的人范围越小对犯罪者越有利。基于这两点原因，与犯罪者同居共财的家人成了实施洗钱行为的理想对象。因为他们才是犯罪人最值得信赖的人。从重庆近年涉嫌洗钱的犯罪主体来看，我们可以看到亲属相隐行为将成为常态的一些端倪。如全国闻名的傅尚芳洗钱案、重庆打黑除恶牵扯出的原公安局副局长彭长健的夫人刘观英洗钱案均系亲属间的洗钱行为。

家，在中国具有特殊的地位，是组成社会的一个特殊单位。家的和谐稳定，是整个社会和谐稳定的基础。家不仅是一个经济共同体，而且承载着政治、文化、教育等多个内容。维护家的稳定也就是维护社会的稳定，家庭和谐是社会和谐的重要组成部分。在追求和谐的同时，我们必须付出一定的代价，更何况这种代价是基于伦理亲情。“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的和谐社会景象需要从家庭内部的亲吾所亲、长吾所长的基础做起。

2.在亲情面前，理性是脆弱的。

亲情是人类各类情感发展的始端，法律必须上承天理，下顾人情。正所谓“君子之道造端乎夫妇，及其至也察乎天地”，亲情是人类社会一切情感的开始。有天地然后有男女、有男女然后有夫妇、有夫妇然后有父子，这是本于人性、出于人情的结果。东汉的才女班昭曾作《女诫》说：“夫妇之道，参配阴阳，通达神明，诚天地之弘义，人伦之大节也。”夫妇之道不但是人伦之始，而且与天地同德，具有某种神圣的特征。法律作为一种规范社会主体行为的准则，必须依性而制，源情而起，人性、亲情即是天理的表现。法律不能置身于情理之外，不能“强使理为法屈、情为法夺”，[3]279“没有天理的国法乃恶政下的乱法，没有人情的国法乃霸道下的酷法，都不算是助长人类生活向上而有益于国家社会的法律。”[3]279不考虑人类情感因素，对亲属间洗钱行为的刑罚处罚，是对常情、常理的违背，是对人伦亲情的否定，与众人之愿相违。

实践中发生的一些鲜活案例证明了理论的正确性，向世人显示了在情感面前，理性是脆弱的。吉林王勇是某凶杀案的犯罪嫌疑人，他的供诉和公安机关掌握的情况完全吻合。在公安人员最后找王勇父母和邻居核实情况时，王勇的母亲赵淑芬却说案发时王勇正在家吃饭，根本没有作案时间。于是，赵淑芬的证词与公安机关得到的情况相互矛盾。经过几个月的调查，终于弄清赵淑芬提供的是假证。2000年9月21日，法院做出一审判决，王勇被判处死刑，其母赵淑芬犯妨碍作证罪，被判处有期徒刑5年。即使进了看守所，赵淑芬仍然反复说：“我儿子没杀人，也没作案时间，他是冤枉的。”[13]

那么下面这个鲜活的案例更应引起我们对情与法取舍的思考。2000年10月，湖南新化19岁村民吴灵涉嫌抢劫罪被逮捕。其母李玉兰得知不满18岁的人不会被判死刑后，便想用自己未满18岁的小儿子即吴灵的弟弟和吴灵掉包。李玉兰找村干部帮忙，在户口本上做了手脚。司法机关最终查明李玉兰的作弊行为。李玉兰犯包庇罪被判处有期徒刑一年半。[13]

(二)对亲属间的洗钱行为处罚缺少刑罚的有效性

对亲属间洗钱行为的刑罚处罚由于其缺少伦理道德支撑，缺少对人性的宽容，可以预见，对亲属间洗钱行为的刑罚处罚必然缺乏有效性。“制定法律的机构所制定的法律，其本身并不具备神圣不可侵犯的特性；相反，不论它们拥有何种神圣性，均来自于道德的认可——这种道德的认可，正如我们所观察到的，究其源头，乃在于在社会条件下行使着人类生活的法则。由此，也会带来一个必然结果，即若缺乏道德认可，它们必将受到理所当然的挑战，并且无法再披着神圣的面纱来唬弄大众。”[14]113不但洗钱罪面临这个问题，我国刑事法制整体上均面临着刑罚效果急剧下降的问题。虽然刑罚的投入量在不断增大，但“刑罚效益的急剧下滑成为近几年中国刑事司法实践人所共知的事实。”[15]刑法缺少宽容性、缺少普遍的道德认同和伦理支持是造成这一现象的重要原因。

对亲属间洗钱行为的刑罚处罚既起不到刑罚一般预防的效果，也起不到刑罚特殊预防的功效。“任何刑罚，都是因为其具有预防犯罪的作用而存在。对于那些不能预防或者代价太大的行为，都不适用刑罚。”[16]356

