论发包人提前占用未竣工工程的法律后果以及救济措施

丁万星 赵广庆 林 青

（河北建筑工程学院经济管理学院，河北 张家口075000）

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2007年，发包人河北伟业建材公司（以下简称伟业公司）与承包商河北广厦建筑公司（以下简称广厦公司）签订建设工程承包合同，约定：广厦公司承包伟业公司中国建材城项目四栋商业用房的建筑安装工作，合同价款为固定总价合同，工程总价款3500万元，开工日期为2007年4月30日，竣工日期为2008年10月30日.

2009年12月1日，伟业公司起诉广厦公司公司，认为建设单位多支付工程款15万元，要求广厦公司退还超付工程款15万元及其利息.广厦公司随即提起反诉称，伟业公司拖欠自己工程款300万元，要求伟业公司支付拖欠自己的工程款300万元，同时主张工程款利息.

开庭审理过程中，广厦公司针对本诉原告的起诉，答辩称伟业公司共支付工程款3000万元，根本没有超付.伟业公司针对广厦公司的反诉，答辩称广厦公司承包的工程一直没有完工，已完工部分存在严重质量问题.扣除广厦公司未完工的部分，伟业已经支付的3000万当中超付15万元.

广厦公司辩称，工程虽未完工，但伟业公司已经提前使用该工程，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释【法释〔2004〕14号】规定，涉案工程项目已经视同竣工验收合格，伟业公司无权以工程未竣工为理由进行抗辩.而且工程质量也已经视同合格，伟业公司关于质量方面的主张不应获得法律的支持.

伟业公司则辩称，伟业公司虽然已经占用该工程，但原因是广厦公司已经远远超出合同约定的竣工日期，伟业公司作为出租人与承租人签有商铺出租合同，如果伟业公司不能及时交付出租商铺，将面临巨额违约责任，因此导致伟业公司提前占用该工程的责任方正是广厦公司.此外合同法规定，工程款的支付以工程竣工验收合格为前提，现在工程虽已经投入使用，但并未竣工验收并达到合格，因此广厦公司要求支付剩余工程款的要求不应得到法律的支持.

双方各执一词，主审法官举棋不定，案子拖了三年.

2 本案的焦点问题以及法律分析

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任.”“第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期.”

如果简单地理解上述规定，就会觉得本案不难解决，即发包人提前占用未竣工程，即认为工程已经竣工，承包商可以依据合同法第279条的规定主张工程款.至于发包人提的质量问题则因提前使用导致责任难以划分而不予支持.

笔者认为本案并非如此汤清水利，条分缕析，其中许多问题需要深入调查并作进一步的细致分析.笔者认为调查和辩论的焦点主要在以下方面：

2.1 什么叫做竣工，竣工的概念中是否包括验收合格这个环节

根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日工程即告竣工.广厦公司认为，此处的竣工包括验收合格的意思.

1999版《建设工程施工合同示范文本》通用条款第一部分词语定义中明确：“竣工日期指发包人与承包人在协议书约定，承包人完成承包范围内工程的绝对日期或相对日期”在此，竣工是否包括验收合格仍然语焉不详.

1999版的FIDIC条款（红皮书）8.2规定了竣工时间是指：“承包商应在工程或区段（如有时）的竣工时间内完成整个工程以及每一区段（视情况而定），包括（a）通过竣工检验以及（b）完成合同中规定的所有工作，这些工作被认为是为了按照第10.1款对工程和区段的接收的规定进行移交之目的，而完成工程和区段所必需的工作”按照1999版的FIDIC条款中的竣工时间是包括竣工验收的.

2013版《建设工程施工合同示范文本》通用条款第一部分词语定义1.1.4.2中明确：“实际竣工日期是按照第13.2.3项（竣工日期）的约定确定.何佰洲、宿辉主编的2013版建设工程施工合同（示范文本）条文注释与应用指南中将实际竣工时间理解为“工程实际通过竣工验收或视为通过验收情形下的日期”.在这里，他们提出了一个“视为通过验收”的概念.若2013版《建设工程施工合同示范文本》明确规定了这个概念，那么，竣工概念就包括验收阶段.然而对照第13.2.3项（竣工日期）的规定可见，该条款并无视为通过验收这个说法，只有视同竣工的规定.显然作者把视同竣工混淆为是同验收了.

