“核损害”法律概念探析

耿保江

（北京大学 法学院，北京 100871）

与“核设施”、“核安全”等概念不同，“核损害”似乎并不是一个环境科学术语，①在能查阅到的工具书（如《中国大百科全书》、《环境科学大辞典》、《美国环境百科全书》以及《剑桥百科全书》等）当中，可以比较轻易地找到“核事故”、“核安全”或“核设施”等与核活动有关的术语，但找不到关于“核损害”这一概念的解释。同时，与“核保险”也不一样，它也尚未成为法律术语。②对于“核保险”这一概念的解释，可参见《法律辞典》（法律出版社，2003年），然而，“核损害”这一概念并未出现在法律类的辞典当中。但是，我们却可以将其视为一个法律概念，毕竟，它早在20世纪60年代初就出现了。迄今为止，这一概念已有50多年的历史，相比核科学技术的快速发展，“核损害”概念并未发生实质性的进步。在可持续发展的大背景下，核能因其作为清洁能源具有显著优势而得到广泛重视。③王秀清在《世界核电复兴的里程碑—中国核电发展前沿报告》中指出，“就核电来说，与火电相比，核电不排放二氧化硫、烟尘、氮氧化物和二氧化碳，以核电替代部分煤电，是电力工业减排污染物的有效途径，也是减缓地球温室效应的重要措施。参见《核电中长期发展规划（2005－2020）》。就全球范围来看，国际原子能机构（IAEA）对未来核电装机容量进行过预测，从其预测也可看出未来核电事业稳步增长。IAEA高的预测估计2020年核电装机容量与2002年比较增加40%，低的预测估计结果为增加18%。”因此，核法律很有必要及时完善，核法律的理念也应当与时俱进。为达致这一目的，“核损害”这一法律语词应当被赋予新的涵义。

从认识事物的个体看，事物——概念——语词的过程，事物的“意义”由概念固化下来，概念的“意义”由语词固化下来，从社会再认识该事物的过程看，人们通过对该概念固化的语词的认识来了解其表示的概念，再从概念进入到该事物的认知。［1］由此看来，“核损害”概念所具有的意义将直接影响到人们对“核损害”的认知。为了让颇具发展潜力的核能事业顺利、安全地发展，有必要对“核损害”这一语词进行分析，从而明确可持续发展理念下的“核损害”所蕴含的意义。若要准确定义“核损害”，就必须处理好“损害”与“核损害”之间的关系问题。

一、“损害”与“核损害”之辨

（一）法学学科中的“损害”

所谓“损害”，从词源和词义上来讲，《说文解字》对“损”的解释是：“损，减也”［2］，现代汉语对“损”的解释是：“减少、损害、损坏”［3］；《说文解字》对“害”的解释是：“害，伤也”［4］，现代汉语对“害”的解释是：“祸害、坏处（跟利、益相对）”［3］。因此，从词义上讲，“损害”指的是最广义上的损失或不利益。

在法学范畴中，“损害”是侵权责任法的核心概念之一，也是侵权责任构成的一个要件。［5］119一般来讲，法学学科中的“损害”往往是指人身、财产和精神等方面的损害。比如，《牛津法律大辞典》将其定义为：一个人所遭受的被认为可提起法律诉讼的损失或伤害。损害的形式可以是：人身损害、名誉损害、经济利益的损害、财产损害或者其他方面的损害。［6］具体来讲，“损害”一词往往是民法部门中的概念。比如，《法律辞典》将其定义为：因为一定的行为或者事件使某人受法律保护的权利和利益遭受某种不利益的影响，即权利的不利益状态。［7］同时它还作进一步解释：损害是构成侵权行为的前提性条件，损害包括财产损失、人身以及精神损害，损害的特点是：（1）可确定性，即损害可以以一定的价值尺度或其他社会标准来衡量；（2）可补救性，损害必须达到一定程度，法律有保护的必要；（3）它是侵害合法民事权利和利益的后果。［7］

