我国构建强制起诉制度之理论探析

叶 锐

(西南政法大学 法学院， 重庆 401120)

2012年3月14日全国人大表决通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》(修正案)，修正案中并未涉及强制起诉制度设立或者是对公诉转自诉案件制度进行改革。本文即以此为切入点，论证强制起诉制度建立的法理基础，在此基础上比较分析德、日及我国台湾地区的强制起诉制度及类似制度，并讨论公诉转自诉制度存在的问题。最后论证强制起诉制度在我国建立可能存在的各种理论问题，并尝试分析论证如何在我国的刑事诉讼程序中对该制度进行构建。

一、强制起诉相关制度比较研究

1.强制起诉制度概念及其法理基础研析

现代刑事诉讼模式与前现代刑事诉讼模式一个重要的区别即为控诉权与审判权相分离。由于控审分离的基本原则，法官原则上无权对检察官的起诉活动进行干涉。而“自古以来的经验表明，一切被授予权力的人都容易滥用权力”[1]，因此为了防止检察官滥用自由裁量权，同时保护被害人的合法权益，多个国家和地区均建立了相应的制度予以监督，如德国的强制起诉制度，日本的准起诉制度，我国台湾地区的交付审判制度。一般认为，“强制起诉制度是缘于德国刑事诉讼法上的一个制度，顾名思义，此种程序的功能在于提供一种特别监督，以使不服起诉处分者有请求法院救济的途径，让法院介入审查检察官的不起诉权限，其效果便是强制案件起诉，也就是以法院的意思表示来替代检察官的起诉权。”[2]

强制起诉制度法理基础在于：第一，检察机关基于法定原则，对案件起诉似乎仅能交由法院认定，但是随着检察官自由裁量权的扩大，对于一些案件，其也可以作出不起诉决定。这种例外的处理方式，虽然有利于对被告人的权利保护，但对于保护力度本显不够的被害人权利就变得更加欠缺了。因此，强制起诉制度应运而生。

该制度是法院对于检察机关不起诉决定的一种抵制。这个制度设立的初衷是保护被害人的合法权益。被害人对不起诉决定穷尽了在检察机关能获得的救济方式后，仍然不能得到自己满意的结果时，可以依法向法定的法院提出申请，要求检察机关对案件起诉。强制起诉制度设立的基本目标是：一方面防止检察官滥用不起诉权，但不干涉检察官的法定起诉权，更不是让法院对检察机关法定职权的超越；另一方面保障被害人在诉讼程序中的应有地位，使因犯罪行为所产生的权利损失得到修复，从而加强对被害人权利的保护。

第二，强化对检察权的诉讼监督。林钰雄教授认为：“检察官制自始与诉讼上之权力分立观念息息相关，而诉讼监督模式，不过为上述观念之延展。”[3]而在整个德国刑事诉讼法中，对于检察权进行监督的一个重要方式就是诉讼监督机制。其包括中间程序、强制起诉程序及强制处分审查程序三部分。由此可见，本文所涉及的强制起诉制度是德国刑事诉讼程序中对于检察权进行诉讼监督的一种重要方式。

强制起诉制度的根本作用是监督不起诉。该制度可以防止由于不起诉带来的危险：一是防止不起诉架空控诉原则，也即所谓的不告不理原则，该制度的存在，可以保证法官在审控分离原则的基础之上，保留部分对不起诉制度主动进行监督的权力。二是防止不起诉动摇“权力分立原则”。如果具体刑事案件终局之不追诉完全取决于检察官，而检察官又因检察一体化的原因受制于上级的命令，则会导致刑事诉讼中的行政首长意志化，从而难以保证检察官应当享受的独立权力，难以做到程序公正。

2.其他国家及地区关于强制起诉及类似制度规定之比较

第一，德国刑事诉讼中的强制起诉制度。

在德国，对于检察机关的不起诉决定不服，被害人在履行了申诉前置程序以后，有权向法院提出强制起诉程序的申请，由法院经审查后决定是否提起强制起诉。根据德国刑事诉讼法的规定，检察机关作出不起诉决定后，应当通知被害人，如果被害人不服检察机关的决定，接到通知后其可以向作出不起诉决定检察机关的上级检察机关提出抗告，如果对上级检察官维持不起诉决定不服，则被害人可以依法向德国州高级法院申请强制起诉程序审查。

