文化市场综合行政执法机制研究

王 旭

(中国人民大学 法学院，北京100872)

2011年正式实施的《文化市场综合行政执法管理办法》是中国文化市场综合执法改革的重要法律成果，也是关于文化市场领域政府有效管制的顶层设计。尤其是这部规章将很多行政法学的学理思考第一次转化成制度设计，如委托执法模式、协作执法模式等，丰富了传统停留在《行政处罚法》阶段对于综合执法的认识。①然而，法律条文只是描述和规定了综合执法的各种模式，但为什么我们需要在文化市场执法领域确立综合执法机制，需要在学理上予以明确;各种模式在学理上彼此的制度差异，则还需要进一步厘清彼此的实践逻辑和制度原理，如此才能更好指引实践，并行不悖地发挥各自的制度功效。同时，立法文本白描式的规定也容易遮蔽文本背后实践中的一些综合执法具体问题，也需要我们进一步予以揭示。因此，本文要超越《文化市场综合行政执法管理办法》的文本规定，更多去探讨文化领域综合执法机制的一般性和原理性的问题。

一、确立综合执法模式的正当性

在文化市场综合行政执法改革之前，中国的法律一般仅仅赋予文化管理机关一定的调查权和处罚权，例如，县级以上的文化市场管理机关有监督检查的权力，在监督检查中享有查封、扣押、查询、复制、询问等多项强制性权能。但《文化市场综合行政执法管理办法》显然要确立一种多层次、多部门、多类型的综合执法模式，这种模式的正当性主要表现如下:

(一)传统文化市场管理部门执法力量不足

执法力量严重不足是中国行政执法领域的一个普遍现象，文化执法领域同样如此。虽然文化行政管理部门拥有一定的强制执法权力，但缺乏数量足够和素质合格的执法人员妥善运用此种权力，很多地方甚至只能借助临聘人员前往文化市场执法，但由于其非公务员身份反而在执法中引起更多的法律争议。执法力量不足本质上与中国现行的公务员职位分类管理制度不合理有关，例如机关化严重、下沉不够等。在公务员职位分类体制短时间难以做出较大变动的前提下，相对集中其他相关执法部门的力量共同完成执法，克服力量不足的固疾显然就成为一条重要的思考辅助线。事实上，中国相当多的行政执法体制改革是借助此种思路，例如正在修订的《食品安全法》就确立了相对集中、统一的食品安全管理部门，并从其他部门那里，如工商部门，集中了大量的执法力量。当然，相对集中在模式上不仅仅只有成立专门集中机关一种，但破解执法力量不足的问题却是各种模式的共同出发点。

(二)违法地域、环节的复杂性

对于跨行政区域、多环节的违法行为，可能需要其他文化市场管理部门或其他行政管理机关予以协同、联合执法，这也是确保执法有效性的关键。尤其是在网络侵权的情况下，文化产品的传播空间具有更强的虚拟性和广阔性，没有特定的综合执法模式设计无法有效完成。

(三)文化管理部门不具备相应的执法权力，需要公务协助

文化管理部门虽然享有一定的行政强制权，但涉及一些特殊案件的时候，很多权力在法律上，其并不享有，例如进入公民住宅进行检查、人身自由的扣押以协助调查，这些权力一般都属于公安管理部门、海关管理部门等，此时都会发生请求其他有权机关予以公务协助的情况，从而需要我们拓展对于执法模式的认识。

(四)协助其他行政管理部门完成执法任务

同时，其他行政管理部门也会出现需要文化管理部门帮助判断、确认是否是特定文化产品或含文化要素的产品等一些专业问题，因此也必然涉及综合执法的问题。文化产品有其特定的属性和特征，并非所有的产品都可以归为文化类产品，因此如何将文化产品与市场中其他产品予以区分，从而正确适用不同的法律，这本身就是一个专业判断的问题。例如在文化市场管理中，经常会有一种案例出现:淫秽信息产品与艺术信息产品究竟如何区分?在执法体制上，对淫秽产品，公安机关和文化管理机关都享有处罚权，但公安机关对于淫秽产品与正常艺术产品的专业判断显然不如文化管理部门更为精到，因此单一执法势必加大判断失误从而引起行政违法的风险。

