论我国民间对日索赔的困境与对策

王军杰，金 明

(四川大学法学院，四川成都 610064)

日本侵华战争赔偿遗留问题至今未能妥善解决，肇始于上世纪90年代的中国民间对日索赔诉讼是此问题之延续。①截止到2012年底，中国在日共提起31件民间索赔诉讼 (未包括中国台湾、香港在日提诉之案)，其中4件和解 (2000年花冈和解、2004年大江山和解、2009年安野和解、2010年信浓川和解)，22件被驳回，5件审理中。但近年来，包括日本东京终审法院在内的有关法院依然坚持认为:根据《中日联合声明》，中国政府已放弃民间索赔，中国民间对日索赔已过诉讼时效。②东京高等法院在“中国第二次慰安妇诉讼”的判决书中写到:《中日联合声明》包含中华人民共和国政府放弃对日本国的战争赔偿要求 (第五项)，如上所述，因战争而产生的中国国家以及国民对日本的损害赔偿权，在“日台和约”中业已放弃。《中日联合声明》中关于战争赔偿的上述条项，仅仅是对业已形成的权利关系进行重新的确认而已，应该说不是为了使其产生新的法律效果的产物。参见日本东京高等法院平成17年 (受)第1658号判决，第13页;东京终审法院“西松建设强制劳工案”和“山西省慰安妇案”的终审判决，即日本东京终审法院平成18年(受)第1728号判决，第17页。深入剖析、驳斥日本法院的判决理由，是寻求我国民间对日索赔走出困局的关键。

一

日本法院驳回我国民间诉请最重要的理由，亦是多份判决重复援引的理由，是据《中日联合声明》第5条，中国已经放弃了民间索赔。③日本法院据此理由驳回我国原告诉请的案件主要有:2005年3月18日东京高等法院和2007年4月27日日本最高法院对“山西慰安妇损害赔偿诉讼”一审、二审判决;2007年4月27日日本最高法院对“西松建设对中国公民绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼”终审判决;2007年8月30日前桥地方法院对“中国公民被绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼 (群马)”一审判决;2008年2月12日山形地方法院和2009年11月20日仙台高等法院对“中国劳工被绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼 (酒田)”一审、二审判决;2008年10月31日金泽地方法院对“中国公民绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼 (金泽)”一审判决;2009年3月27日福冈高等法院宫崎支部和2009年12月24日日本最高法院对“中国劳工被绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼 (宫崎)”二审、终审判决;2011年3月26日东京高等法院对“中国海南慰安妇损害赔偿诉讼”二审判决。但是日本法院的解释实际上存在诸多漏洞。

(一)东京高等法院和东京终审法院对《中日联合声明》第5条④《中日联合声明》第5条:“中华人民共和国政府宣布:为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”的肆意解释，违背了1969年《维也纳条约法公约》关于条约解释的一般原则 (第31条)和解释补充方法之规定 (第32条)，①《维也纳条约法公约》第31条:1．条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义善意解释之。2．就解释条约而言，上下文除连同序言及附件在内之外，还应包括:(a)全体当事方间因缔结条约所订与条约有关之任何协定;(b)一个以上当事方因缔结条约所订立并经其他当事方接受为条约有关文书之任何文书。3．应与上下文一并考虑的还有:(a)当事方嗣后所订有关条约之解释或其规定之适用之任何协定;(b)嗣后在条约方面确定各当事方对条约解释之协定之任何惯例;(c)适用于当事方间关系之任何有关国际法规则。第32条:为证实由适用第31条所得之意义起见，或遇第31条作解释而 (a)意义仍属不明或难解;或 (b)所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。是无效的。

首先，从文本解释来看《中日联合声明》第5条并没有规定“个人请求权”的问题，如“西松建设强制劳工案”的原告辩护团日方律师高木喜孝所言，“个人请求权”从“无中生有”，明显脱离了条约之文本和文脉而与解释规则规定之方法明显不符。②高木喜孝:《依据〈维也纳条约法公约〉的原则的〈中日联合声明〉第5条的司法解释》，《法律时报》2008年第80卷97号。该条约是中日两国政府订立的，在中国受害民众未经特别程序授权的情况下 (1952年《宪法》第27条授权全国人民代表大会有排他性的“决定战争与和平问题”的职权)，中国政府放弃的只能是政府与政府，即国家与国家之间的战争赔偿要求。1992年以来，中国领导人已多次公开声明中国政府从未放弃民间对日索赔的立场。③金明:《中国民间对日索赔中的“请求权放弃”问题——兼评日本最高法院2007年4月27日的两份判决》，《武大国际法评论》2011年第1期。因此，日本有关法院明显脱离文本的单方利己解释与条约的目的、意图相偏离，是非法的，亦是无效的。