由此看来，法学部门中的“损害”一词明显是狭义的，即指人身、财产以及精神上遭受的损害。

（二）“核损害”的概念演进

“核损害”的概念经历了两个阶段的发展。

第一阶段是20世纪60年代。这一时期的“核损害”定义主要体现在公约当中，包括1962年的《核动力船舶经营人责任公约》以及1963年的《核损害民事责任维也纳公约》（1963年），它们对“核损害”定义的表述虽然有所不同，但是它们规定的“核损害”的范围是一致的，即限于人身和财产损失。可以说，这一阶段的“核损害”概念与法学上的“损害”所指涉的范围没有任何区别。

第二阶段是20世纪末至今。相比之前的定义，1997年的《维也纳议定书》④Chapter I Article I（1）（f）of Convention on Supplementary Compensation for Nuclear Damage．、《维也纳公约》⑤Article I（1）（k）of 1997Vienna Convention on Civil Liability for Nuclear Damage．以及《核损害补充赔偿公约》⑥Article 2（k）of Protocol to Amend the 1963Vienna Convention on Civil Liability for Nuclear Damage．对“核损害”作了“较大”变更，即损害范围除了包括人身和财产损失之外，还包括受损环境的恢复措施费用。根据《核损害补充赔偿公约》的规定，“恢复措施”系指采取措施国家的主管部门已批准的，旨在恢复或修复受损害或毁坏的环境组成部分，或适当时向环境引入与这些组成部分相当的东西的任何合理措施。这是第一次将“核损害”与“环境损害”联系在一起。

2004年，修订后的《巴黎公约》（即《1960年核能领域第三方责任公约》）未对“核损害”概念进行任何更改，仍然保持与1997年的一致。因此，“核损害”这一概念一直从1997年延续至今，其完整定义为如下：

（i）生命丧失或人身伤害；

（ii）财产的损失或损害；和在主管法院法律所确定的范围内下列每一分款：

（iii）由第（i）或（ii）分款中所述损失或损害引起的在此两分款中未包括的经济损失，条件是有资格对所述损失或损害提出索赔的人员遭受了此种损失；

（iv）受损坏环境（轻微者除外）的恢复措施费，条件是实际采取或将要采取此类措施并且该损坏未被第（ii）分款所包括；

（v）由于环境的明显损坏所引起的收入损失，而这种收入来自环境的任何利用或享用方面的经济利益，并且该损失未被第（ii）分款所包括；

（vi）预防措施费用以及由此类措施引起的进一步损失或损害；

（vii）环境损坏所造成的损失以外的任何其他经济损失，只要此类损失为主管法院一般民事责任法所认可。

就上述第（i）至（v）和（vii）分款而言，条件是损失或损害是由于或起因于核装置内任何辐射源发射的电离辐射，或核装置中的核燃料或放射性产物或废物发射的电离辐射，或来自或源于或送往核装置的核材料所造成的，不论其是由此类物质的放射性质还是由此类物质的放射性质同毒性、爆炸性或其他危险性质的结合所造成的。

（三）“损害”与“核损害”之辨

“损害”一词之所以能够被用来准确地描述侵权责任法的构成要件，是因为它是“被法律认可的‘可救济的损害’”，并非加害行为造成的任何事实上的损害后果都可以得到侵权责任法的救济。［5］122因此，这也就决定了“损害”一词的民法属性，它是一个十分典型的私法概念。

而“核损害”似乎同样也是一个民法性质的概念。可以说“核损害”概念在其发展的第一阶段是一个不折不扣的民法概念，与“损害”性质无异。当它发展到第二阶段时，除了保持原有的民法概念之外，增加了受损环境恢复措施费用。那么，“核损害”有没有因这一变化而改变其民法属性呢？

若要回答这一问题，我们首先应该厘清“核损害”与“环境损害”的关系。这是因为，“环境损害”显然不是“损害”范畴下的概念，反而与其所指涉的范围完全不同。随着环境法学科的快速成长，“环境损害”一词变得越来越不陌生。但凡有“环境污染”或“环境破坏”的地方，都少不了“环境损害”。从法学语词的角度来讲，“环境损害”显然不是在“损害”前面加了一个定语。《环境学词典》对“环境损害”的解释是：由人类社会行为和活动引起的对人类社会继续生存和持续发展不利的环境状态和结构的改变、环境质量的下降和环境功能的衰退。［8］另外，“环境损害”也不同于“环境侵权”，“环境侵权”归根结底是一个侵权责任法上的概念，从责任承担方式上来讲，其客体仍然是“可救济的”，但是我们很难认定环境损害也都是如此。如果说《侵权责任法》可以帮助环境污染受害者得到某些救助，要求污染行为人对污染引起的人的利益损害负责的话，那么，《侵权责任法》却无法使被污染的环境或处在被污染威胁中的环境得到“救助”。［9］“核损害”与“环境损害”的关系到底如何呢？