1.刑法的一般预防效果难以实现。

无论从以威吓为主要特征的消极的一般预防，还是以对法的忠诚为本质特征的积极的一般预防效果上来看，对亲属间的洗钱行为进行刑罚处罚恐都难以达到上述目的。以威吓为主要特征的消极的一般预防理论希望通过刑罚的威吓作用阻止社会成员以身试法。“以杀去杀，以刑去刑”是对该种预防方式较好的概括总结。在启蒙思想家贝卡利亚绘制的法治国的刑法蓝图中，威吓仍然是一般预防的主要手段。贝卡利亚指出：“什么是刑罚的政治目的呢？是对他人的威吓。”[17]13当然，虽同为威吓，但启蒙时期的威吓与封建专制时期的刑法相比两者存在本质区别。现代刑法中的威吓“不再是通过公开处决中制造过度痛苦和公开羞辱的仪式运用于肉体，而是运用于精神。”[18]111福柯这里所说的对精神的恐吓即是以心理强制为特征的近代一般预防理论。一般预防理论是以理性人的存在为假设前提的，人通过对犯罪的痛苦与快乐进行经济式的计算而决定行为的方向。如心理强制论的集大成者费尔巴哈就认为，人具有追求快乐而逃避痛苦的本性。为了追求较大的快乐而会放弃较小的快乐，为了规避较大的痛苦而会承担较小的痛苦。就亲属间的洗钱行为而论，驱使洗钱者实施犯罪行为的内在动因并非是这种快乐与痛苦的理论计算，更多的是出于一种非理性的情感考虑。“皮之不存，毛将焉附”，以理性人存在为假设条件，以心理强制为主要特征的一般预防理论在亲属间的洗钱行为空间里没有其存在的市场。据武汉市公安局1997年对连续3年所抓获的越狱逃犯的调查结果显示81. 5%的逃犯都被窝藏过。一位母亲因藏匿自己犯罪的儿子被捕入狱,在狱中,当记者采访她时,她还这样说,“我能藏一天算一天,尽一尽做母亲的心”。[13]这进一步说明了在面对亲情时理性显得尤其脆弱，对亲属间的隐匿行为进行刑事制裁起不到一般预防的社会效应。

从积极预防的角度看，对亲属间洗钱行为的刑法处罚也难起到一般预防的效果。德国学者格吕恩特·雅科布斯提出了一种积极的一般预防理论，这种理论以确立公民对刑法忠诚为特征。[19]这种对法的忠诚也可理解为对法律的信仰。积极的预防强调不能将人们对法律的遵守建立在恐吓的基础上，信任、公正、可靠和有归属感的规则比强力制裁更能确保人们对法的遵从。一个忽视伦理亲情、泯灭人性的法条自然不会获到人们的好感，更谈不上人们对它的忠诚和信仰。

2.亲属间洗钱行为特殊预防的不必要。

特殊预防是指预防犯罪分子重新犯罪。如贝卡利亚认为：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规制其他人不要重蹈覆辙。”[17]42从功利主义出发，边沁首次将刑罚的目的划分为一般预防和特殊预防；并认为刑法特殊预防的实现需要借助三个手段：一是要把犯罪人关押在一定的场所，使其丧失犯罪的能力；二是对犯罪人进行德化教育使其消除犯罪的欲望；三是通过刑罚的恫吓使犯罪人产生恐惧感。并且认为在下列四种情况下刑罚违背效率原则：“Ⅰ.无根据：不存在什么伤害事件需要预防,该行为对社会整体没有伤害。Ⅱ.无效果：该伤害行为不能用惩罚去阻止。Ⅲ.无益或代价太昂贵：如果惩罚造成的伤害比它要防止的还大。Ⅳ.无必要：即使没有惩罚，伤害也会被防止，或自行停止；这就是利用较低的代价。”[20]

对亲属间洗钱行为的刑罚处罚从特殊预防的角度来看既无根据，也无效果更无必要。首先，前文已经论述亲属间的洗钱行为从主观上来看行为人不是在自由意志的基础上所实施的行为，行为人在亲情的感召下别无他法，因此其行为缺少严重的社会危害性，在刑罚处罚上缺少根据。其次，前文中的几个案例已经充分说明在面对亲情时理性是脆弱的，严刑峻法阻止不了人们基于亲情所实施的行为，因此这种行为不能用刑罚去阻止。与其用刑法去打击亲属间的洗钱犯罪行为倒不如加大对金融机构的监管力度。再次，亲属间洗钱行为有一个重要前提，即其亲属必须有实施上游犯罪的犯罪能力，当上游犯罪的犯罪人已经被司法机关绳之以法，其亲属丧失了再次实施洗钱行为的前提，刑罚的适用显然已经没有必要。