其次，在条约解释补充方法的运用上，日本最高法院的解释也存有严重瑕疵。在审定条约的起草文件时，日方最高法院主要使用了在日本出版的有关起草过程的外交公文、当事人的回忆录资料等作为“众所周知的事实”予以适用。但《维也纳条约法公约》第32条中所称的“起草工作”，严格意义上应限于成员国谈判时的，能够直接反映其谈判立场和意图的官方文件资料，包括出版的和未出版的。日本民间出版的回忆录和学者们对谈判的“公式记录”，显然不符合第32条“直接反映当事国立场和意图的官方文件”的要求，至少没有客观地反映中方的意图。因此，有失客观与公正。对于此问题日本最高法院在判决理由中却未作任何解释。④对于最高法院判决书中“众所周知的事实”的批评，详见高桥荣:《中日关系正常化谈判过程还谈不上众所周知的事实》，《法律时报》2008年第80卷994号。更何况，第32条补充解释方法的运用是任意性的(“may”而不是“shall”)。而任意性的补充解释方法至多是为一般解释提供相关佐证，而不是替代。

最后，日方最高法院对《中日联合声明》第5条的解释是单方解释、自行解释。在国际法学说和实践中，缔约国对条约之单方解释本身并不存在问题。Leo Gross教授把当事国对条约的单方解释称为“自行解释”(auto-interpretation)，并强调在国际法体系阙失有权解释机构时，主权国家可以进行单方解释。⑤Leo Gross，“States as Organs of International Law and the Problem of Autointerpretation，”in Essays on International Law and Organization，New York:Transnational Publishers，1984，p．386．但单方解释不能是肆意的，应有合理的解释依据，反映在《维也纳条约法公约》第31条解释原则上就是该条所规定的“善意”(good faith)原则。在条约解释中，善意原则通常被认为或多或少与常识及合理性相关联，有时甚至被认为是同一回事。国家利益要求国家维持善意遵守条约的国际声誉。质言之，缔约国单方自行解释并非有权解释，对其他缔约国不具有拘束力。⑥Shabtai Rosenne，“Interpretation of Treaties in the Restatement and the International Law Commission's Draft Articles:A Comparison，”Columbia Journal of Transnational Law，Vol．5，1966，pp．223，228-236．在此意义上而言，单方的自行解释是无效的。因此，对缔约国双方都有拘束力的条约解释应通过当事国的谈判达成合意，或由合意接受管辖的国际司法仲裁机构作出。故缔约国一方有权单方解释，但此种解释对其他缔约国并无当然的约束力，且有权解释只能通过当事国合意或由其同意的第三方 (如条约机构、司法仲裁机构等)据特定程序作出。在未经过合意或合意选择的第三方达成有效解释之前，利益相关之当事方对此单方解释有权予以质疑和批判。