一般认为，“核损害”包括“环境损害”，这种包容关系从切尔诺贝利核事故中可以得到确定。在1986年的切尔诺贝利核事故中，因反应堆爆炸形成的放射性尘埃飘到俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰等20多个国家，①这些被污染的国家包括俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰、土耳其、希腊、摩尔多瓦、罗马尼亚、立陶宛、芬兰、丹麦、挪威、瑞典、奥地利、匈牙利、捷克、斯洛伐克、斯洛文尼亚、波兰、瑞士、德国、意大利、爱尔兰、法国和英国等。参见李宗明．让切尔诺贝利核事故的警钟长鸣——纪念切尔诺贝利核事故25周年［J］．核安全，2011（3）．造成了空气和地面不同程度的污染，至今西欧有的国家还在对牛奶实施放射性检测，核电厂周围6万多平方千米的土地受到了直接污染。［10］不仅影响范围广，而且影响时间很长。切尔诺贝利放射性污染可分为四个阶段：第一阶段主要是碘的同位素碘——131，133，135和半衰期是几天的放射性同位素钡－140，镧－140，镎－239，铯－136等污染；第二阶段主要的污染元素变为放射性铯－134，还有半衰期达到1年放射性同位素锆－95，铈－144，锶－89等；第三阶段是大量的铯－137和锶－90；第四阶段是爆炸后100年开始，污染物主要是钚和镅－241。［11］由此不难看出，“核损害”对环境造成的影响恰恰反映出“环境损害”的本质特征——广泛性、长期性、潜伏性以及后果严重性。

既然如此，我们可以用一个简单的三段论来描述“核损害”与“损害”的关系：

大前提：“损害”与“环境损害”不同；

小前提：“核损害”包括“环境损害”；

结论：“核损害”不同于“损害”。

进一步讲，“核损害”显然也包括“损害”，这一点无需赘述，因为“核损害”的概念最初就是在“损害”的基础上产生的。于是，我们似乎可以回答前面的问题了——增加了“受损环境恢复措施费用”这项内容的“核损害”突破了原来的民法属性。既然上面的大小前提都通过了论证，那么我们有理由对这个结论保持自信。

当真如此吗？国际公约的修订真的是乘着可持续发展之风更新了“核损害”概念吗？笔者对此持怀疑的态度。因为我们忽略了一种区分，即法律与现实的区分。证明小前提——“核损害”包括“环境损害”——为真命题的是核损害的实际影响，也就是说，在现实当中，“核损害”必然包括“环境损害”。可是，在法律当中，“核损害”也是如此吗？

若要回答这个问题，就必须解决另外一个问题——法律中的“受损环境恢复措施费用”这项内容与现实中的核损害是什么关系？既然1997年之后的“核损害”概念较之前增加了“恢复受损环境”的内容，那么是否就意味着“核损害”概念开始关心当中的“环境损害”了？

就目前来讲，各国立法中规定的赔偿数额各不相同，各国都是在自身经济实力的基础上量力而行。实际上，我们无法得知这些被量化的最高限额是根据什么计算出来的，我们也无法得知“恢复受损环境”到底需要多少费用，因为这已然超出了当代人的能力范围。最棘手问题是核损害中的环境损害能否恢复的问题。核损害中的环境损害是所有环境损害中的“加重情节”，因为它不仅意味着环境污染，同时还面临生态系统破坏、物种基因变异等人类在未来一定时期内都没有能力解决的问题。

