比较法视野下的秘密侦查法治化进程

高志远

比较法视野下的秘密侦查法治化进程

高志远

(山东大学，山东 济南 250100)

随着秘密侦查成为侦查机关应对新型犯罪形式的重要手段，秘密侦查的法治化建设也日益受到世界各国的重视。无论是英美法系国家还是大陆法系国家都从人权保障出发将秘密侦查措施纳入到法治的轨道，实现犯罪控制与人权保障的平衡。本文通过比较各国秘密侦查的法治化进程，总结一些规律性的认识。

秘密侦查;法治化;比较法

秘密侦查措施是指为了对付危害大且侦破难度高的某些特殊犯罪，在法律规定的范围内，侦査机关针对特定案件的侦查对象，暗中收集犯罪的证据和情报，以揭露和证实犯罪的一种隐蔽性和强制性的侦查措施。依据秘密侦查在实践时借助的方式的不同，可以将其分为以监控方式实施的秘密侦查和以欺骗方式实施的秘密侦查。监控型秘密侦查主要包括监听，秘密拍照、录像，跟踪监视，控制下交付等。欺骗型秘密侦查主要包括诱惑侦查和卧底侦查。

一、监控型秘密侦查法治化的比较法研究

监听作为典型的监控型秘密侦查措施，各法治国家对监听的法治化程度往往较高，历史较长。虽然各国都从人权保障原则出发，构建了较为完善的监听制度，但是各国由于自身的法律文化、司法理念和司法体质的差异，在具体制度的设置上依然存在明显的差异。李明学者就根据监听适用的宽严程度，即各国对侦查机关权力的限制和当事人人权保障的程度，将各国的监听制度划分为“人权保障模式”、“犯罪控制模式”和“权利平衡模式”。三种模式主要是在监听的适用条件的高低、适用范围的大小、审查监督的严格程度上有所不同。其中以日本和德国为代表的“人权保障模式”是法治化程度最高的，为监听设立了严格的程序控制。而以法国为代表的“犯罪控制模式”，在对监听的立法上，对人权保障关注不够，具有相当的管制色彩，其对监听制度的法治化程度较低。以英美为代表的“权利平衡模式”则力求在犯罪控制与人权保障之间取得平衡。

西方法治国家对秘密拍照、录像，以及器材监视、电子跟踪等电子监控手段的规制较为简单。在日本，除了在《刑事诉讼法》第218条第2款以外，对于侦查犯罪进行拍照摄影没有其他直接的规定。并且法律也不会禁止对218条以外的情况进行拍照摄影，拍照摄影作为任意侦查的一环是允许的。但是必须要尊重宪法规定的个人隐私权，拍照摄影必须要满足必要性、紧迫性、适当性这三个要件。在德国，根据刑事诉讼法第100c条第1款第1a项，如果其他侦查措施没有效果，则警察可以对嫌疑人和其他人拍照和摄影。如果是对极其严重的犯罪进行的侦查，警察可以使用特别的技术设备(例如红外摄像机、追踪定位装置、热显像仪、夜间照明设备)进行影像监视和记录，这些措施在没有司法授权的情况下也可以使用，以及对于相关犯罪的严重性并没有明确界限。美国法对待秘密拍照、摄像等监控形式并没有通过颁布复杂的制定法进行规制，而主要法律依据来自法院的判例。但是这种规范非常有限，因为法院只能通过对各种新兴科技手段的使用是否侵犯了合理的隐私权从而构成搜查的推理模式，对各种侦查手段进行判断和权衡。

控制下交付这一新型秘密侦查方式在世界各国的国内法的法治化程度主要分为三种类型，一是《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》的许多缔约国为了履行自己的国际义务，确保控制下交付的实施，通过修改或制定本国法为控制下交付的有效实施提供法律依据。二是在以德国为代表的一些国家，控制下交付在刑事诉讼法以及其他法律并没有明确的法律依据。但也由于没有法律的禁止，控制下交付的使用也不被认为违法。三是有些国家，如埃及、刚果、印尼等，其立法不允许使用这类侦查手段。

对于单纯依靠个人的视觉、听觉等感官感受来进行的秘密侦查，如探听，目视监视，人力跟踪等。由于这些秘密侦查措施的强制性极弱，对公民权利干预深度与广度明显轻于使用各种现代化科技设备进行的电子监控，监听。无论是大陆法系国家还是英美法系国家一般都不予立法限制。一致的态度是将这些秘密侦查措施归入任意侦查范畴，赋予侦查人员完全的自由裁量权，可广泛适用于各类刑事案件。