(二)战后，日本与有关国家签订的赔偿协定之条款结构，均可佐证《中日联合声明》第5条中国放弃的是政府赔偿，而不是民间赔偿。

广义战争法把国际不法行为分为两大类:一是国家在诉诸战争权上的违法，即国家在战争权上突破了现代国际法的限制;二是狭义上的战争法即武装冲突法上的违法，武装冲突法上的赔偿责任旨在保护平民和战俘，与战争本身是否正义无关。以上两种违法行为分别对应两种不同的赔偿责任，一是违法地诉诸战争而产生的战争赔偿责任，受害国有权利要求战争赔偿;二是战争过程中违反武装冲突法对战争手段的限制和国际人道法对平民和俘虏的保护而产生的赔偿请求权，可称为是一种与战争相关的其他请求权，违反武装冲突法的一方 (战争发起国或受侵略国)应向另一国的受害国民提供赔偿。①P．Malanczuk，Akehursts'Modern Introduction to International Law，New York:Routledge，1997，p．306．一战后的国际战争赔偿实践，已开始对战争赔偿采用“国家/政府赔偿”和“民间/个人赔偿”的区别体制。1919年《凡尔赛和约》第231条②1919年《凡尔赛和约》第231条:因德国及其同盟国用侵略方法将战争强加于协约国及参加国政府而致使它们和它们的人民受到损失和损害，均由德国承担赔偿责任。该约1、2、3、8、9、10条详细列举了“受害人赔偿”的具体范围。明确规定了两种性质不同的战争赔偿，一种是战败国对“它们”即对战胜国政府的“损失”赔偿，又称战争赔偿;另一种是战败国对“它们的人民”即对战胜国人民的“损害”赔偿，又称受害赔偿或民间赔偿。从国际法层面言之，战争赔偿和受害赔偿同属战败国应承担的国家责任的法定形式。国际社会相当长时间里反复地、前后一致地重复着这一国际实践，尤其是二战的战争赔偿实践进一步强化了这一国际习惯法的存在。其中较具代表性的是《旧金山和约》和《日苏条约》。

《旧金山和约》沿用了一战后形成的战争赔偿区别体制，在法律上对诉诸战争权的责任和违反武装冲突法的责任进行了区分。此约第14条b项约定:各盟国放弃其享有的一切赔偿请求权，盟国及其国民对由日本及其国民在战争中所采取的一切行动而产生的其他请求权，以及盟国对因占领而产生的直接军事费用之请求权。③《旧金山和约》第14条b项:Except as otherwise provided in the present Treaty，the Allied Powers waive all reparations claims of the Allied Powers，other claims of the Allied Powers and their nationals arising out of any actions taken by Japan and its nationals in the course of the prosecution of the war，and the claims of the Allied Powers for direct military costs of occupation．按英文习惯， “reparations”固定用于战争赔偿，该条用其他请求权(other claims)和战争赔偿请求权 (reparations claims)来分别代表“民间/个人损害赔偿”和“国家/政府赔偿”。由此可知:国家/政府赔偿和民间/个人损害赔偿是两回事，二者不能混同。该约文结构亦与日本在广义战争法上的两种赔偿责任相对应，盟国既放弃了国家的战争赔偿请求权，也放弃了盟国受害国民对日的索赔权。尽管中国不是《旧金山和约》的缔约国，但合约采用的“责任—赔偿请求权”之结构为《中日联合声明》中“放弃战争赔偿请求权”提供了一个较清晰的法律注解。故，《中日联合声明》第5条“放弃对日本国的战争赔偿要求”之约定，所对应的也只能是《旧金山和约》第14条b项中放弃对日本因发动侵略战争而产生的“一切赔偿请求权”，不包括该条基于日本在战争中违反武装冲突法而产生的个人赔偿请求权。针对战争赔偿问题，同盟国原本有着较大的共同利益，但由于战后国际形势的影响，在美国的主导下，它的解决远远偏离了战争赔偿本身。

1956年《日本国和苏维埃社会主义共和国联邦共同宣言》第6条④参见1956年《日本国和苏维埃社会主义共和国联邦共同宣言》第6条:苏维埃社会主义共和国联盟放弃对日本的一切赔偿请求权，日本国和苏维埃社会主义共和国联盟就1945年8月9日以来由于战争结果而产生的各自国家、团体及国民对对方国家团体及国民的请求权，相互予以放弃。亦约定放弃对日本国的一切赔偿请求权，并对“一切赔偿请求权”区分为“国家/政府赔偿请求权”和“民间/个人损害赔偿请求权”。此外，二战后日本国与其他交战国签订的条约、协定中，无一例外地采用了“战争赔偿区别制”。⑤例如:1954年《日本国与缅甸联邦的和平条约》、1958年《日本国与印度尼西亚共和国的和平条约》、1965年《日本国与大韩民国之间关于请求权及经济协力协定》、《日本国与新加坡共和国的1967年9月21日协定》、《日本国与马来西亚国家之间的1967年9月21日协定》、1955年《日本国与泰国关于特别日元协定》等，以上条约均采用了战争赔偿区别制，把国家战争索赔和国民个人索赔进行了并列和区分。参见管建强:《析日本最高法院驳回中国个人请求权的所谓“依据”》，《法学》2007年第6期。日本战后与有关国家签订的战争赔偿条约再次佐证了两个事实:一是“国家/政府战争赔偿”和“民间/个人损害赔偿”在战争赔偿中是两个完全不同的概念，二者不能混同，亦不能相互替代;二是在《中日联合声明》公布前，“战争赔偿区别制”已被普遍的国际法实践所确立，民间赔偿请求权是需要单独在条约中明示的权利，如果没有明示，则意味着条约未处分这项独立的请求权。

