论附条件终止刑事追究制度的刑法立法对接

潘 伟

(广西警官高等专科学校法律系，广西南宁530023)

刑事诉讼法确立未成年人附条件不起诉及刑事和解制度，为特定对象终止刑事追究提供了具有操作性的程序规则和具有可预见性的制度保障，进一步完善了刑事诉讼立法，推动刑事诉讼中的程序正义建设［1］。然而，由于作为与刑事诉讼法配套适用的刑法未能同步修改，相关规定缺乏实体法依据，刑事实体法与程序法立法上脱节，实践中必然出现无法从刑法上找出依据对上述特定人终止刑事追究，导致无法可依或有法难依的尴尬执法局面。本文试图从刑事实体法和程序法关系的视角探讨附条件终止刑事追究制度刑法立法对接问题，旨在构建完整的刑事法律体系，从而更加全面、有效地发挥刑事诉讼法和刑法的作用，保证未成年人附条件不起诉及刑事和解制度的正确实施。

一、附条件终止刑事追究制度界定及特征

所谓附条件终止刑事追究，是指刑事案件立案后至审判前，鉴于某种法定情况的出现，依法可以不追究行为人刑事责任的法律制度。附条件终止刑事追究制度设立在审查起诉后，可以根据案件性质和情节、犯罪嫌疑人的年龄、一贯表现及其犯罪后的悔过表现等，在具备相应的法定条件才能考虑适用，而一旦实施，诉讼随之终止，不出现法定条件不得启动，实际上赋予了检察机关在一定条件下终止诉讼的权力。附条件终止刑事追究制度侧重诉讼便宜主义和恢复性司法方面的考量，摒弃有罪必究的报应主义思想，遵循了刑罚理性化和人权保障的基本原则，追求有效惩罚犯罪和保障当事人合法权益的双重目的［1］，以期最大限度地化解社会矛盾。这一制度具有如下几个特征:

1.从被告行为来考量，达到了应受惩罚的程度 即可以适用附条件终止刑事追究的行为本已构成犯罪，具有可罚性。如《刑事诉讼法》第271条关于未成年人附条件不起诉和第277条关于刑事和解的规定:“对于未成年人涉嫌……的犯罪”、“(一)因民间纠纷引起，涉嫌……的犯罪案件，(二)除渎职犯罪以外的……的过失犯罪案件。”显而易见，适用附条件终止刑事追究的行为已构成犯罪。也正是如此，立法上才有必要针对这一特定行为附设一定条件作为不追究行为人刑事责任的前提。

2.从刑事追诉演进方向看，终止追究行为人刑事责任具有暂时性 从立案开始启动对犯罪嫌疑人、被告人刑事责任，出现符合法定情由而停止追诉。即司法机关对行为人作出终止刑事追究的决定是暂时性的，不具有终局性。适用终止刑事追究的案件，通常以出现法定条件为前提，当法定条件成立时，司法机关作出不追究行为人刑事责任的决定。反之，如果终止追究刑事责任法定条件不成立，司法机关仍然要依法追究行为人的刑事责任。终止刑事追究所附设的条件主要有:一是犯罪嫌疑人应当遵守相关法律规定;二是犯罪嫌疑人积极赔偿受害人的经济损失和真诚赔礼道歉取得受害人谅解;三是设定一定考验期;四是双方自愿和解。

3.从适用范围对象看，适用范围对象具有特定性 根据刑事诉讼法的规定，附条件终止刑事追究制度主要适用如下两种案件:一是未成年人刑事案件;二是刑事和解案件。其中刑事和解制度中因当事人签订和解协议检察机关不起诉的才属于附条件终止刑事追究范围;如果因当事人和解法院给予从宽处罚的，不属于附条件终止刑事追究范围。

4.从诉讼流程方向看，具有程序中断性的特征 即作相应处理的案件诉讼活动提前结束。一般而言，公诉案件须经过立案、侦查、起诉、审判和执行这几个阶段，形成一个完整的诉讼过程。而适用附条件终止刑事追究的案件往往只经过立案和侦查这两个诉讼阶段，经审查起诉后作出附条件终止刑事追究处理，案件没有进入审判阶段，也不存在刑罚执行问题。即是说符合法定条件并作出相应处理的案件在诉讼流程中存在中断性的特征。