至此可知，2013版《建设工程施工合同示范文本》实施之前，竣工是否包括验收合格没有定论，实践中由法官行使自由裁量权.2013版《建设工程施工合同示范文本》实施之后，竣工概念是否包括验收合格仍无定论.

2.2 什么是擅自使用，伟业公司是未经邀请，不顾阻拦，强行接收工程；还是占用工程时得到广厦公司的认可或默认

经调查，本案的事实是，伟业公司向广厦公司提出要提前占用该工程，并承诺工程未完成部分由伟业公司完成.广厦公司对伟业公司的要求表示同意，双方办理了工程的移交手续，但伟业公司未向广厦公司出具工程交接证书并签字.

笔者认为，所谓擅自使用是指，一方不顾另一方的抗议、反对和劝阻对自己无权使用的东西强行使用，经劝告仍不改正的行为.然而本案中，伟业公司提出提前占用该工程时，广厦公司并未表示拒绝，而且配合伟业公司完成了工程的交接工作.在这种情况下，伟业公司对工程的提前占用行为就不是擅自使用.

如果不存在擅自使用的情形，那么该工程就不能适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13、14条的规定，就不能认为本工程视同竣工.

2.3 什么属于已经使用部分，如何区分使用部分与未使用部分

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13、14条的规定仅适用于已经使用部分，那就意味着对未使用部分并不适用.

实践中，一个工程可能包括若干个单体建筑，单体建筑之间又包括联系紧密型和非紧密型.这样就会出现有些单体建筑被提前占用，而有些单体建筑未被提前占用，这种情况下，视同竣工的情形就仅适用于已经使用的部分.

就非紧密型单体建筑而言，单体建筑的若干组成部分如果能够独立发挥使用功能，一部分的使用并不妨碍另一部分，此时视同竣工部分就只适用于单体建筑中的已经使用部分.

此外，工程的某些分部、子分部、分项工程专业性较强、独立性较强，如工程中的电梯分部，如果因为未通电或未安装完毕而没有提前占用，那么视同竣工部分就不适用于这一部分.

2.4 伟业公司能否以广厦公司延期竣工为由提前占用未竣工工程

根据《建设工程施工合同示范文本》，广厦公司如果延误工期，那么伟业公司有权选择以下任何一种方式追究广厦公司的违约责任.其一，解除双方施工合同，伟业公司另择建筑公司完成剩余工程，费用由广厦公司承担；其二、解除双方施工合同，广厦公司立即退出施工现场并赔偿伟业公司因工期延误导致的经济损失；其三，广厦公司继续履行施工合同，但广厦公司每日按照合同款万分之三承担违约金责任；第四，广厦公司继续履行施工合同，但按照合同款20%承担违约金责任.

因此，尽管广厦公司延误工期，但伟业公司只能按照法律或双方签订的合同追究对方的责任，但不能以广厦公司延期竣工为由提前占用未竣工工程.

2.5 作为发包人的伟业公司如果擅自提前占用未竣工工程，那么该工程是否需要验收并达到合格的水平

按照1999版《建设工程施工合同示范文本》，竣工是否包括验收合格没有定论，根据《建筑法》立法精神和一般法理，笔者认为，发包人提前占用未竣工工程时，工程视同竣工，但工程仍然需要验收并达到合格水平.

2.5.1 涉案工程必须验收的合同依据

双方签订的《建筑工程施工承包合同书》第5条第二款约定：“余款在竣工验收合格后付清，每次付款承包方均须提供发票”.第11条第二款约定：“若工程达不到验收标准，承包方必须无条件地返工和返修直至达到业主满意为止，由此造成的一切损失均有承包方负责.”

补充协议第1条约定：“全部工程竣工验收合格后付清全款”.

2.5.2 涉案工程必须验收的法律依据

《合同法》279条规定：“建设工程竣工验收后，发包方应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收.验收合格的，发包人应当按照约定支付工程款.”

由此可见.《合同法》明确将验收合格作为支付工程款的前提条件

《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件.”

由此可见，建筑工程使用的质量标准是强制性标准，是必须执行的法律规范，绝不会因为一方提前占用就可以不执行工程标准的国家强制性规范.而工程验收正是检验建筑工程是否符合强制性规范的监督手段.

2.5.3 最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

由《解释》第13条可知，建设工程的地基、基础和主体结构这三部分，承包方必须终身负责，与发包方是否擅自占用无关.因此这三部分必须验收并至少达到合格.