(三)现代国际法对国家放弃国民赔偿请求权之限制。在《旧金山和约》签署之前，1949年同盟国已经签订了“日内瓦四公约”，其中《关于战时保护平民公约》第148条规定:对于前条规定的有关违法行为，成员国不能免除其应承担的责任，亦不能令其他成员免除其应承担之责任。《国际红十字会公约》相关条款作了更为详尽的解释，即“原则上缔结和平条约时，对于战争受害者、发动战争之责任等问题，缔约国有权作出安排，但相关缔约国无权排除对战争犯罪的追究，也无权否定因违反诸项公约及追加议定书所规定的禁止行为而遭遇侵害的受害者的赔偿请求权”。①高木喜孝:《中国战后补偿诉讼中的国际法论争点——个人请求的原则、海牙公约精神的复苏 (上)》，舒雯译，《中国律师》2001年第10期。

在“日内瓦四公约”之后达成的《中日联合声明》，理应以《关于战时保护平民公约》第148条所规定的宗旨为前提予以解释。换言之，对于“日内瓦四公约”所规定的“严重的违反行为”，缔约国对受害者个人赔偿请求权的放弃已被明确地予以限制。《维也纳条约法公约》第53条亦约定:缔结时与一般国际法的强行性规范相抵触的条约无效。针对种族灭绝、屠杀、反人道罪等严重侵犯人权行为的禁止是一般国际强行法的典型规定。因此，在未征得受害者同意的情况下 (一般表现为法律授权)，国家在条约中擅自放弃受害者的索赔权行为不但与“日内瓦四公约”的宗旨相背离，也违反《维也纳条约法公约》之规定，是无效的。

中日两国政府之间关于战争赔偿问题的约定体现在《中日联合声明》第5条，我国政府放弃了作为政府向日本国请求赔偿之权利，但对受害国民个人的索偿权未作任何约定，即此问题尚未解决。实际上，在签署《中日联合声明》时，中日两国政府及其领导人是有意“忽略”了民间赔偿问题。因为在此之前1956年的《日苏联合声明》已经明确采用了“区别制”，两国领导人对此不可能一无所知。退而言之，无论如何日本是应该知悉政府的放弃不等于民间的放弃，因为，日本已经与苏联有过这样的实践。因此，日本法院对《中日联合声明》第5条故作错误理解，只有一种解释，日方法院在中国民间索赔步步紧逼的情势下，随意编造了一个违背国际法、违背公平正义，也是一蹴而就的荒谬理由。其根本原因在于二战后，由于美国因素，日本未能深刻反省，其军国主义本性未得到有效矫正。

综上，二战后的对日条约，以《旧金山和约》和《日苏条约》为代表，均沿用了一战以来形成的战争赔偿区别制，其赔偿结构及法理标准理应适用于情形相同的《中日联合声明》第5条，而日本有关法院单方的利己解释不但与条约的目的与意图相背离，而且公然挑战了战后的国际赔偿实践，是非法、无效的。故，《中日联合声明》放弃的只是中国政府的战争赔偿请求权，受害者及其遗族的个人赔偿请求权，该声明根本未涉及，更谈不上放弃。另外，根据《中日联合声明》约文可知，日本“表示深刻的反省”是中国政府“放弃对日本战争赔偿要求”的前提。事实上，1972年签署《联合声明》至今已过40载，日本政府在靖国神社、钓鱼岛、慰安妇等问题上没有丝毫反省的迹象。按照《维也纳条约法公约》之规定:缔约国一方若有违约，另一缔约国可采取对抗措施，即中国政府完全不必遵守曾经做出的放弃战争赔偿的承诺。也就是说不但中国民间受害者的请求权没有放弃，甚或中国政府的对日索偿权也依然存在。