二、我国附条件终止刑事追究制度的立法现状

(一)刑事诉讼法对附条件终止刑事追究制度的相关规定

1.未成年人附条件不起诉制度 如何对未成年人实行特殊保护是我国刑事立法、司法一直以来关注的课题，立法、司法在考虑保护公共利益的同时，尤其重视未成年人利益的保护。《刑事诉讼法》第271条设立了未成年人附条件不起诉法律制度。即对未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定之罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，由于行为人具有悔罪表现，检察机关作出不起诉决定，但要求犯罪嫌疑人在一定的考验期内遵守法定义务，并且不发生《刑事诉讼法》第273条规定情形。当然，检察机关对实施刑法分则第四章、第五章、第六章规定之罪的未成年人即使作出不起诉的决定，但并非是绝对不起诉，而是附加条件暂时不起诉，一旦犯罪嫌疑人在法定期限内违反相关规定，又没有合理的理由，检察机关即可对犯罪嫌疑人向法院提起诉讼追究刑事责任。由此可见，对特定未成年人不起诉必须以一定条件作为终止追究行为人刑事责任的前提，只有符合法定条件才能终止追究行为人刑事责任，否则，司法机关将继续进行相关诉讼活动，依法追究行为人的刑事责任。《刑事诉讼法》第271条规定了未成年人附条件不起诉范围;第272条规定了决定不起诉时，涉罪未成年人必须遵守的义务;《刑事诉讼法》第273条规定了撤销附条件不起诉的各种情形。

2.刑事和解制度 刑事和解，又称为“加害人与被害人的和解”，是指加害人出于真诚悔罪而向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，双方签订刑事和解协议书，司法机关据此对加害人不追究刑事责任或从宽处罚的法律制度。为有利于化解矛盾纠纷，刑事诉讼法将部分公诉案件纳入和解程序，并在第五编特别程序中用专章对刑事和解制度作了特别规定。根据《刑事诉讼法》第277条和279条的规定，双方当事人一旦达成和解并签订刑事和解协议，在侦查阶段的，公安机关可以向检察机关提出从宽处理的建议;在审查起诉阶段的，检察机关根据不同的案情作出不同的处理:犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定;需要判处刑罚的，在向人民法院提起公诉时，可以向人民法院提出从宽处罚的检察建议。在审判阶段的，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。因此，在刑事和解案件中，如果经检察机关作出不起诉处理，终止对行为人追究刑事责任，该案的刑事诉讼即终止。

(二)刑法对附条件终止刑事追究制度的立法缺失

根据刑事诉讼法规定，未成年人附条件不起诉及刑事和解制度，都是未经审判而终止刑事追究的情形，一旦司法机关对特定犯罪嫌疑人作出不起诉决定，实际上就是非刑罚化处理，就处理性质而言，显然是一种实体处分。这种不追究犯罪嫌疑人刑事责任的实体处分，作为界定犯罪标准、是否适用刑罚及如何适用刑罚的刑法却没有明确的规定，出现了无实体法依据的尴尬局面——使刑事诉讼法上设定的专门机关诉讼权力，无法从实体法上获得权力行使的法律依据。造成了对符合法定条件的未成年人附条件不起诉及刑事和解制度中所需援引的刑罚依据缺失。显而易见，假如刑法不能及时对附条件终止刑事追究内容作相应的立法，不仅会严重影响刑事诉讼法相关制度有效实施，也会因刑法立法上的脱节，造成诉讼权力不当行使，影响法律的正确实施，无法有效打击犯罪和保护当事人的合法权益。因此，针对刑事诉讼法所确立的未成年人附条件不起诉制度及刑事和解制度，刑法应进行立法完善，确立附条件终止刑事追究的法律制度。

三、增设附条件终止刑事追究制度刑法立法理由

(一)刑法完整性和统一性的要求

刑法完整性和统一性要求刑法在立法上对什么是犯罪、如何承担刑事责任及适用刑罚的设计严密、完整和科学，形成完整的有机统一的刑法体系，无论是犯罪还是非罪、适用刑罚还是免予刑罚都应在刑法条文中有明确的规定，保证司法机关有法可依，准确执法，充分发挥刑法的作用，达到刑法立法的目的。新修订的刑事诉讼法设立新制度，即在特定的情形下对未成年人不起诉，或对一些情节轻微的犯罪且双方当事人已达成刑事和解协议的可以不起诉。而刑法对此并没有明确规定，这种立法上的空白，损坏刑法的完整性和统一性。解决这种不合理甚至矛盾的立法问题，迫切需要将附条件终止刑事追究制度的适法依据纳入刑法立法内容，才能使刑法体系更完整和合理。同时，在立法上与刑事诉讼法衔接，编织起一张严密的刑事法网，为打击和预防各种犯罪提供法律的依据，也更好地发挥刑事法惩罚犯罪和保护人权的双重作用。