但是德国刑事诉讼法明确规定，被害人要求强制起诉的申请书须有一名律师签名，并且要写明相应事实的理由及支持这些理由的证据材料。州高级法院收到被害人申请后，可以在检察机关移交证据的基础上，自己开展调查或委托他人进行调查。而且其还有权要求犯罪嫌疑人在规定期限内对相关问题进行答辩。经过认真审查以后，该法院如果认为检察机关的不起诉决定合理，则裁定驳回被害人的申请，相反如果经审查后认为被害人申请的事实和理由成立时，则裁定对该案强制提起公诉。

对于检察机关来说，如果州高级法院作出了强制起诉的裁定，其就必须对本案进行起诉，并出庭支持公诉。因此，有学者认为德国强制起诉程序的设置“体现了德国检察院的活动应当被置于公民控制之下的思想”，“亦在督促警察机关应审慎周延地侦查案件”[4]。

第二，日本刑事诉讼中的准起诉制度。

在日本也有类似于德国强制起诉制度的对应制度。日本学者田口守一教授认为，“对于侵犯人权案件，检察官作出不起诉的决定时，犯罪的告诉人等可以请求法院直接审判该案件，这称为准起诉程序或者直接审判请求程序。”[5]135而日本理论界认为，起诉垄断主义和起诉便宜主义都有其固有的缺陷，前者容易产生官僚主义作风，而后者则可能导致检察官的权力过于强大，使其滥用法律赋予的权力。“由于日本的检察官不仅具有起诉独占权，而且根据起诉便宜主义的原则还具有很大的自由裁量权。因此，一旦检察官独断专行或是为某种外部力量所左右，很容易出现公诉权被滥用的情况。”[6]故而在日本刑事诉讼中，也设立了相应的程序，对检察官的不起诉决定进行限制，如准起诉制度和检察审查会制度。

日本的准起诉程序也被称为准起诉手续、强制起诉程序或审判请求。根据《日本刑事诉讼法》第262至269条规定，在刑事诉讼程序中，针对检察官作出的不起诉处理，被害人有权使用准起诉制度来维护自己的合法权利。所谓准起诉程序：“是指对于《刑法》第193条至第196条(滥用职权)和《防止破坏活动法》第45条(公安调查官滥用职权)的犯罪进行控告的人，如对不起诉处分不服，可以在法定期间内向做出不起诉处分的检察官提出请求书。检察官认为有理由时，应当提起公诉。检察官坚持不起诉，由管辖地方法院依法确定是否将该案件交付法院审判。决定交付审判的，由法院指定律师公诉，这被认为是检察官起诉垄断主义的例外。”[7]而日本刑事诉讼法对于准起诉制度适用的案件，主要是涉及滥用职权罪案件，也是因为考虑到关于滥用职权罪容易发生不当不起诉，因此是检察机关起诉独占主义原则的唯一例外[8]。

从日本刑事诉讼法的规定来看，准起诉制度基本精神和基本程序与强制起诉制度相同，即是以司法审查权对检察机关的不起诉进行制衡，但二者也存在一定的区别。如对于强制起诉后出庭支持公诉的人选，德国是由检察官出庭支持公诉，而在日本是由法院指定律师。

3.我国台湾地区刑事诉讼中的交付审判制度

我国台湾地区借鉴德国法律规定，在刑事诉讼程序中设立了交付审判制度。交付审判制度的法律性质正如台湾学者柯耀程所言：“而交付审判则又是法院监督的最后界线，此一救济制度，不但不是对于既有状态的救济手段，其所得到的救济，更是进入另一个崭新程序的入门，亦即进入审判程序的机制，故交付审判的性质，无异是一种对于侦查机关案件终局或是类似终局决定的救济手段。”[9]122

交付审判制度是2002年“台湾刑事诉讼法”修正案在借鉴德国刑事诉讼法中关于强制起诉制度的基础上增加的规定。此次“修正案”增订的第258条中对交付审判制度予以了规定。根据规定，交付审判制度基本程序如下：第一，申请复议程序前置：被害人对不起诉或缓起诉决定不服的，首先须通过原检察官向直接上级法院检察署检察长或检察总长申请再议，然后才有权启动申请适用交付审判程序。第二，委托律师提出理由状，向该案第一审法院申请交付审判。第三，裁定交付审判案件性质为公诉案件。法院经过审查裁定案件交付审判，则案件也应当被认为是提起公诉，出庭支持公诉的控方应该是检察官。

二、我国公诉转自诉制度之缺陷分析

我国1997年《刑事诉讼法》设立了公诉转自诉制度，以加强对被害人的权利保护，故我国未再建立强制起诉制度或者相类似的制度，加强对被害人的权益保护，这也是这次“草案”未涉及这一问题的原因。但从我国公诉转自诉制度运行十多年的实际情况来看。“实践已经证明，从修正后的刑事诉讼法1997年实施以来，人民法院受理这类案件极少”，公诉转自诉“确有名存实亡之感。”[10]究其原因，笔者认为这是由我国公诉转自诉制度本身存在的缺陷所造成的。反思我国公诉转自诉制度，该制度主要存在以下几方面问题，导致效果并不理想：