由《解释》第14条可知，本条的目的是明确竣工日期认定的规则，符合本条规定的条件，便可推定工程已竣工.

按照《通用条款》规定，竣工是指承包方完成承包合同约定的全部义务.因此竣工与验收是性质完全不同的两个行为.前者是是当事人意思自治范围，后者是政府行为，住建局质量监督部门、规划局、公安消防、环保、市政、人防等部门均参与工程验收，验收后必须将验收资料交住建局建筑档案管理部门备案.

《合同法》、《建筑法》均已规定工程竣工后必须验收合格，《解释》第13、14条也未明确只要建筑工程尚未验收就被发包方擅自占用，工程就不必再进行验收.即使《解释》明确规定了也是无效的，因为《解释》属于《合同法》、《建筑法》的下位法，他不能与上位法冲突.

因此，即使存在提前占用情形，竣工也不能代替验收.

2.5.4 提前占用就不必验收的悖论

开发商与承包商均有偷工减料的动机.若规定提前占用就不必验收，开发商将在所有工程中偷工减料，然后对所有工程提前占用，这样所有的偷工减料都得以漂白，逃脱法律的监管和制裁.这种情况下，大量的实际不合格但受法律保护的工程就会堂而皇之地投入使用.这显然是违背立法本意并在实践中贻害无穷的后果.

按照2013版《建设工程施工合同示范文本》13.2.2等规定：“工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包方无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15日起视为已颁发工程接收证书.”工程接收和工程验收是两个不同的法律概念，因此2013版《建设工程施工合同示范文本》仍然未明确被提前占用的工程是否需要验收.

3 发包人提前占用未竣工工程的救济措施

3.1 发包人擅自提前占用未竣工工程的验收

在发包人擅自提前占用未竣工工程的情况下，工程未竣工、未验收、验收为合格的过错责任主要在发包方，发包方有义务另行延聘建筑商完成未竣工的部分.如果未竣工部分属于《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的必须招标的，就必须通过招标确定建筑商.为完成未竣工部分支出的费用由发包方来承担.

工程完工达到验收条件的，原承包商和现承包商应配合发包方组织工程验收，原承包商应向发包人提供验收需要的工程技术经济资料，并在工程竣工验收报告上签字.

由原承包人完成的工程中，地基基础主体如果存在质量问题，原承包人仍然应当承担责任；对地基基础主体以外的部分，即使工程质量有问题，发包人也没有权利主张质量抗辩，只能自己出资对质量不合格部分进行整改修缮，直到达到验收合格水平.

原承包人提交工程资料并在验收报告上签字，工程地基、基础、主体验收合格后，有权向发包人主张工程款，发包人不得拒绝.

3.2 承包人同意发包人提前占用未竣工工程的验收

在承包人同意发包人提前占用未竣工工程进行验收的情况下，承发包双方应对剩余工程款以及利息的支付、完成未完工部分的费用承担、资料交接、工程交接作出约定.双方未作出约定的，法院应根据双方过错的大小裁决双方应承担的费用比例.属于双方混合过错且过错责任相当的，平均分摊未完工部分的费用.

承包人在分担费用后仍然负有提交资料、配合工程验收的义务.

验收中出现的质量问题，由双方协商解决.双方协商不能解决的，法院应根据双方过错的大小裁决双方应承担的整改费用比例.属于双方混合过错且过错责任相当的，平均分摊不合格部分的整改费用.

工程验收合格后，承包人有权向发包人主张工程款，发包人不得拒绝.

3.3 难以判断发包人是否擅自提前占用未竣工工程情况下的验收

发包人提前占用未竣工工程，承包人认为是擅自占用，而发包人认为已经过承包人同意，双方各执一词，难以判断发包人是否擅自提前占用未竣工工程情况下，法院应按照谁主张谁举证的原则，要求双方各自提交证据证明自己的主张.在都有证据的情况下按照优势证据的原则来确定双方的权利和义务.

在双方均没有证据或证据不足够充分的情况下，法院应判决双方分摊为完成未竣工部分工程的费用，并判决承包方提交验收所需的工程经济技术资料、参加并配合工程验收.判决验收合格后发包方向承包方支付剩余工程款及其利息.

伟业公司与广厦公司的工程款纠纷符合第三种情形，法院就如上述这样作出判决的.判决后双方均未上诉.