二、综合执法模式的再观察

尽管综合执法模式在大文化体制的构建中有其正当性，但这个概念本身却有一定模糊性。准确地说，无论是理论上、立法文本上还是实践中，“综合执法”更多具有家族相似性的特点，内部有很多具体模式的差异，如果不能仔细甄别这些模式的差异，则无法有效发挥各自制度的功效。

(一)协作式与协调式

《文化市场综合行政执法管理办法》确定了在实践中广泛存在的协作机制作为一种基本的综合行政执法模式。协作机制在实践中主要是指组建文化市场行政执法协作联席会议办公室，每年定期召开行政执法联席会议，不定期地召开文化市场行政执法协作机制联络员会议，对执法工作开展情况进行通报，及时研究执法工作中遇到的新情况、新问题。它不同于由某一个专门的行政执法机构来统一行使执法权，也完全不同于委托执法或授权执法。从实践经验来看，这种机制更多偏向于情况通报、信息共享等协调性事务，还没有深入到个案中具体执法的协作、分工、配合与管辖冲突的解决等更关键的问题，偏向于宏观性、方向性、指导性的政策通气与共识寻找，可操作性还需要增强，需要进一步解决协作的实干性、实践性、个案性。协调模式则偏重于不同的行政执法主体，例如文化部门、工信部门、工商部门，在文化市场监管过程中对于出现职能冲突、管辖权发生异议或需要公务协助等情况时，通过一定的程序予以职权协调和事务协调，更好完成行政执法任务。与协作机制相比，其具有更多的个案针对性和实质性。

(二)协调式与处理式

协调式执法具有针对个案的特征，但它又不同于以特定权利义务的处理为特征的处理式综合执法，需要我们进一步甄别。从学理上看，协调主要是解决差异化问题，解决职能和事务冲突的问题;处理式综合执法解决的则是职能联合的问题，需要在不同层次上联合不同的执法力量共同做出一定的行政决定。处理式在《文化市场综合行政执法管理办法》中规定得还比较简略，实际上从行政法原理与实务经验看，综合执法至少有三种形式:一是监督检查的综合执法。例如文化管理机关、工商机关、质检机关联合对文化产品的生产、销售企业进行执法检查。二是行政处罚的综合执法。例如对违反了相关法律、法规的企业以共同的名义做出处罚决定。三是行政调查的综合执法。由相关职能部门提供违法线索，配合、协助主要部门进行调查。将来我们的制度设计必然要在这样几种模式上尝试构建更加统一与系统的综合执法模式，也就是在监督检查、行政调查、行政处罚中都应该采取协作机制，并建立相应的程序，同时还要设计职能冲突的解决规则。

同时，在综合执法中还必须考虑是否存在主次之分?这一问题在行政许可法相关司法解释和实务经验中已经明确，比如统一办理程序中，一般需要确立主办机关，形成相应的辅助办理机关，主办机关享有一定的指挥权和协调权。在文化市场综合执法机制中也应该有主次之分，赋予文化管理机关一定的指挥与协调权。

三、综合执法机制运行中的焦点问题

目前的立法文本在一定程度上遮蔽了实践中的一些焦点问题，这需要在学理上进行提炼并进一步反思。

(一)综合执法机制与独立执法的关系

除了《文化市场综合行政执法管理办法》，中国还有很多单行法律、法规、规章赋予了相关部门单独执法的权限，那么独立执法模式与协作机制之间是怎样的关系，什么时候独立执法，什么时候需要协作执法，谁来判断和决定，如何判断，标准何在，如何实现两种执法模式的转化与统一，这些都是需要在程序上进一步明确并细化的重要方面。