(一)违背刑事案件公诉权归属的基本法理，导致自诉权对公诉权的不恰当干涉。

按照现代刑事诉讼基本原理，控审分离的情况下，检察机关享有公诉权的专属性，而公诉权包括起诉权、不起诉权等方面的内容。对检察机关不起诉裁量权的监督，一般都是采用检察机关上下级之间的监督，或者是通过法院的诉讼监督，而不会采用由被害人直接通过公诉转自诉案件的方式来进行监督。

公诉转自诉制度赋予了被害人就同一案件，在检察机关作出不起诉决定后，可以向法院再提起自诉的权利，就会产生“只要被害人对不起诉决定不服，便有权向人民法院提起自诉，这无疑给检察机关的公诉裁量权造成巨大冲击，从某种意义上说是以自诉权否定了不起诉权，使检察机关的公诉裁量权形同虚设。”[11]而且，就是被害人在公诉转自诉情况下的起诉行为分割了人民检察院的起诉权，从而既与法律规定的职权分工相矛盾，又与公诉案件的起诉权归属的法理相违背[12]。故而公诉转自诉制度中，被害人的自诉行为可能会在实质上造成对检察机关专有的起诉权和不起诉权的双重侵犯，直接导致自诉权对检察机关公诉权造成不当侵犯的危险。

(二)突破了自诉案件的制度框架，导致自诉制度理论上的混乱。

公诉转自诉案件的出现导致自诉制度在理论上存在以下几方面混乱：

第一，导致自诉案件的范围规定不恰当。纵观世界各国关于自诉制度的规定，自诉案件的范围一般局限于性质不太严重、对社会危害不大的犯罪类型，并且这类案件应当是被害人依靠个人力量能解决和完成的案件。“刑事诉讼发展的历史表明，在刑事起诉方式上出现了由私人追诉向国家追诉、公诉范围不断扩大、自诉范围不断缩小的趋势。”[13]。有些国家法律规定了自诉案件在一定条件下可以转化为公诉案件，但很少有国家规定公诉案件可以转化为自诉案件。公诉转自诉制度的设立，使得故意伤害、杀人、抢劫等严重侵害公民人身权利和财产权利的重大、复杂、疑难案件可以转为自诉案件。

第二，混淆了公诉与自诉案件的界限。公诉案件与自诉案件本应当是一个对称的概念，两者的重要区别在于刑事诉讼中充当“原告”的主体身份存在不同。我国刑事诉讼中公诉案件转化为自诉案件之规定，从而使被害人代替检察机关充当起诉人，这必然导致自诉与公诉案件失去了划分的重要依据。公诉案件与自诉案件之间出现“你中有我、我中有你”的混同现象。这也使得公诉与自诉案件的划分不再具有严格的意义[14]。上述问题的存在不仅导致自诉案件范围不合理扩大，也导致公诉案件与自诉案件界限不清，司法实践难以操作情况的出现，从而会出现使自诉案件突破传统的制度框架，造成自诉制度理论自身的混乱和诉讼理论的模糊。

(三)司法审查权的缺失，导致无法有效制衡不起诉权。

强制起诉制度的核心就是由法院行使司法审查权，对检察机关的不起诉决定是否恰当进行监督，其本质是运用司法审查权来制约日益扩大的起诉裁量权，保证不起诉决定的正确性。而我国公诉转自诉制度中，自诉人依法可以对不起诉决定的案件提起自诉，但这就将应由检察机关承办的义务转移至被害人方，这不仅没有有效制衡检察机关的不起诉决定，反而加重了被害人的诉讼负担。

法院无权要求检察机关提起公诉，或采取相应的纠正或补救措施，只是简单地将其排除在诉讼程序之外。公诉转为自诉案件后，检察机关自身从案件中脱离出来，不再承担相应责任，公诉转自诉制度并不能对作出不起诉决定的检察机关造成实质上的不利影响。故该制度并不能像强制起诉制度一样，通过司法审查权对检察机关不起诉决定进行监督，无法有效地制衡不起诉权。

