论非法人社团的民法制度构造

田韶华, 吕 莹

(河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061)

20世纪80年代末期，“社团革命”在全世界范围内广泛掀起，非法人社团作为全球社团革命的重要组成部分，更是以令人惊叹的速度扩展蔓延。非法人社团在世界各地的迅猛发展，对各国的法律制度、社会结构和管理体制均产生了深远影响。就我国而言，随着社会经济的发展，传统的民事主体二元结构受到了巨大的冲击，各种各样游离于自然人和法人之外的社会组织纷纷涌现，在民事活动中占据重要地位，并越来越成为社会经济的重要参与者， 为我国经济和社会发展作出了重要贡献。尽管如此，我国法律却并没有赋予非法人社团以民事主体资格，其在民事活动中还不具有独立的法律地位。大量的非法人社团由于不具有主体资格，得不到法律的承认和保护，在其开展民事活动时往往面临着种种限制和困难，严重阻碍了非法人社团的发展，同时也给经济的发展和社会的进步带来了诸多不利影响。本着推进社会管理创新，提升社会管理效能，创造更多的经济和社会效益的目的，承认非法人社团的民事主体地位并对其予以民法制度构造越来越成为法律发展中不可扼制的潮流。

一、非法人社团在我国的发展概况及其意义

(一)非法人社团在我国的发展概况

所谓非法人社团，是指不具有法人资格而能够以自己的名义行为的、非营利性的社会团体。与法人社团以及其他社会组织相比，其具有自愿性、民间性、社团性、非营利性、非法人性等重要特征。非法人社团作为民间社团的一种，是随着民间团体的不断发展而发展的。我国是一个有着悠久民间结社历史和民间公益历史的国家，虽然历史几经变迁，但民间社团的历史源流却始终没有中断。特别是改革开放以后，随着计划经济向市场经济的逐渐过渡，政府职能和社会服务的组织方式都发生了变化，这不仅给社会团体提供了广阔的发展空间，同时也产生了对社会团体的大量需求。值得注意的是，虽然我国现行立法要求社会团体必须具有法人资格，但事实上，非法人社团作为一种极具草根性的民间组织，始终存在于社会生活领域并保持着旺盛的生命力，据学者统计，目前登记的社会团体仅占社会团体总数的8%到13%左右。这说明未经登记的非法人社团的数量远远超出了法人社团。[1]这些非法人社团(包括各种文体社团、宗教社团、联谊社团、老年社团、环保社团、卫生团体、志愿者组织等)广泛地存在于社会生活中的多个领域，包括科学教育、社会文化、经济管理、文学艺术、环境保护、医疗卫生等，其触角从保护环境、提供社会福利到关爱社会弱势群体，对人们生活的影响越来越大。另一方面也应当看到，尽管我国非法人社团的数量十分庞大，种类以及分布领域都在不断扩展，但由于对其合法性的否认以及主体地位的缺失，导致我国非法人社团的发展整体表现出资金不足、持续时间短、公信力低、规模较小、管理分散等特点。以公益性非法人社团为例，据统计，在我国慈善基金中80%的慈善资金来源由800个官方或半官方的慈善机构占有，而大约15万个未经登记的民间慈善机构的慈善资金来源仅占资金总数的20%左右。[2]资金募集困难等原因导致许多公益性非法人社团持续的时间很短，也很难形成社会公信力。

(二)非法人社团的社会意义

非法人社团的发展状况表明其具有旺盛的生命力和巨大的发展潜力，随着非法人社团数量和规模的不断扩大，其强大的能量也在不断释放，作为参与社会活动的重要主体，非法人社团的存在对我国社会转型时期来说具有重要的意义。这主要表现在以下三个方面：

1.弥补政府和法人社团的失灵

政府失灵和法人社团失灵是当前各国社会管理中面临的一大难题。政府失灵的重要表现在于社会管理和提供公共服务方面的不足，法人社团失灵则表现为法人社团存在着独立性不强、服务范围有限等缺陷。而非法人社团在弥补政府失灵和法人社团失灵方面有着独特的优势。一方面，非法人社团群众参与性强，对参与成员没有过多限制，组织活动较为灵活。另一方面，由于非法人社团来自民间和基层，对社会需求的灵敏度高，服务范围广，其活动更能贴近社会需要，从而在多个领域承接起了政府和法人社团无法提供的服务，并能够帮助解决许多政府无暇顾及甚至忽视的边缘性问题。

2.促进社会福利供给

公共福利需求的多元化来自于现代社会的多元化。政府要满足社会大多数群体的普遍福利需求，就很难及时的对社会公众多元化的福利需求做出反应。[3](P82)非法人社团本身就是多元化社会需求和多元化利益格局的产物，许多非法人社团本身就以增进社会福利为活动宗旨，以人道主义和利他主义为价值取向，这很大程度上弥补了政府公共福利的不足。

3.推动社会治理创新

社会治理创新是我国当前面临的重要任务，也是构建“小政府，大社会”的重要途径。现代社会治理既包括政府依法对社会的治理，也包括社会的自我管理，[4](P9～10)以往那种政府处于主导支配地位、行政权力遍及社会生活各个角落的情况已经开始逐渐变为社会主体多方参与、共同治理的形式。而非法人社团作为社会治理的参与者之一，在社会治理方面发挥着日益重要的作用：其不仅在社区服务、医疗卫生、残疾人保障、社会工作等方面发着重要作用，而且在解决社会问题、化解社会矛盾、稳定社会秩序等方面有着良好效果，同时，一些文艺类社团在弘扬社会文化，丰富群众文化生活方面更是有着突出作用。