(四)己所不欲勿施于人，违背人性的法条设计会影响刑法的整体形象

理性的立法者应当感性的看待人类伦理亲情。在立法时应设身处地地想一想，如果自己的家人犯罪了，要求自己为其提供账户或采取其他方式为其隐瞒，自己会怎么办。“仁慈是立法者的美德”。[17]42法律必须被信仰，“己所不欲勿施于人”是法律可能被信仰的基础条件。能被信仰的法律必须得到民众内心的认同。对立法者自己都无法认同的理念我们更不能强加于普通民众。对亲属间洗钱行为不加区分的刑罚处罚使刑法披上了冰冷的外衣，使公众对刑法产生一种冷漠感，甚至对刑法产生仇视。

“犯罪是人实施的，刑罚是科于人的。因此，作为刑法的对象，常常必须考虑到人性问题。可以说对人性的理解决定了刑法学的性质”。[21]2人性是什么？人性就是一对对矛盾的统一体，人性有善的一面，也有恶的一方，有利己的私欲也有无私的奉献。如果把增加社会公共利益作为人类一切美德的归结点，出于情爱所实施的洗钱行为，在人性方面确是利己私欲恶的表现。但对于人性的弱点，刑法需要的是宽容。试图通过刑事法律的规制消除人性的弱点，只能是种疯狂的幻想。欧洲中世纪宗教禁欲主义的理想目标就是去除人性恶的一面，认为只有摈弃人性人欲，达到神的境界，人才能获得真正的幸福。但人毕竟不是神，以神的标准来要求人其导致的必然结果是中世纪欧洲刑法的在任何地方都点起了不宽容的火把，搞得尸横遍野，血流成渠，城市焚烧，帝国残破；而它们从来不曾使人们变好。[15]

四、亲亲相隐制度引入洗钱罪的制度设计

亲亲相隐制度在洗钱罪中的引入是刑法伦理化的具体表现。但这种制度的引入不是对古代制度的现代翻版。需要对亲亲相隐制度进行与时俱进的现代化思考，结合现代刑事法制的理念进行技术改造，批判地继承传统文化的精华，有条件地免除或减轻亲属间洗钱行为刑罚处罚。

(一)实现相隐从义务本位到权利本位的转化,赋予亲属间平等的相隐权

传统的亲亲相隐制度体现了权利和义务两个侧重点。即将亲属间的隐匿行为视为权利的一种表现不予处罚；同时也将亲属间相隐的行为视为一种义务。这样的规定是与中国古代宗族社会结构密切相关的，基于家长在古代社会的重要性，法律对子告父母、奴婢告主的行为进行法律制裁。个人是现代社会的主体，社会强调人人平等的主体价值观念，对个体的举报行为法律不应进行处罚。亲属相隐的行为从伦理上看是亲情的一种表现，从人性上看仍然是人性自私的体现。对人性的恶，法律需要在必要范围内容忍，但绝不能提倡。因此，亲亲相隐制度在洗钱罪中的引入，只能赋予一定范围内的亲属相隐的权利，而不能强加于义务。同时也应赋予亲属间平等的相隐权。

(二)主观上必须以维护亲情为目的

对亲属间以牟利或以进行奢侈消费为目的的洗钱行为不应适用“亲亲相隐”的原则。“亲亲相隐”存在的哲学基础在于基于亲情所实施的非理性行为能得到法的谅解。对于以牟利为目的或以实施其他行为为目的的洗钱行为已经超出了法律所能容忍的界限，缺少其存在的伦理基础。

(三)容许相隐的亲属范围

容许相隐的亲属范围的确定难以理性的思维进行计算，在范围的确定上只能依靠历史经验的积累和借鉴。范围太宽有损现代法治，范围太窄有背相隐制度引入的初衷。

鉴于现代社会家的概念越来越小，传统家族式的社会生活方式已不复存在，亲密接触的人群圈也主要是直系亲属、配偶、兄弟姊妹。因此，允许相隐的亲属范围应限定为：直系亲属之间，包括有扶养关系的继父母与继子女之间；同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

芸芸众生，生于天地之间，虽贵为万灵之长，然并非人人皆为圣贤，圣贤且有“窃负而逃”的亲伦杂念，何况碌碌如我辈。对亲情的理性无异于冷酷，人于理性之外还有情感，除以盈利为目的等特殊情况外，亲属间的洗钱行为实在是再正常不过的情理上的正常现象。

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