(四)产生刑事诉讼理论上的冲突现象，导致诉讼程序无法进行。

在公诉向自诉转变时，在下列情况下，势必形成公诉与自诉并存的局面，从而形成一个刑事案件存在检察机关和公诉转自诉案案件原告人并存有双“原告”现象。

第一种情况:案件为共同犯罪，犯罪嫌疑人为数人，通过审查起诉，检察机关认为仅部分犯罪嫌疑人构成犯罪，对其提起公诉。但被害人不服检察机关对其余犯罪嫌疑人不起诉的决定，而向法院提起自诉。

第二种情况：一个犯罪嫌疑人实施了数个犯罪行为，检察机关只对其中的一部分犯罪行为提起公诉，对于未提起公诉的犯罪行为，犯罪行为涉及的被害人不服，对这部分犯罪行为向法院提起自诉。

第三种情况：犯罪嫌疑人涉嫌触犯多个罪名，而检察机关经过审查后，对部分罪名进行起诉，而被害人对其他罪名的不起诉的决定不服，对这些罪名及其犯罪事实，自行向法院提起自诉。

在上述特殊的情况下，就会产生以下冲突情况：一是一个刑事案件就会出现公诉与公诉转自诉并存的情况，出现一案刑事部分公诉人与自诉人并存的双“原告”情况。二是如果被害人在公诉部分提出刑事附带民事诉讼，同时又对检察机关不诉的部分提起自诉，则在同一案件中，又会出现被害人既是刑事附带民事诉讼原告人，又是公诉转自诉案件的原告人这样诉讼地位相矛盾的双重角色。三是同一被告因同一案件由不同级别的法院同时管辖。

根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一条第(三)款和第三条的规定。对于公诉转自诉案件，由犯罪地的基层人民法院审判。那么在上述第二种和第三种情况下，如果在公诉的犯罪事实应当由中级人民法院管辖的情况下，则会出现在刑事诉讼中，同一被告人因为同一案件，而由基层和中级人民法院两级法院同时进行刑事审判的现象。如果两级法院同时认定被告人有罪，应当如何决定被告人最终将承担的刑罚？被告人不服判决，上诉应当向哪一级法院提出？被告人应当提出一个上诉还是两个上诉要求？这些问题与刑事诉讼法及刑法实体法的基本原理相冲突，导致案件的诉讼程序无法进行或者陷入混乱。

此外，由于在庭审时，检察官和被害人虽然都充当“原告”，但由于各自诉讼主张不同，甚至互相冲突，因而，诉讼结构中出现了多重角色，这形成了对控、辩、审三方组合的诉讼结构的有力冲击。

(五)引发证明难题，导致制度被空置。

公诉转自诉制度在实践中基本被空置的首要原因就是将案件的证明责任从公诉方转移至自诉方。公诉转自诉案件的前提是检察机关对案件作了不诉处理。但公诉转自诉案件在司法实践中一般都出现在证据不足不起诉案件中，因为这种不诉是以检察官对证据主观综合分析评价为前提，由于主观的多样性及无法统一衡量等因素，这种决定更容易引起被害人的不服。而“公诉转自诉案件的实体性条件是被害人必须有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任。”[15]但是对于证据不足不起诉案件，检察机关内部要经过两次退回公安机关补充侦查，然后经处(科)室集体讨论，最后经检委会讨论后，才能做出决定。因此，其可以说是穷尽了国家权力机关的所有力量后得出的结论。案件转为自诉后，证明责任转而由自诉方承担，自诉方的证据收集能力和证据审查能力无法与检察机关和公安机关相提并论，在检察机关都无法完成案件有罪指控的情况下，让自诉方去完成这个责任，基本就是不可完成的任务。“可以说，‘成功’地说服法院受理那些本应属于公诉范围的自诉案件之后，被害人将不可避免地陷入到‘孤立无援’的境地。被害人在举证能力方面面临的困难，将会直接导致其刑事追诉活动的失败。”[16]

此外，1997年刑事诉讼法实施以来我国控审分离的原则得到了较充分的保障，但是由于我国固有的线型诉讼模式因素的影响，作为控方的检察机关和作为审判方的法院具有天然的亲和力。“在实践中，检察机关大体按照法院定罪要求来掌握公诉标准。这一是因为检察机关的公诉部门长期与法院刑事审判庭交往，对法院判决实际把握的标准比较熟悉”[17]。故在我国司法实践中起诉的证明标准基本是等同于有罪判决的证明标准。在检察机关已经作出证据不足不起诉的情况下，自诉方就原有证据提起的自诉也很难得到法院的认同。