二

日本法院拒绝我国民间索赔的另一重要理由是中国民间对日索赔已过诉讼时效。日本相关法院多次以“侵权行为的实施至提起诉讼为止已经过50年，损害赔偿请求权已经消灭”为由，作出驳回中国原告诉讼请求的判决。①日本法院据此理由驳回我国原告诉请的案件主要有:1997年12月10日东京地方法院对“鹿岛花冈矿山绑架、奴役中国公民劳动损害赔偿诉讼”一审判决;2002年7月9日广岛地方法院对“西松建设 (安野)对中国公民绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼”一审判决;2003年1月15日京都地方法院对“中国公民被绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼 (大江山)”一审判决;2003年3月11日东京地方法院和2006年6月16日东京高等法院对“中国公民被绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼”一审、二审判决;2004年5月24日福冈高等法院对“中国公民被绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼 (三井)”二审判决;2004年3月23日札幌地方法院和2007年6月28日札幌高等法院对“中国公民被绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼 (北海道)”一审、二审判决;2005年4月19日东京高等法院对“南京大屠杀、731部队、无差别空袭造成中国公民伤亡损害赔偿诉讼”二审判决;2004年12月15日东京高等法院对“中国公民‘慰安妇’损害赔偿第一案”(刘面换、李秀梅、周喜香和陈林桃诉日本政府损害赔偿诉讼)二审判决;2006年3月10日长野地方法院对“中国公民被绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼 (长野)”一审判决;2006年3月29日福冈地方法院对“中国公民被绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼”一审判决;2006年8月30日东京地方法院对“中国海南省战时性暴力受害者损害赔偿诉讼”一审判决;2007年3月27日长崎地方法院对“中国公民被绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼 (长崎)”一审判决;2007年4月26日宫崎地方法院对“中国公民被绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼 (宫崎)”一审判决;2010年3月14日东京高等法院对“中国公民被绑架、奴役劳动损害赔偿诉讼 (新泻)”二审判决。日方法院此举是对国际民事诉讼时效制度的谬解，违背了该制度的一般适用原则。

(一)战争赔偿不适用法定时效制度。对有关战争罪行的追诉不受国内法法定时效制度的限制，业已成为国际习惯法规则。1968年联合国《战争罪和反人类罪不适用法定时效的公约》规定:对无论是发生在战时还是平时的危害人类罪，以及由于物质攻击及种族隔离或种族灭绝政策等造成的不人道行为，一律不适用法定时效。1998年联合国通过的《国际刑事法院规约》明确规定:国际罪行不适用法定时效制度。②《战争罪及危害人类罪不适用法定时效的公约》序言及第1条规定:1945年《纽伦堡国际法庭组织法》和联合国大会1946年第3(I)、95(I)号决议确认的战争罪、危害人类罪，1949年《保护战争受害人日内瓦公约》列举的“重大违约情事”，以及1948《防止及惩治灭绝种族罪公约》规定的灭绝种族罪的追诉权及行刑权不适用时效之规定。《国际刑事法院规约》第29条亦规定:本法院管辖权内之犯罪不适用任何时效。至此，战争罪及危害人类罪无时效期间原则已成为国际法上一项普遍原则，具有强行法的效力。日本侵华战争期间对中国平民的细菌试验、杀戮、无差别轰炸、强迫劳役等，已经严重违反日内瓦《关于战时保护平民公约》有关保护平民及财产之规定，已构成《国际刑事法院规约》第7条的危害人类罪和第8条的战争罪。1946《远东国际军事法庭宪章》(《东京国际军事法庭宪章》)和“东京审判”对日本上述罪行早有定论。虽然日本没有加入《战争罪和反人类罪不适用法定时效的公约》，但该公约确立的追究战争罪及危害人类罪的法律原则，在国际司法实践中已为大多数国家所接受，并显现出其国际习惯法的特征。因此，战争罪、危害人类罪和灭绝种族罪不适用法定时效的国际法习惯法原则，为各国平民受害者及其遗族追究日本侵略战争中的暴行导致的赔偿责任，提供了无限期的法律保障。

本世纪以来，二战结束50年后，德国政府及其企业依然相继成立了多个基金组织，通过不同途径，持续履行对二战中受纳粹迫害、奴役的受害者及其遗族的赔偿义务，亦为国际罪行不适用法定时效制度的典型例证。