(二)罪刑法定原则的要求

作为罪刑法定原则高度概括的法律格言:“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，从正反两个角度诠释罪刑法定原则的含义，首先是正面强调对什么是犯罪，构成犯罪应具备什么要件，以及对犯罪适用什么样的刑罚，如何适用刑罚必须明确规定;其次从反面要求刑法立法中对不构成犯罪或不追究刑事责任情形也应明确规定。我国刑法虽然对非罪和不追究刑事责任的规定不像有罪规定那样具体，仅做原则性的规定，使罪与非罪、追究刑事责任与免予刑事责任的界限不够清晰明确，不利于司法机关统一执法和公民守法。刑事诉讼法修改后规定，对特定的未成年人可以附条件不起诉，或对犯罪情节轻微的刑事和解案件可以不起诉，其实就是将一些构成犯罪的案件作出不追究刑事责任的决定。1997年刑法修改时对上述情形并没有相应的规定，2012年刑事诉讼法增加上述规定造成与其配套的刑法出现立法上的滞后。如果这种刑事实体处分不能在刑法中体现，在司法实践中就会出现刑法无法可依的局面。因此，依照刑法罪刑法定原则要求，针对刑事诉讼法所规定的未成年人附条件不起诉和犯罪情节轻微的刑事和解不起诉，在刑法立法上也应作出明确的规定，符合罪刑法定原则在刑法立法上的要求。

(三)刑法与刑事诉讼法配套性立法体系的要求

刑法与刑事诉讼法是刑事法律中的两大配套法律，两者从实体和程序两方面对确定犯罪，追究犯罪人的刑事责任方面为刑事司法活动提供实现路径和执法依据，二者相互依存，密不可分。刑法与刑事诉讼法这种立法上的配套性，体现在立法内容上两者是密切协调与互动，构成和谐统一的有机整体，有共同的价值取向，许多内涵一致的法律概念或法律制度往往同时出现在两部法典中，形成刑事法律内容和形式相互依存、不可或缺关系。不管是立法上的不协调抑或司法实践执法偏颇，都将导致二者的关系割裂、分离甚至是断层;无论其中何部法律规定上不一致，都将导致刑事追究制度出现内在冲突，削减两大法典的权威性［2］。2012年我国立法机关对刑事诉讼法作了重大的修改，除了对1996年刑事诉讼法完善外(如证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施等)，还根据我国司法实践出现的新情况增加不少法律制度和措施，比如未成年人附条件不起诉制度、刑事和解制度、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序、依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序等，其中未成年人附条件不起诉制度及刑事和解制度涉及到实体处分问题。而刑法并没有对这两种制度作相应的具体规定，如仅依《刑法》第37条笼统规定适用，显然无法形成可援引的实体法依据。再者，《刑法》第37条所规定的免予刑事处罚情形是犯罪情节轻微，这与刑事诉讼法所规定的未成年人附条件不起诉及刑事和解适用情形不完全一致。由此出现刑法与刑事诉讼法之间立法不对称，极易导致适法的混乱，损害法律威严和当事人的合法权益。针对上述情况，我国立法机关应就刑事诉讼法增设的内容尤其是涉及到实体处分内容完善刑法立法，在刑法中规定附条件终止刑事追究制度，实现法典之间的系统配合，预防两大法典之间立法脱节而导致司法冲突的发生。

(四)刑罚阶梯论的理论延伸和刑罚缓冲观点的应用

“刑罚阶梯，是指刑法中各种刑种由轻到重排列而形成的拾级而上的刑种体系。”［3］刑罚阶梯观点强调刑种设置上应有轻重之别，只有这样才能适应具体个案的刑罚需求。同理，作为刑种具体运用的刑罚裁量制度也应有与之相对应的刑罚裁量制度，在刑法立法上应考虑轻重有别、有层次的刑罚裁量制度。我国现行刑法在刑罚裁量制度的立法上只有罚与不罚两种，没有可罚可不罚这一缓冲制度，无法形成合理的刑罚裁量阶梯，不能满足不同犯罪的立法需求，也难以满足社会进步发展对犯罪宽容度的要求。