(六)不利于人权保障，导致被追诉者诉讼主体地位趋于弱化。

现代刑事诉讼制度与前现代的纠问制最大区别在于被追诉者在诉讼中具有独立人格的诉讼主体，享有各种合法的权利，而不再是诉讼的客体，其受到禁止双重危险规则、诉讼及时性原则等规定的保护。反观我国公诉转自诉制度，对于被害人有权提起自诉决定的诉讼期限没有明确规定，故在检察机关作出不起诉决定后，被害方可以在任何时间就本案提起自诉，这使得犯罪嫌疑人的人身、财产等权利一直处于不确定的状态之中，从而无法融入到正常的社会生活中。这既与禁止双重危险制度的精神相违背，也与诉讼及时性原则相违背。如果人民法院依被害人的自诉要求，随时可以使被追诉方出庭接受审判，则被追诉人的名誉、隐私、自由乃至前途均处于不确定之中，如果其连最基本的人身权利都无法得到保障，何来所谓的诉讼主体地位。公诉转自诉制度设计自身的不合理，导致了其与现代刑事诉讼制度的基本理念相矛盾。

三、我国强制起诉制度之构建及疑难问题分析

法律的移植不可机械，不同的法律制度都与其所在国家或地区的法律传统、文化传统等密切相关，不同制度背后均有其适用的背景原因。我国刑事诉讼法未贸然建立强制起诉制度，也是由于该制度的引入在理论及实践中均存在着一些需要论证、解决的问题。如果对相关问题不进行认真的分析，而贸然引入该制度，可能会出现公诉转自诉制度设立后的情况，使该制度在司法实践中被空置。但是考虑到日本准起诉制度建立以来，直接将审判决定适用的至今为止仅有17件[5]135。德国经由强制起诉程序而受到有罪判决者，也是微乎其微[9]134。由此可以看出适用该制度的情况并不多见。因此在我国建立该制度，并不会对审控权的分立界限造成太大的冲击。不过借鉴我国台湾地区建立交付审判制度时所引发的学术问题争论，我国强制起诉制度的建立，仍需重点考虑以下几方面问题，以避免该制度的引入造成与现存其他规定产生冲突。

1.强制起诉制度适用之前提：上一级人民检察院复查程序前置

鉴于强制起诉是审判权对公诉权的一种非正常的规制，因此我国在构建强制起诉制度时应当规定申请复议程序前置程序，尽量避免强制起诉程序的适用。因此我国在构建强制起诉制度时应当明确规定：被害人在收到人民检察院的不起诉决定书后，可以在法定期限内就该不起诉决定向上一级人民检察院申诉。上一级人民检察院应当立案审查，并在10日内作出复查决定，将复查决定书送达被害人。经上一级人民检察院复查，如果认为不起诉决定错误，应当撤销原来不起诉决定，责令做出决定的检察院依法提起公诉，如果认为原不起诉决定恰当，则维持原来不起诉决定。被害人如对维持不起诉决定不服，有权在收到复查决定书后7日内向做出不起诉决定检察院的同级人民法院申请适用强制起诉程序。

2.强制起诉制度适用的范围

第一，附条件不起诉是否适用强制起诉制度。

《刑事诉讼法修正案》(草案)第二百六十七条规定设立了附条件不起诉制度，那么附条件不起诉决定是否适用强制起诉制度呢？德国强制起诉制度中，对于适用的不起诉类型有明确规定。根据德国刑事诉讼法第172条第二款，对于德国刑事诉讼法153条a规定的暂时不起诉不适用强制起诉程序。借鉴德国刑事诉讼法的规定，在我国对于附条件不起诉决定，也不应适用强制起诉制度。因为根据《刑事诉讼法》修正案的规定，检察机关作出附条件不起诉决定的前提之一是听取被害人的意见，从检察机关前几年对附条件不起诉制度进行试点的情况来看，通常是犯罪嫌疑人得到被害人谅解，检察机关才会作出附条件不起诉决定，因此附条件不起诉决定的作出，本身就包含着被害人的容许。故不会出现被害人就附条件不起诉决定向法院申请诉讼情况的出现。如若犯罪嫌疑人违反附条件不起诉决定中所规定的附属条件，未及时向被害人赔偿损失等，检察机关应当撤销附条件不起诉，依法向人民法院提起公诉。故这种情况下也不需要被害人自行向人民法院申请强制起诉。

第二，法定不起诉、微罪不诉是否适用强制起诉制度。

依照我国刑事诉讼法现在的规定，检察机关的不诉分为绝对不诉、证据不足不起诉及微罪不诉三类。对于绝对不诉，由于是符合法定的客观事由，有明确的客观标准，因此被害人一般不会有太大争议，继而申请适用强制起诉程序。对于微罪不诉(酌定不诉)，实践中检察机关作出决定前，一般会将犯罪嫌疑人对被害人的赔偿等因素考虑在内，故这种不诉决定的做出，一般都是犯罪嫌疑人与被害人双方达成了谅解合议。因此对于这类不诉案件，被害人一般也不会有太大争议。