由此看来，修订后的公约所增加的内容，更多是道义上的，它不仅承托不起“环境损害”这一概念，而且它也没有资格成为民法概念，因为民法上的恢复原状责任方式的适用以有恢复的可能和必要为前提，［12］核损害的恢复虽然必要，但是未必可能，它不具备事实上的“可补救性”。“核损害”与“环境损害”的关系并不是对法律与现实关系的如实反映。因此可以认为，“核损害”的概念并未真正地将“环境损害”融入其中，这个概念相较之前未作出实质性的改变，它仍然是一个民法属性的法律概念。所谓法的概念，指涉这样一种实体，它以必要的方式将现实与理想联结在一起，法律尽管身处现实世界中，但它不能被缩减为一个指涉自然类别或客体的概念——例如水、黑洞或杀人这些概念，法的概念是一种典型的非自然类别概念，但它又内在地与自然类别相联系。［13］公约中的“核损害”试图与其“理想”联系在一起，但是它却在另一端忽视了现实，未能与客观的环境损害内在地关联起来。因此，可以得出结论：公约中新增加的内容不能完善“核损害”的概念，“核损害”实际上还是处于“损害”的范畴之下。

二、“核损害”的应然属性

（一）“核损害”概念的法律意义分析

正如多义词的理解过程一样，语言作为交流工具依赖于理解的环境。文本总是从上下文中才能获得含义。由此，许多概念的含义随着时间的推移而变化。语词的外型或读音只是外壳（词语外壳），其内容的全部或部分在不断地更替。［14］我们从“核损害”概念的两个发展阶段也可以看出这一概念的变化，只是这种变化与客观实际相比太微不足道了。

至于“核损害”概念该如何发展才能尽可能地反映客观实际，首先需要明确发展核能的目的。发展核能的目的主要有两个，这从我国《核电中长期发展规划（2005－2020年）》中可以一目了然，该《规划》认为，发展核电有利于保障国家能源安全，也有利于调整能源结构，改善大气环境。①《规划》中明确提到发展核电的重要意义：我国一次能源以煤炭为主，长期以来，煤电发电量占总发电量的80%以上。大量发展燃煤电厂给煤炭生产、交通运输和环境保护带来巨大压力。随着经济发展对电力需求的不断增长，大量燃煤发电对环境的影响也越来越大，全国的大气状况不容乐观。2004年，燃煤发电厂二氧化硫排放约1200万吨，占全国排放总量的53．2%。2005年，我国发电用煤已达10．75亿吨，如果保持现在的煤电比例，2010年、2020年电煤需求将分别突破17亿吨和20亿吨。电力工业减排污染物，改善环境质量的任务十分艰巨。实际上，气候变化和不断增长的能源需求是很多国家共同面临的挑战。因此，为了同时实现这两个目标，各国必须调整能源结构，重点开发清洁能源。于是，核能越来越受到重视，就连因1979年三哩岛核泄漏事故而导致核电事业陷入停滞状态的美国，也在2005年的《能源政策法》中对核能安全问题作出详细规定，［15］从而为美国未来核能的发展提供了法律保障。

由此看来，环境保护是发展核能的一个主要目的，从而也成为核能立法的主要诉求，因此，这一目的决定了“核损害”的应然属性。法律概念的研究必须要尊重实际目标，这是因为，法律如不为实际适用而研究，只为改善立法之目的或学理而研究，则武断的原则及趋向此原则之理论的解释方法，皆将失其意味。［16］

1997年的《核损害补充赔偿公约》明确了“核损害”立法的目的，《公约》规定：（1）认识到《关于核损害民事责任的维也纳公约》和《关于核能领域第三方责任的巴黎公约》以及符合这些公约原则的关于核损害赔偿的国家立法所规定的措施的重要性；（2）希望建立一个补充和加强这些措施的全世界范围的责任体制以便提高核损害赔偿额；（3）进一步认识到这样一个全世界范围的责任体制将能鼓励地区和全球合作以便依照国际伙伴关系和团结的原则促进更高核安全水平。

很显然，“核损害”立法的目的并不是为了环境保护目标的实现，从性质上来看，“核损害”的立法与民事赔偿立法并无二致。而且，就核能立法来讲，除了能够从核损害赔偿法律体系中看到“核损害”这一术语之外，很难再从核安全法律体系中找到这个语词。但是，我们应当注意的是，概念，无论是法律专用的（法言法语），还是从普通语言中移植过来的，在法律系统中都有其法律意义，即都与权利和义务关联。［17］若将从普通语言中移植过来的“核损害”概念放入核安全法律体系当中去衡量它的法律意义的话，那么它应当与核安全法律的立法目的保持一致，即它应当具有环境保护之功能，因而必然应当与环境保护义务相关联。因此，“核损害”概念不仅具有保护受害者基本权利的意味，而且也应该具有履行环境保护义务的追求。