(二)即使民间索赔案件适用日本国内法上的时效制度，但日本长期以来不承认我国民间索赔权这一客观障碍未能消除，故此类案件的时效起算至今尚未开始。

据日本《民法》第724条和166条第1款③《日本民法》第724条规定:“对于因侵权行为而产生的损害赔偿请求权，自受害人或法定代理人知悉损害及加害人时起，三年之内不行使，因时效而消灭 (法定时效)。从侵权行为发生之日起，20年内权利不行使而消灭 (除斥期间)。”第166条第1款规定:“消灭时效自权利可以行使时起进行。”之规定，消灭时效的起算点为“权利可以行使之时”，构成“权利可以行使之时”应具备以下三个条件:其一，受害人知悉其权利受到侵害;其二，受害人知有赔偿义务人;其三，客观上没有不可抗力的因素妨碍向赔偿义务人提出请求，或客观上存在向赔偿义务人提出请求之可能性。上述三项条件是国际上通行的民事案件审理、裁判规则。判定“请求权可行使”之构成，关键是判断第二、三项条件是否具备及具备之时点。第一项的“知悉”仅仅是受害者本身的知悉，至于是否应该“知悉”，日本民法没有明确要求。退而言之，即使这一“知悉”包含了对受害者应该“知悉”的要求，但事实上，在抗战期间，中国平民遭遇的不法侵害，显然客观上是无法通过日本国内法追究日本政府或日本企业法律责任的。侵华战争以及由此导致的中日外交关系的彻底断绝，可以说是阻却中国民间受害者及其遗族在战时进行对日民间索赔的“不可抗力因素”，因此民间对日索赔诉讼时效应从“权利可以行使”之日起算。

中日正式建交后的相当长的时期内，中日两国政府未对1972年《中日联合声明》关于中国放弃对日赔偿要求的法律范围、主体要求予以澄清，我国受害者及其遗族对于应向日本国或其企业提出请求以及能够向日本国或其企业提出请求并不明确，因而客观上依然不存在请求权行使的可能性，换言之，请求权并未处于一种可行使的状态。实际上，中国对日民间索赔诉讼时效究竟从何时开始，日本法院至今都存在分歧，对战争赔偿和受害者赔偿一直未能正确区分，有些判决承认了中国受害者及其遗族在日本的诉权，有些判决认为中国已放弃了个人索赔权。日方法院所设置的矛盾判决成为中国民间对日索赔难以逾越的障碍，中国受害者及其遗族对日索赔时效之判定亦深受影响。

1995年3月7日①中国副总理兼外长钱其琛1995年3月7日在全国人大上确认:《中日联合声明》中，中国政府声明放弃对日本国的战争赔偿请求，限于国家之间的战争赔偿，不包括中国国民个人的损害赔偿请求权。原本可作为“客观上存在向赔偿义务人提出请求之可能性”的判定时点，即消灭时效的起算点。但由于日方相关法院至今未能实际兑现《中日联合声明》第5条约定的中国政府放弃的只是战争赔偿，不包括民间索赔之契约旨意，对于中国受害者及其遗族而言，向日本政府或其企业诉讼索赔的“客观障碍”至今未消除。况且，很多侵害尚在持续中，不存在时效终结的条件，如对受害人的精神损害，对自然生存环境的损害，细菌、爆炸品等化学物对后代持续性的代际损害等。故，中国民间对日索赔案件时效起点至今尚未开始，何谈诉讼时效已消灭。

综上，根据特定史实，秉承公平、正义之念，中国对日民间索赔诉讼理应不受诉讼时效和除斥期间的影响。正如2002年4月26日日本福冈地方法院就中国劳工诉三井矿山一案判决中强调，如果对本案适用法定时效制度，其结果将明显地违背公平和正义之理念。②金子道雄:《日本的战争赔偿责任》，《抗日战争研究》1995年第4期。退而言之，即使对日民间索赔诉讼适用日本民法时效制度之规定，在中国政府已经对《中日联合声明》第5条予以声明的情况下，日本至今仍一厢情愿地坚持认为中国政府放弃的赔偿范围包括对日“民间赔偿”请求权，在日本法院仍然顽固地不接受、不认同这种解释和国际惯例之前，对于中国的战争受害者而言，客观障碍仍未消除。所以，中国民间对日索赔诉讼时效的起算点应从“客观障碍”消除之日，即日本法院正确理解、适用《中日联合声明》第5条之日始。