此外，借鉴德国刑事诉讼法第172条第二款的规定，对该法153条第一款规定轻微案件不追究也不适用强制起诉程序。因此，基于以上理由，我国强制起诉制度适用的范围以不包括法定不诉及微罪不诉为宜。而对于证据不足不起诉的案件，由于证据是否充足，是否达到起诉的证明标准，是一个主观的判断，每个人的认识会有所不同，而且侦查机关将这类案件移送审查起诉，本身意味着案件具有一定的证据基础，但是由于检察机关审查后认为还未能达到起诉的标准，故而未起诉。被害方由于系直接受到犯罪行为侵害，因此对于这种有一定证据但不起诉的案件在情感上最难以接受，也最有可能申请适用强制起诉程序。

因此我国强制起诉适用的范围应该规定为：检察机关作出的证据不足不起诉决定的案件。此外，对于被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为，应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，由于这类案件主要是指公安机关或者检察机关未立案侦查，因此，对于这类案件不应当适用强制起诉制度。首先，在这种情况下，侦查机关还未立案侦查，不存在所谓的证据侦查卷宗，这也使法院的审查目的难以实现；其次，如果让法官从侦查的立案阶段就开始介入诉讼程序，会严重混淆侦、控、审的关系，出现审前程序与审判程序不分的情况，使刑事诉讼模式有回到纠问式诉讼模式的嫌疑。

3.适用强制起诉程序申请的受理法院

对于被害人强制审查起诉申请的受理法院，各国规定有所不同。在德国强制起诉申请的受理法院是属于第二级的州高级法院，而日本准起诉制度的规定，对于被害人的申请受理法院是地方法院。我国法院体系设置分为四级，对于被害人提出的强制起诉申请，由作出不起诉决定检察机关的同级人民法院予以审查更加恰当。

首先，这符合我国刑事诉讼法级别管辖的规定。

我国刑事诉讼法对于各级法院一审刑事案件受理情况有明确的规定，而检察机关也是按照这个规定为参照受理案件。检察机关作出不诉处理的前提是按照管辖的规定受理了应属其同一级人民法院审理的案件。因此，对于强制起诉的案件，由作出不起诉决定的检察机关移送同一级人民法院审查更符合我国关于案件级别管辖的规定。

其次，有利于案件在依法起诉后，能更好地被公诉，并能保证诉讼效率。

案件依法起诉后，最终还是要由检察官来依法出庭指控犯罪，案件由同级人民法院受理，则出庭公诉的检察官即可为原来审查起诉案件检察机关的检察官，由于该案在检察机关内部进行过充分、详细的审查和讨论，故能更好履行支持公诉的责任。从而保证了出庭检察官能在更短时间内熟悉案件，达到诉讼公正与诉讼效率的有机结合。

因此，我国建立强制起诉制度时应规定：对于被害人适用强制起诉程序的申请，应当由作出不起诉决定检察院的同级人民法院予以受理，并进行审查。

4.强制起诉之案件的性质

强制起诉虽然是由被害人申请，请求法院对检察机关不起诉决定进行审查而启动，但根据德国强制起诉制度以及我国台湾地区的交付审判制度，一旦法院裁定起诉，其效力就视为案件已经提起公诉，而不是由被害人提起自诉。法院强制案件起诉后，案件进入公诉审判程序，由公诉人出庭支持公诉，被害人无须承担控诉职责或者证明负担。如果将此类案件视为自诉，则被害人作为原告承担证明责任。但在我国现行的法律下，被害人的举证能力相当有限，其收集证据的能力也不可能与由国家公权力保障的公安、检察机关相比。如果将这类案件视为自诉，必然会出现公诉转自诉案件相类似的问题，被害人因为举证不力，导致案件审理无法进行下去。这与设立强制起诉制度的初衷不相符，反而不利于加强对被害人权利的保护，无异于又回到我国现行法中公诉转自诉的老路上去。因此，我国建立强制起诉制度时应规定：一旦法院裁定案件强制起诉，其效力就视为案件已经提起公诉。