（二）“核损害”的内涵及外延

目前，学理上罕有关于“核损害”的概念表述。国内最早将“核损害”定义为：核损害是指核设施发生核事故时，由于辐射源或核材料的放射性，或由放射性与毒性、爆炸性或其他危险性相结合所造成的人身伤害或财产损失。［18］显然，这一概念是对《核损害补充赔偿公约》中的“核损害”概念的学理解读。

从实践层面来看，现代核电发达国家(地区)基本上都在国际核责任公约的框架之下，在其各自的国内核责任法中对核损害作了类似的界定。从美国、日本、加拿大、韩国、乌克兰等国家以及中国台湾地区的核责任法对“核损害”的界定可以看出，人身损害和财产损害是“核损害”最基本的内涵，但是各国(地区)都将非财产损害或精神损害排除在“核损害”定义之外。［19］39－41

有学者认为“核损害”有广义和狭义之分。广义上的“核损害”是指人类在和平与非和平开发利用核能的活动中，由于辐射源或核材料的放射性，或由于放射性与毒性、爆炸性或其他危险性相结合所造成的人身伤害、财产损失以及环境污染和破坏；狭义上的“核损害”是指人类和平利用核能时，核设施在运行中发生核事故，从而对人体、财产和环境等所造成的损害。核损害既包括对传统民法所保护的人的生命权、健康权、财产权等所造成的侵害，还包括对现代民法和环境法所共同保护的环境所造成的侵害。［19］36

对于这种概念表述方式，笔者赞同对“核损害”进行广义和狭义之分，从可操作性的角度来讲，进入核安全法律体系的“核损害”概念应该被狭义地使用；不过，对于上面狭义“核损害”概念的表述，笔者认为，有必要避免“损害”和“侵害”的混淆，一说到“侵害”，难免会令人将其与侵权责任法联想到一起，而侵权责任法并不适用于环境损害。因此，笔者认为，“核损害”概念的内涵包括三个要素：人身损害、财产损害以及环境损害。其概念可表述为：核损害是指人类和平利用核能过程中，因核设施在运行中发生核事故所造成的人身损害、财产损害以及环境损害。

至于“核损害”概念的外延，是指这一概念的适用范围。目前“核损害”概念仅仅在民事责任立法中使用，这是远远不够的。从“核损害”的内涵来讲，民事责任立法不可能解决环境损害。因此，“核损害”概念的外延必须突破原有界限。笔者认为，“核损害”概念的外延应当与其应然属性保持一致。

（三）“核损害”概念的应然属性

从相关国际公约及各国法律中，可以清晰地看到“核损害”概念的民法属性，这也是当前“核损害”概念的实然属性，这显然与“核损害”概念的法律意义及其内涵不符。“核损害”概念的应然属性取决于核安全法律体系的目的。

核安全法律的调整对象包括核反应堆、核燃料、放射性废物以及核事故应急等多个方面，其目的意在保证人身安全、财产安全以及环境安全。1994年的《核安全公约》明确了三项目的：（1）通过加强本国措施与国际合作，包括适当情况下与安全有关的技术合作，以在世界范围内实现和维持高水平的核安全；（2）在核设施内建立和维持防止潜在辐射危害的有效防御措施，以保护个人、社会和环境免受来自此类设施的电离辐射的有害影响；（3）防止带有放射后果的事故发生和一旦发生事故时减轻此后果。我国目前的核安全法律体系主要涉及环境保护及安全管理两大方面，比如涉及环境保护的法律有《环境保护法》、《放射性污染防治法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《环境影响评价法》、《海洋环境保护法》、《矿产资源法》等；涉及安全管理的法律有《安全生产法》、《食品卫生法》、《职业病防治法》等。

既然“核损害”包括人身、财产以及环境损害，而核安全法律的目的是确保人身、财产以及环境安全。那么，“核损害”救济应当包括人身、财产以及环境救济。又因为环境救济超出了民事救济的范畴，所以，“核损害”的应然属性有两个，即民法属性和环境法属性。至此，“核损害”的外延也得到了确定，即这一概念除了指涉民事损害赔偿之外，还应当关注环境损害。