(二)综合执法机制中决定与执行的关系

文化行政管理机关在与其他部门协作执法的过程中还有一个重要的方面需要考虑，就是对于查处决定与执行权力如何分配。①关于行政执法体制中决定权与执行权适当分配的学理及制度反思参见翁岳生主编《行政法学》(上册)，中国政法大学出版社2000年版。从目前的现状看，文化行政管理机关拥有的优势是专业优势，尤其是对违法行为判断的专业优势非常明显。但是文化行政管理机关执法人员不够，力量薄弱，因此是否应该由其来采取一些执行措施，包括行政强制措施中的执行手段、行政强制执行措施与行政处罚的执行，例如现场检查、询问当事人、查封、扣押等手段，因此在综合执法机制中，文化行政管理机关应该具体扮演何种角色，还需要认真考虑。

(三)执法手段问题

目前综合执法手段主要有三种:检查(调查)手段，如现场检查、询问、查阅复制、抽样检测等;强制手段，如查封、扣押、责令改正、销毁等;处罚手段，如警告、罚款、没收、责令停产停业、吊销许可证执照。这三大体系中有如下问题值得思考:

1.执法手段运用的程序如何进一步明确

法律文本仅仅是对这些手段进行了肯定、授权和罗列，但没有对其运用程序做进一步的规定，需要通过实施细则或实施条例予以明确。没有明确是否可以完全参考《行政处罚法》、《行政强制法》?从法理上讲，当然应该严格遵守《行政处罚法》、《行政强制法》等重要法理。因此，将来可以考虑条件成熟的地方制定相应的文化综合执法指南或手册，②关于执法手册或指南的新近研究成果参见余凌云《现代行政法上的指南、手册和载量基准》，载《中国法学》2012年第4期。将具体的程序通过清晰的流程图标示等方式予以明确，更有效地化解执法的模糊性与程序的随意性。

2.执法手段的衔接、协调与配合如何进一步明确

某一个部门在行使这些手段时如何与其他职能部门的手段进行协调与配合，同样值得研究。尤其是对处罚手段，要注意遵守“一事不再罚”的原则。这样在手段行使上就需要注意协调与衔接。

3.执法手段的裁量基准如何进一步明确

对于手段的运用以及运用的程度需要注意合理性。例如，什么时候需要使用查封、扣押，如何具体判断;处罚中的警告、罚款等不同手段的使用，以及各种具体的法则如何具体确定裁量的标准、精度，都必须进一步明确，才能规范裁量权的行使，做到合理、合法。

4.处理复杂案件的问题

在执行体制中也应该初步考虑处理复杂案件，例如跨行政区域违法，很多违法主体甚至国外、境外违法主体违法，多环节关联违法等现象，都需要在执行体制上予以特殊考虑或设计。目前的制度设计还不足以满足相关需求。

四、综合执法体制重点建设的制度领域

一是联合调查制度。由于执法环境或案件的复杂，需要联合调查的，此时应根据案件的性质确立主要调查机关，其他机关予以辅助，例如在违法销售文化产品的案件中，由于文化产品的特殊性以及认定的专业性，对于确立著作权，专利管理机关与文化管理部门作为主要调查机关联合执行。

二是联合处罚制度。由于违法行为触犯了两个以上的法律规范，为了避免违反“一事不二罚”原则，可以在沟通协调后联合做出属于行政机关处罚权限的处罚，保障当事人的权利。

三是联席办公会议制度。联席办公会议作为一项已经积累了一定经验并取得了一定成效的制度应该予以保留和明确。联席办公会议可以定期或不定期举行，由相关职能部门对一段时间内典型执法案件或出现的典型问题进行沟通协商与处理。在职能性质上，联席办公会议应该是不占独立编制与经费的议事协调机构。同时，联席会议应该制定规范化的文件，明确多级多层次的形式，既要建立“高位协调”的会议制度，又要形成具有行动力、执行力的下一级会议制度。形成的会议纪要需要报送上一级共同领导并抄送各下级有关部门予以认真学习领会落实。2010年文化部《关于加强文化市场综合执法制度建设的通知》中也专门强调了联席会议制度的建设，即“对联席会议参加部门、人员，召集方式、会议内容、会议频率、会议决议适用等作出规定，加强部门之间的配合，整合执法资源”，可以说已经为这一制度奠定了雏形，接下来应该在联席会议的组成、召集方式、会议内容、会议决议效力、会议决议执行与监督等方面做出更加细致和具体的规定。