5.是否赋予法院在对被害人强制起诉程序申请的审查程序中的调查取证权

法院对于申请强制起诉的案件，在作出是否要求检察机关强制起诉案件裁定之前，应当进行必要的审查。“德国的强制起诉程序和日本的准起诉程序都允许法院在被害人提出申请之后，法院裁定受理之前进行调查取证。”[18]根据《德国刑事诉讼法》第173条至175条之规定，受理申请后，州高级法院则要求检察机关移送卷宗材料，进行法庭听询，还要进行法庭调查。从这一规定来看，德国强制起诉启动与否的审查程序中，法官具有侦查权。但由于采用法官可以进行侦查的立法模式，从而会致使法官对起诉法定主义，即检察官对公诉权的独占，造成不正当的干预。这样有控审不相分离，回到纠问制刑事诉讼模式之嫌[19]。但是由于德国法律中对相关的制度进行了规定。“依据第173条第3款的法院调查在德国学理界被称为：遗漏填补之证据查明或补充侦查。如果可以期待，能够得出足够的犯罪怀疑，法院就可以启动遗漏填补之证据查明。该侦查的目的限于，为就强制起诉申请的裁决准备。”[20]

反观中国之现状，如果让法官具有了监督(或者称为干预)检察官起诉权的权力，再赋予其在审查程序中调查取证权并不恰当。在我国当前刑事诉讼中，控审分离的模式建立不久，而且司法实践中仍然存在检、法一家共同打击犯罪的观念，如果在强制起诉启动与否的审查程序中，赋予法官调查取证权，会模糊控审关系，继而危及刚刚确立的控、辩、审“三角形模式”，也有损法官在刑事诉讼中的中立性[21]。因而应当仅赋予法官基于现有证据对被害人的申请进行审查的权力。当然，作为对这一规定可能存在缺陷的补充，可规定：如果被害人对检察机关不起诉案件能提供新的证据或者证据线索，其可以向原侦查机关反映，然后由原侦查机关在核实新证据的基础上，重新移送审查起诉，而无需以赋予法院以调查取证权来解决这类问题。

因此，我国建立强制起诉制度时应规定：对于被害人要求适用强制起诉的申请，有裁判权的人民法院受理后7日内要求检察机关移送本案收集在案的所有证据，人民法院要求移送证据的，检察机关应当将本案所有证据移送人民法院。受理法院在此基础上对被害人申请予以审查，必要时人民法院可以要求犯罪嫌疑人在规定期限内就犯罪事实进行答辩。受理法院应当在受理案件之日起一个月内对申请作出裁定，经审查后如果对检察机关作出的不起诉决定产生合理的怀疑，应当决定受理被害人的申请，启动强制起诉程序。如果经审查，认为检察机关作出的不起诉决定恰当，则应当裁定驳回被害人的强制起诉申请，对于该裁定，被害人不得再向上级人民法院提出上诉或者申诉。

6.合理设立强制起诉申请程序的合议庭构成及强制起诉案件的审判合议庭，降低法官因提前接触证据产生预断的影响

预断排除规则是保证法官公正审判的一个重要规则，该规则要求确保法官在庭审调查之前避免由于预先接触证据材料而形成事实上的先入为主和内心确信，从而保证庭审的实质化，保证法官重视庭审的过程，而不是将自己的心证建立于其事先接触到的证据材料之上。

笔者认为对于强制起诉程序申请，受理法院应当组成由3名职业法官组成的合议庭进行审查，并确定其中一名法官为审查程序的主办法官(可将其称为强制起诉程序的介入法官)。由于强制起诉申请审查过程中，法官要基于现有证据确定案件是否应当强制起诉，这必然导致法官事先接触到证据。根据介入强制起诉审查程序法官在随后审判程序中身份的不同，介入法官产生预断的影响有以下几种情况：

第一，介入法官与案件强制起诉后的主审法官为同一人。如果其认为检察官的不起诉决定错误，要求检察官予以起诉，则意味着其已经内心确认被告人构成犯罪，这无异于审前定罪，这与预断排除规则的基本精神背道而驰。

第二，介入法官与案件强制起诉后的主审法官不为一人。经强制审查起诉程序后起诉至法院的案件，也会让法官产生预断。毕竟检察机关已经对该案作出了不起诉决定，而事前经过受理法官强制起诉申请的审查程序，认为案件应当起诉，这必然对后续案件主审法官产生被告构成犯罪的心证预断。

上述问题是建立强制起诉制度不得不考虑的问题。笔者认为，强制审查起诉程序的介入法官与案件最终的审理法官为同一人更为合理，但应当规定强制起诉的案件必须采取3～5名职业法官组成的合议庭进行审判，且应当规定除介入法官外，其余参与适用强制起诉程序审查的法官不得参加该案的审判合议庭。理由如下：