三

日本法院多次援引《中日联合声明》而提出我国已放弃民间索赔权的判决理由，尽管是违反国际法的单方利己、无效解释，但对我国当前民间对日索赔诉讼而言，无疑是釜底抽薪之打击，在一定意义上言，民间对日索赔在日兴诉已陷入困境。但为了中国民间受害者的正义慰藉，为了彻底矫正日本军国主义遗毒，为了避免中日再次直面战争的考验，中国民间对日索赔必须坚持，在诉讼途径一再受挫之际，应及时调整策略，适时启动国内诉讼程序，注重诉讼途径与非诉讼途径的协力运作。

(一)由国家代表受害者及其遗族向日本政府及其企业进行国际求偿。“一个受侵害的外国人一般首先寻求从使他遭受损害的国家获得救济，如果不能得到适当救济，该外国人所属国家可以代表他向另一个国家提出国际求偿”。③奥本海:《奥本海国际法》第1卷第1分册，詹宁斯瓦茨修订，王铁崖等译，北京:中国大百科全书出版社，1995年，第413页。由于日本最高法院歪曲事实的终审判例，通过日本国内诉讼途径寻求正义的大门几近关闭，且已用尽加害国当地救济。由中国政府代表受害者与日本进行协商、谈判，可以遵循“先企业后政府”策略，先对日本有关企业的赔偿问题形成一致意见，然后再解决日本政府的赔偿问题。对中国政府代表受害者对日求偿的策略，应放在中日关系的全局中考量，此问题可以促进彼问题的解决。

(二)联合国际正义力量敦促日本出台战争赔偿立法。除了通过双边条约、协定解决战争赔偿问题以外，战后德国的战争赔偿模式值得借鉴，即由战争发起国通过制定国内赔偿立法的方式来解决。当然，这需要日本的彻底忏悔和国际社会正义力量的团结一致。尽管日本国内右翼势力对此问题一直态度强硬，但随着国际正义呼声日益高涨，自上世纪90年代以来，联合国人权理事会和反虐待委员会近年来不断对日发出劝告，要求其正确对待历史，早日解决战争遗留问题，对受害者，特别是慰安妇受害者和奴役劳工受害者进行赔偿。因此，联合国际正义力量，尤其是二战受害的亚洲各国，特别是韩国和朝鲜，促使日本“自动”出台赔偿立法，不失为一条较为理想的非诉讼途径。

(三)由我国有关机关出台相应的立法或颁布司法解释，赋予受害者在侵权行为地或结果发生地的中国有关法院兴诉的权利。①2000年12月27日，被强制奴役的劳工受害者魏香田等14名中国原告，向河北省高级人民法院集体起诉熊古组等5个日本加害企业，中国受害者首次实现“就地兴诉”。此后，亦有受害者劳工在上海、北京、济南等地起诉三菱、三井等日方加害企业。遗憾的是未取得实质性进展。东京终审法院对“西松建设强制劳工案”和“山西省慰安妇案”终审判决后，民间对日索赔在日兴诉陷入困境。无奈之下，近年来索赔者又开始转向国内法院寻求救济。2010年9月20日山东各地100多名中国劳工和遗属以三菱商事 (青岛)有限公司和烟台三菱水泥有限公司为被告向山东省高级人民法院正式起诉;2012年9月10日15名重庆大轰炸受害者和遗属正式向重庆市高级人民法院起诉，此为我国对日民间索赔首次以日本政府为被告在国内兴诉，遗憾的是至今未能立案;2014年3月19日北京市第一中级人民法院对“牟汉章、张世杰等37名原中国劳工及遗属起诉日本焦炭工业株式会社 (原三井矿山株式会社)和三菱综合材料株式会社 (原三菱矿业株式会社)一案”正式立案，这是民间对日索赔在中国起诉首次获立案受理。我国司法解决对日民间索赔问题的大门终于开启。美国加州议会是该途径的先驱实践者。②1999年7月，美国加州Hayden等提出的SB1245号法案，1999年8月美国加州议会通过“AJR27追索日军暴行”的法案，被认为是美国以国内立法解决对日民间索赔问题的开始。上述二法案敦促日本政府为二战期间的战争犯罪作出“清楚的不含糊其词”的正式书面道歉，承担侵华战争罪责，对南京大屠杀等受害者支付赔偿。参见吴广义、朱立春:《评东京地方法院关于“七三一细菌部队等受害者索赔案”判决书》，《抗日战争研究》2000年第1期。2000年8月，原三井劳工侯树林等9名受害者在美国向加害企业三菱、三井正式提起诉讼，不幸的是该诉讼最终被美国联邦法院以“两法案”违宪为由，予以驳回。中国二战受害者在美国“开辟第二战场”，起诉日本企业的维权之路随之又丧失了法律依据，日本企业在美国的庇护之下成功避开了上述法案，也避开了人们对正义的期盼。如管建强所言:“如其说美国联邦法院认定SB1245号法案违反美国宪法，倒不如说SB1245号法案违反了美国的‘国家利益’。”尽管出于国家利益考量，美国联邦法院最终认定两法案违宪，但该模式无疑为我国民间索赔提供了新思路。通过国内立法的形式赋予我国法院对此类案件的管辖权，好处有三。其一，可以把“有限豁免”原则限定在民间对日索赔这一特定领域问题上，与我国坚持的“绝对豁免”立场并不违背，还可以在特定领域顺应“有限豁免”的国际法发展趋势。其二，可以通过立法明确我国法院可以管辖的对日索赔诉讼案件，被告须是日本企业法人，而不能是日本政府，使受理法院有法可依。其三，可以消除由于中国政府更迭而造成的法律继承和法律适用障碍，即为管辖法院明确此类案件的法律适用依据。根据“平等者之间没有管辖权”或“国家主权豁免”原则，此途径的缺陷是，直接针对日本政府的起诉，我国法院没有管辖权。另外，如果被告日本企业在我国没有财产，原告将面临胜诉后的执行问题。