四是联合执法的特殊情形:公务协助制度。与文化市场管理行政执法相关的行政机关，根据行政法学上的通说或一般法理，彼此之间基于如下理由都应该建立请求协助的内部规则:公务因法定原因确实不能亲自完成;因事实原因，尤其是缺少所必需的人力和设备而不能完成执法任务的，特别是针对文化管理部门执法力量不足的现状;不具备且不能调查获得为完成某一任务所需的对一事项的知识;完成公务所需的书证或其他证据，由被请求机关拥有等。

五是重大案件督办制度。对于在全国范围或省级行政区内造成重大影响的案件应该由文化市场管理部门牵头，由相关部门共同挂牌督办，责任共担，形成执法力量的联动配合，提高执法效率。

六是政策研究制度。对文化市场管理行政执法中遇到的新情况、新问题，共同开展调查研究，制定工作对策。对打击违法活动长期不能解决的地区，应认真做好调查，及时向上级领导及有关部门反映情况，提出工作建议。

五、综合执法模式的边界:公众参与和行业自律

思考文化市场执法体制，必须将其放在政府职能转变，进一步厘清政府与社会、市场的关系这个视角下来思考。中共十八届三中全会确立了在资源配置领域市场要发挥决定作用，同时更好发挥政府作用的基本精神，这也是对文化市场管理的重要要求。

以综合执法为核心的执法监管，对于文化市场固然有着基础性的作用，但文化市场本身的精神性、人格性特征，以及文化产品生产、传播、消费等独有的规律，也要求我们必须重视文化市场主体的参与，必须重视文化行业的自律。中共十八大报告强调:人民享有广泛的民主选举、民主决策、民主管理与民主监督的民主权利。因此，文化市场监管也必须充分走群众路线，通过建设一个强大的市民社会实现社会的自我管理、自我服务、自我约束和自我监督。公民应该在文化事业建设、文化政策制定、文化纠纷解决等方面和环节有更多的途径和平台表达利益诉求、表达具体看法。文化市场监管还应该通过创造更多的诸如公听会、座谈会、论证会、听证会等平台，通过建立诸如“通知—评议—回馈”程序为核心的意见传播和疏导机制来集思广益，实现更加广泛的公众参与。

同时，更好地发挥市场的决定作用，就必须充分重视社会本身的作用。因此，文化执法也可以由一种传统的刚性政府行为通过社会自律和向社会购买公共服务的方式来完成。例如充分重视、发挥社区、基层群众自治组织、文化行业协会的监督、调整功能，这一方面可以节约行政执法所需要的公共成本，另一方面可以培育社会本身的公共精神，有利于文化市场更加深远地健康成长。

另一方面，根据行政法学界的研究与观察，在文化市场中设置以政府为主导的监管措施，例如行政许可手段的运用，既有积极作用，也容易忽视文化行业自我规制、自我约束的积极性与可能性。例如，文化演出市场，在相当长的一段时间内已经按照市场经济的伦理要求形成比较成熟的行业自律规则，可以不再设置许可证制度，政府只要进行宏观政策引导即可，但目前文化演出许可证制度的存在等于在一定程度上抑制了已经成熟的演出市场自律规范作用之发挥。可见，更好的政府作用绝不意味着政府不再积极作为，但必须反思政府直接干预市场与社会的方式、效果与目的，要更加谨慎地对待政府的直接干预行为，因此市场内在调节与社会自律也必须是一项需要鼓励、肯定的监管手段，这也是文化市场和文化产业健康发展的一种内在要求。