首先，强制起诉制度本身就是一种特殊情况下适用的特殊程序，其不可避免地会有一定的缺陷，但是该制度的优大于劣，虽然介入法官与主审法官系一人，会对办案法官一人产生一定的预断影响，但明确规定组成3～5名职业法官组成的合议庭进行审理，可以将这个预断对案件最终的影响降至最低。

其次，我国审判实践中，法院内部的各种讨论机制，可以降低前述主观预断对案件的最终处理结果的影响程度。

再次，如果规定介入法官与主审法官系不同的人，则更容易导致法院对同一案件处理情况的自相矛盾，即介入法官认定构成犯罪，而主审法官认为不构成犯罪。这对于我国当前本来就不高的法院公信力会造成一定的负面影响。

最后，介入法官与主审法官为一人，有利于提高诉讼效率，从而将被告人人身、财产权利的不确定性时间降至最短，这也与保障人权的内在法理相吻合。

因此我国在构建强制起诉制度时应当明确规定：(1)对于被害人提出适用强制起诉的申请，受理法院应当组成由3名职业法官组成的合议庭进行审查，并确定其中一名法官为该审查程序的主办法官(简称介入法官)；(2)人民法院作出案件应当强制起诉的决定后，检察机关应将案件起诉至作出决定的法院，人民法院应当由3名(重大、疑难、复杂案件规定为5名)职业法官组成的合议庭对案件进行审理，其具体的审理期限与刑事诉讼法所规定的案件一审审理期限相同，而该案的主审法官应当与介入法官为同一人；(3)对于强制起诉的案件，对被告人作出有罪判决的前提是合议庭所有法官的一致同意，以保证对于这类案件有罪判决的慎重性。就法院对于该案的一审判决，检察机关有权提起抗诉，被告人有权提起上诉。

7.保证检察官在强制起诉案件庭审过程中充分举证之制度设计

强制起诉的案件是检察机关作出不起诉决定，经过上级检察机关复议后维持不起诉决定的案件。故检察机关对于案件的认识和态度相当明确，由于法院裁定移交审判，必然导致检察官认知上的矛盾，势必影响检察官出席该案庭审时的活动。检察官对于案件已经形成了未达到起诉的证明标准的心证，现在要求检察官出庭指控犯罪，这无异于让检察官在庭上论证一个不构成犯罪的事实系犯罪，这本身就是一种悖论。对于这一点可以通过以下两方面的规定予以解决：第一，借鉴德国刑事诉讼法的相关规定。德国刑事诉讼法规定：“检察机关之其它义务则不受邦高等法院之裁定之影响。检察机关在稍后的诉讼程序中独立行使职权，其亦得为被告申请无罪获释之裁判，或甚至对法院所裁定之中止程序依刑诉法第153条第2款加以同意。”[22]我国构建强制起诉制度时，也可规定检察官基于客观义务的要求，对于强制起诉案件在庭审时也可坚持己方观点，建议法院依法宣判被告人无罪。第二，对于起诉的案件，检察机关应当另行指派检察官出庭支持公诉，而不得指派原审查起诉检察官。

在此也有学者认为，建议由律师担当案件的公诉人，而不再由检察官担任案件的公诉人，从而避免检察机关的双重为难。

但笔者认为这样会从两个方面导致强制起诉制度初衷难以更好地实现：

第一，如果系由法院指定律师，从司法实践中可以看出，指定律师的积极性不高，难以做到尽心尽力，特别是在中国“和合”文化的影响下，指定律师能在多大程度上扮演好“公诉人”这个角色，笔者持怀疑态度。如果法律规定由被害人委托律师，这必然增加被害人经济负担，会导致本已经受到犯罪侵害陷入困境的被害人承担精神和经济的双重压力。

第二，律师取证权难以得到有效的保证。虽然新《律师法》提升和保障了律师取证权，但其并未规定律师充当“公诉人”时取证权的权限。现在律师取证仍然举步维艰，而强制起诉案件是因为证据原因检察机关才作出不起诉决定，故强制起诉后再次补充证据的可能性极大。完全由律师来充当强制起诉案件“公诉人”，难以保障案件起诉后补证工作的顺利进行。因此由律师充当“公诉人”反而不利于强制起诉制度在我国更好地发挥作用。

因此我国在构建强制起诉制度时应当明确规定：案件依法强制起诉后，由原作出不起诉决定的检察机关另行指派检察官出席法庭支持公诉，出庭检察官在庭上应当依法对本案收集的所有证据进行详细的展示、说明，但其在庭审中可以坚持检察机关对案件的原有观点，建议法院依法宣判被告人无罪。

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