(四)借鉴他国经验，吸取他国教训，促进我国民间团体 (如中国民间对日索赔联合会、华人协会、红十字会等)代表受害者及其遗族向日方继续索赔。其中关键是国家应在法律和经济上给予支持，通过各种途径协助民间团体对受害者进行调查和登记，对财产损失进行统计，然后据国际法准则和国际惯例，拟定受害者赔偿方案，支持、鼓励民间向日本寻求道义上的赔偿和经济上的补偿。

(五)无论是诉讼途径，还是非诉讼途径，对日进行民间索赔都要以史实为依据。时光荏苒，时移事去，许多受害者已入耄耋之年，越来越多的受害者正在含恨而去。因此，当前最为紧迫的是开展受害者调查，尽最大努力让那些适格的原告，那些为数不多、尚在人世、体弱多病的二战受害者，能够自主地表达他们的索赔要求，及时依法指定其索赔权利的承继者，收集证据，并进行国际公证。此外，保全慰安所、细菌试验基地等遗址，保全证据、保存历史，为今后的索赔工作奠定基础。

四

我国民间对日索赔已步入“明知不可而为之”的阶段。诉讼过程本身以及日本政府对侵略历史的被迫承认其或是对受害者最大的慰藉;还原历史真相、平复历史伤痛、维护战后和平秩序成果，也许是诉讼更高意旨之选择。诉讼同时也推动了国际人道法和国际人权法的发展及在国内之适用，战争的危害有目共睹，每一个国家都应尽量从法律角度来遏止、规范此种行为以维护国际安全与和平。显然，战争赔偿诉讼在中国的法制体系中尚处于真空状态，如果我们能够正确对待对日民间索赔的国内诉讼问题，就有希望在历史尚存记忆之时缓解受害者的历史伤痛，或许可以以此慰逝者、庇后人。

事实上，对日索赔的真正障碍不是法律适用，亦不是条约解释，其根源在于日本未能向德国那样对侵略战争有深刻的反省和忏悔。一个不会反省的民族是不会被受害国原谅的。日本能否顺应历史发展的趋势，以正确的态度解读国际法规则，妥善解决中日之间长期未决的战争赔偿问题，这不仅是对历史的一个交代，更是对未来的一种态度。从中日两国关系来看，日本向中国战争受害者真诚谢罪，公平、合理地予以赔偿，才能促使中日关系向健康、友好的方向发展。中国对日民间索赔不但不会影响中日关系，相反，只有公正、彻底地解决战争遗留问题，才能再次避免战争的考验。没有中日历史问题的最终解决，就不会有中日之间真正永久的和平。