刑罚通过剥夺一个人的生命、自由、财产或其他权利惩罚犯罪者，对犯罪者或其他社会成员也起到震慑作用。但是，“刑罚就像既能治病，又有相当剧烈副作用的药物一样，使用方法错误，岂只不能治病，反而能使病人丧命。”［4］边沁也认为“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应该彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。”［5］由此可见，刑罚对所有犯罪并非都是一剂良药。究其原因，主要是因为，刑罚体系过于原则性，缺乏对具体个案的具体情况的考虑，简单地执行罪刑法定原则，凡罪必罚，可能会出现违法危害性与刑罚成本严重不对等，或造成对犯罪人过度伤害不易回归社会的不良后果。另一方面，从我国刑事司法实践发现，有一些案件行为人的行为虽构成犯罪，但因其行为具有一定的可宽宥情节，如果对行为人提起公诉显得过于严厉，加重诉讼成本;不起诉又无法可依，常使司法机关陷入两难的困境［6］。要解决上述问题，可以考虑在罚与不罚之间设立一个缓冲地带，既体现适用刑罚的慎重性，充分发挥刑罚功能，同时也弥补了我国现行刑罚裁量制度的结构性缺损，使刑罚真正成为“治病救人”的良药。基于上述理由，针对刑事诉讼法设立的未成年人附条件不起诉和刑事和解制度，应完善刑法关于附条件终止刑事追究制度的立法，设置附条件终止刑事追究制度作为刑罚裁量制度中的缓冲，构建合理的刑罚裁量阶梯，这是刑罚阶梯理论在刑罚裁量中的立法体现。

(五)国外相关立法经验的借鉴

在刑法中设立附条件终止刑事追究制度国外一些国家对此制度已有相应的立法。如《波兰刑法典总则》第八章第66条规定:“如果行为的犯罪性社会后果轻微、实施犯罪的情节不存在疑问、此前末曾因为故意犯罪受过刑罚处罚的行为的态度、行为人的个人性格和犯罪之前的生活方式能让人合理地认为，即使不继续刑事追诉程序他也将会遵守法律秩序(尤其是他将不会再实施犯罪)的，法院可以附条件地终止刑事追诉程序。如果被害人和行为人已经和解、所造成的损失已经被赔偿、被害人和行为人已经就损失赔偿方式达成一致的，对于实施法定刑不超过5年剥夺自由的犯罪之行为人，可以适用附条件的终止刑事追诉。”［7］这是波兰刑法对附条件终止刑事追究制度规定的具体条文，该法条从肯定和否定两方面规定附条件终止刑事追究，明确规定适用附条件终止刑事追究的三种情形:轻微犯罪、过失犯罪及刑事和解。并在其他条款规定适用附条件终止刑事追究制度的条件、适用机关及执行方式。波兰刑法对附条件终止刑事追究制度的规定体现当今世界轻刑化、缓刑化的刑事思想，值得我国刑法立法借鉴，这种规定也符合我国宽严相济刑事司法政策的要求，实现审前程序分流，有效节约司法资源，更好地体现刑罚个别化的思想和促使犯罪人回归社会。

四、附条件终止刑事追究制度立法设计

刑事法律制度创设能否达到立法预期目标，实现刑事追诉功能，需要形式与内容的有机统一。即作为实体法的刑法与规定程序流程的刑事诉讼法的规定相互对应，为具体执法提供实体依据和程序规范。这就要求担负不同功能的两部法律不仅在内容上要规范、严密、周全，使司法机关才能有法可依，还应当相互对应。否则会使刑事法律制度存在疏漏，就可能出现执法混乱或执法不公的后果。因此，刑事诉讼法对附条件终止刑事追究制度作了立法规定，对这一制度所涉及到实体立法部分的，刑法理应对这一制度有相应立法，才能使司法机关有法可依，适法有据，达到较好的司法效果。结合我国修法实践，也参考域外的立法范例，我国刑法在附条件终止刑事追究立法修改上应对以下几方面予以考虑。