三、“核损害”概念的体系建构

法律话语的构造，并不仅仅是一种理论上的建构，它既然是一种在现实世界中起具体作用的话语存在，那么，它的构造就具有着一定的客观性，这种客观存在的话语特征，在理论层面暂时可以分为两个层次来分析：理念和概念。理念是一个话语系统最核心的精神，在理念的观照下，存在许多不同层次、不同地位的法学概念，法学概念必须作为一个概念体系才能完成认识，话语之中的法学概念必须体现出它在话语系统中的作用和功能。［20］

“核损害”不同于法律上的“损害”，其内涵直接决定着核损害责任的承担不能单纯依靠补救人身和财产损害所采用的那几种民事救济方式；其外延也直接意味着核损害责任的承担要引入环境法的新鲜血液。因此，“核损害”概念体系应涵盖民法和环境法两个领域，这也是可持续发展理念的应有之义。在民法领域，“核损害”与“民事责任”牢牢地捆绑在一起，核损害民事责任制度的建构是当前学界的研究重心；但是，在当前环境法领域，与“核损害”相关的“责任”二字却一直处于真空状态。因此笔者认为，有必要针对“核损害”中的“环境损害”，建构起环境法面向的“核损害”概念。

“核损害”概念注定离不开“责任”二字，“核损害”概念的环境法建构，仍然要围绕“责任”二字展开。由于“核损害”的内涵包括人身、财产以及环境损害，而且前两个具有“可救济性”，因而成为民法上的“损害”；而环境损害能否得到救济是不确定的，因此，环境法下的核损害救济责任就必须体现为事前责任。事前责任类似于由他人或自我赋予的“职责”，其相应的语词，常常只是“职责”和“义务”的一种语言学变形。［21］在核安全法律领域，事前责任就是要求核安全监督管理部门做好核设施及核活动的安全监督与管理工作（包括加强对放射性矿产资源的开采及加工、核技术利用、核设施、核安全设备、乏燃料与放射性废物、放射性物质运输等方面的监督与管理），也要做好核安全信息公开的工作，从业人员要认真履行职责，相关公众要积极参与核安全政策的制定以及环境影响评价等关系到环境安全的活动。

之所以应当如此，也是由环境法的预防原则决定的。作为环境法最重要的原则，预防原则包含两层含义：一是运用已有的知识和经验，对开发和利用环境行为带来的可能的环境危害事前采取措施以避免危害的产生；二是在科学不确定的条件下，基于现实的科学知识去评价环境风险，即对开发和利用环境行为可能带来的尚未明确或者无法具体确定的环境危害进行事前预测、分析和评价，促使开发决策避免这种可能造成的环境危害及其风险的出现。［22］对于核能的利用来说，人类已经掌握了一定的知识和经验，但对其产生的环境风险又存在很大的不确定性。因此，预防原则绝对是核安全立法时所要考虑的首要因素，事前责任在整个核安全责任体系当中也应当被置于最重要的地位。

因此，“核损害”概念的环境法面向传达的是一种理念，是坚持预防原则的事前责任理念。这一理念是“核损害”概念在可持续发展视野下的具体体现。至此，“核损害”概念已经实现了对“传统”概念从形式到实质的更新。“核损害”概念体系也就此建构起来：形式上，“核损害”包括人身损害、财产损害以及环境损害；实质上，“核损害”预示着一种预防原则下的事前责任。“核损害”概念体系是“核损害”概念与理念的结合。

“核损害”概念体系就是要发挥这样一种作用：每每人们看到“核损害”概念时，除了自然地想到该如何索赔以外，还要自觉地拷问造成环境损害的相关责任者的事前责任是如何履行的。“核损害”概念体系就是要传达这样一种理念：加强核安全监督与管理之所以必要，并不是因为某个临时的口号或政策，也不是因为某个国家或某个地区发生了何等严重的核事故，更不是借鉴他国的立法经验，其真正原因是核安全法律体系中的“核损害”概念已经预设了这种必要性。它应当成为法律术语，不仅要出现在核安全立法目的当中，也应该贯穿到整个核安全法律体系。

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