二、欺骗型秘密侦查的比较法研究

对于诱惑侦查，大陆法系国家总体上采取了相对于英美法系国家较为严格的立法和做法。大陆法系国家仅允许诱惑侦查适用于极其有限的犯罪案件。而在英美国家，对诱惑侦查的限制主要侧重于诱惑的程度，至于诱惑侦查所适用的案件范围则并不明确限制。在大陆法系国家，采取诱惑侦查一般要履行法定的审批程序，并强调只应适用于其他侦查手段无能为力的极少情形，即最后手段原则。而在英美国家，诱惑侦查作为一种较为常见的侦查手段，通常无须经过其他机关的批准。但是无论是英美法系国家还是大陆法系国家都禁止诱发犯意型诱惑侦查的使用，而允许提供机会型诱惑侦查的使用。

对于卧底侦查，在美国主要通过司法判例和侦查机关的自我控制的内部规范来予以限制。所谓的自我控制的内部规范主要是指1981年美国司法部制定的《FBI秘密侦查基准》，其系统的规定了卧底侦查的许可基准、申请程序、实施原则等，但是其只是一种内部参考性、指导性的文件，没有对抗其他法律的效力。然而在德国的《刑事诉讼法》第110条a到e5个条文中对卧底侦查规定相较于美国要更加详细，从批准主体，适用案件的范围、条件、身份的保密、获取材料的处理等方面都进行了详细的规定。并且采取了更加严谨、正规的刑事诉讼法典的立法形式。

三、关于法治国家的秘密侦查法治化的规律性认识

对于监控型秘密侦查的法治化进程，各法治发达国家基本上根据秘密侦查的具体类型的强制性程度，采取了不同的法治化标准。通过对各法治国家监控型秘密侦查法治化的比较研究，我们可以发现以下规律性认识:一是，监听作为最为典型的监控型秘密侦查措施，其实施会直接干预到公民的隐私权、通讯自由权甚至住宅安宁权，被普遍认为属于强制措施的范畴，受到程序法定原则和令状原则的限制。相较于其他监控型秘密侦查措施，各法治国家都对监听设置了较高的法治化标准，其中以德国、日本等大陆法系国家的监听的法治化程度最高。二是，对于主要依靠技术手段来实施的秘密拍照、录像以及器材监视、电子跟踪等电子监控手段的秘密侦查方式，一般被认为属于任意侦查的范畴，无需受到程序法定原则和令状原则的限制，但是其具体的实施也会干预到公民的基本权利，所以必须要符合必要性、紧迫性、适当性的要求。对于控制下交付手段，各法治国家同样没有进行严格的立法限制，认为其属于任意侦查的范畴，但是我们必须要明确控制下交付手段中所采用的其他秘密侦查方式需要根据各种秘密侦查手段程序要求给予分别的授权、遵循各自的审批与程序控制。三是，对于单纯依靠个人的视觉、听觉等感官感受来进行的秘密侦查，由于其强制性极弱，各国都没有将其进行立法规制，而是交由侦查人员自由裁量适用。

对于欺骗型秘密侦查方式，无论是针对卧底侦查还是诱惑侦查，大陆法系国家总体上采取了相对于英美法系国家较为严格的程序控制。主要体现在以下几个方面:一是，从立法上看，大陆法系国家一般对欺骗型秘密侦查措施在刑事诉讼法进行明确的立法限制。而在英美国家，则主要通过司法判例和侦查机关的自我控制的内部规范来予以限制，而所谓的内部规范也没有对抗法律的效力。二是，从适用的范围看，大陆法系国家对欺骗型秘密侦查适用的范围作出明确的规定，遵循重罪原则，有些国家甚至只允许在与毒品有关的犯罪案件侦破中适用;而在英美国家，适用的案件范围则并不明确限制。三是，对于欺骗型侦查方式启动，大陆法系国家基本上都遵循最后手段原则的限制，并要履行一定的审批程序。而在英美国家，则将欺骗型秘密侦查作为普通侦查方式的一种，无需复杂的审批程序。

［1］唐嘉，赵爱华.论刑事司法中的秘密侦査措施［J］.社会科学研究，2004，(1).

［2］李明.监听制度研究—在犯罪控制和人权保障之间［M］.北京:法律出版社，2008.

［3］［日］松尾浩也著.丁向顺译.日本刑事诉讼法［M］.北京:中国人民大学出版社，2005.

［4］金星.诱惑侦查论［M］.北京:法律出版社，2009.

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2014-04-18