(一)立法形式的选择

针对复杂的犯罪问题采用单一的刑罚手段并不能真正解决犯罪问题，也无法遏止犯罪率高升的冲击，反而减弱人们对刑罚的尊重感，损害刑罚的功能。司法实践证明，对犯罪人一律采取封闭的剥夺人身自由的执刑方式，并不能让犯罪人真正悔罪，重新回归社会，反而因采取封闭的剥夺人身自由的执行方式容易造成被执行人巨大的心理阴影，产生与社会对抗心理，刑满后难以回归社会。针对这种情况，刑事行刑开放化、社会化理念得到高度重视［8］。国外许多国家也进行了相关的立法和司法实践，为我国刑罚执行制度提供了宝贵的借鉴经验，使传统封闭执行的自由刑向开放性行刑转变，建立自由刑分级执行制度［9］。充分利用社会资源，降低刑罚执行成本，为被执行人顺利回归社会创造有利的客观条件。附条件终止刑事追究制度通过利用社会矫治资源优势，契合轻微犯罪人顺利回归社会要求，消除刑罚对被执行人造成的负面影响。同时从完善我国非刑罚处罚措施的角度考量，通过刑法立法修改，以特别专条或专节的形式系统、全面规定这一特殊刑事法律制度，建立形式多样、轻重有序、逐级递进的非刑罚处罚方法体系［8］。

我国现行刑法是1997年颁布的刑法，已经施行了16年，具有一定的应时性和超前性，绝大部分条款适应当今刑事司法实践的需求。但随着中国改革开放的深入，犯罪的多样化和复杂化，出现了现行刑法规定无法满足现实打击需求的情况，使刑法典的稳定性受到一定的冲击。针对此情况，刑法在立法上采用了在现行刑法典的基础上修改的方式进行完善，即以单行法和刑法修正案的方式对刑法典修改和补充，迄今已通过多个修正案补充到刑法内容上，体现了因时制宜、因事制宜，灵活简便地处理并协调好与刑法典相关内容的关系的作用;也使刑法典在形式上保持法典的稳定性、统一性和完整性［10］。根据我国刑法修改的惯例，对附条件终止刑事追究制度的刑法立法应以刑法修正案方式增补。如在刑法第三章中另设一节，这样，系统而全面规定这一制度，既体现刑罚体系的完整性，又突出附条件终止刑事追究制度的特殊性，从而形成一个更加合理、完善的刑罚体系，便于司法机关操作。

(二)条文设计

在刑法中增设附条件终止刑事追究制度已属立法必需，但如何设计具体的法律条文则涉及到立法技术的问题。从我国现行刑法内容及国外相关立法经验，在刑法中设立附条件终止刑事追究制度应从如下两个方面考虑:

1.附条件终止刑事追究适用范围 附条件终止刑事追究制度并非适用所有犯罪情形，根据刑事诉讼法的规定，这一制度只适用于未成年人附条件不起诉和特定刑事和解制度，因此，在刑法修改时也应把这两特定情形明文规定。为了保证内容上与刑事诉讼法规定相衔接，具体条文内容如下:有下列情形之一的，可以附条件终止刑事追诉程序:(一)未成年人实施本法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，并有悔罪表现的;(二)犯罪情节轻微，犯罪嫌疑人、被告人有悔罪表现，并通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的。

2.监督考察机制 附条件终止刑事追究制度中对行为人的行为之所以终止刑事追究，法律上是设定一定的条件的，如未成年人附条件不起诉的设定一定的考验期并要求行为人遵守相关的规定;而刑事和解制度的条件是被害人接受加害人的赔偿损失、赔礼道歉，并自愿签订和解协议。可见，上述两种终止刑事追究均设定一定条件作为不起诉的理由。基于此原因，在刑法中应对上述终止刑事追究的监督考察内容进行原则性的规定，构建公正合理的监督机制，及时纠正违法行为，维护法律的威严。

3.预防措施 附条件终止刑事追究制度是一种附条件不予刑罚处罚的制度。既然是一种暂时性的决定，在立法上就应考虑到预防行为人逃避监督或不履行义务的制裁方法，一旦行为人违反相关规定，应重新启动刑事追究程序。所以，在刑法立法上应规定行为人如果违反相关规定的，可以重新对行为人的犯罪行为追究刑事责任。

总之，加强刑法立法，保障附条件终止刑事追究制度得以顺利实施，既是法治社会的客观要求，也是刑事立法完善应有之义和必然体现。

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