二、我国非法人社团的民事立法现状及存在的问题

(一)我国非法人社团的民事立法现状

我国非法人社团的民事立法现状可以从两个方面予以解读：

一是行政立法层面。根据1998年的《社会团体登记管理条例》第3条的规定，除了国务院批准免于登记的团体无需进行注册登记以外，其他社团应当在主管部门审查同意后办理注册登记取得法人资格。即社会团体必须具备法人条件①，这就等于禁止非法人社团的存在。而2004年民政部颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》第2条则直接将没有经过注册登记，却以社团名义开展活动的组织定性为非法民间组织，并规定由登记管理机关予以取缔。②这说明在我国非法人社团其实不具有合法身份。但由于其“非法”并非因为其从事的活动违反法律规定，而只是因为没有进行注册登记才导致的“非法”，这使得上述规定广受诟病。[5](P295～303)

二是民事立法层面。我国《民法通则》沿用了大陆法系传统的二元制立法体例，将民事主体分为自然人和法人两类。但为了适应社会经济中的客观情况，我国在二元制民事主体的前提下又采取了变通的做法，即分别在第二章和第三章中规定了个体工商户、农村承包经营户、合伙及合伙型联营这些特殊的民事主体，尽管法律没有明确赋予这类主体以权利能力，但是实践当中他们通常被视为独立的主体，同样活跃在社会生活当中。相比之下，非法人社团的命运却截然不同。一方面，《民法通则》中并未注意到非法人社团的存在，这说明其并没有把非法人社团视为具有独立地位的民事主体。另一方面，虽然《合同法》承认了“其他组织”的缔约能力，如该法第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”但这里所指的“其他组织”仅指经过社团登记并领取社团登记证的社会团体，非法人社团并不包含在其中。这使得非法人社团并不具备以自己的名义缔结合同的资格。

(二)我国非法人社团面临的现实困境

尽管总体上来看，目前我国的非法人社团在数量上、范围上和规模上都发展迅速，社会影响力也在不断增大，但大多数非法人社团都是在法律的排斥和政府的限制下艰难的寻求生存和发展的道路，难以发挥自身的功能和作用。现行立法下我国非法人社团面临的现实困境主要有：

1.合法性困境

由于我国现有法律制度的滞后，非法人社团的合法性还得不到法律的承认，这给其发展带来了十分不利的影响。实践中，有不少非法人社团为了能够参与民事活动，采用了变通方式。如许多社团在工商管理部门进行了注册登记，但在对外参加民事活动时宣称自己是非营利组织。这给此类组织的管理带来了一定的难度。还有的选择挂靠在其他单位名下开展活动，例如长期挂靠在中国红十字会之下由李连杰发起的“壹基金计划”和上海红十字会名下的“骨髓捐献俱乐部”等。此外，合法性问题也同样困扰着各类未经注册的行业商会，据统计，目前中华全国工商联下属的行业商会中仅2 000家进行了法人登记，取得了合法资格，而其余没有取得合法资格的占到总数的60%到70%。[6]由于没有合法地位，这些社团在活动中面临着诸如不得刻自己的公章、不得开发票、不得在银行开户等限制，从而严重降低了其公信力。

2.参与民事活动的困境

民事基本法的忽视以及相应行政法规的排斥使得非法人社团没有法律地位并常常被视为非法组织，这使得其在参加社会活动时面临着一般主体难以想象的困难，它们一般不能以自己名义独立参与民事活动，不能以社团名义接受赠与，不得设立分支机构，不得以社团名义订立合同等等。例如，成立于2003年，致力于帮助和关怀艾滋病患者的非法人社团“你好，志愿者”是一个民间志愿组织，尽管其在相关领域里赫赫有名，但由于一直未在民政部门登记注册，所以一直被视为没有主体资格，这使得该社团尽管符合申请政府部门购买资金的条件，却始终无法参加政府向社会组织购买公共服务的项目。

3.诉讼资格上的困境

不具有合法性以及没有独立的民事主体资格同样给非法人社团带来了诉讼资格上不适格的困扰。尽管我国《民事诉讼法》承认自然人、法人之外的“其他组织”也具有当事人资格，但根据最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条第4款的规定，未经登记的非法人社团并不属于其他组织的范围，也就不具有诉讼主体资格。但实践中，我国非法人社团中有很大一部分致力于社会公益事业，因没有独立的民事主体资格而无法成为诉讼主体，频频遭遇“立案困境”。 例如，“重庆市绿色志愿者联合会”是重庆的一个民间环保社团，在震惊全国的云南陆良化工厂污染事件中，其三次以社团名义起诉污染单位，却都以不具有诉讼主体资格、不是适格当事人等原因未获得立案。究其原因，除了我国公益诉讼制度不健全外，主要是因为这些民间组织不具有民事主体资格和当事人资格，无法成为诉讼主体。

三、域外非法人社团的民事法律制度及其借鉴

从域外立法情况来看，基于对公民结社自由的肯定，绝大多数国家的立法均承认非法人社团的合法地位。至于此种社团的民事法律制度，各国立法则呈现出一定的差异性。

(一)德国

《德国民法典》并未承认非法人社团的民事主体地位，而将其视为与合伙并列存在的一种组织，并称之为“无权利能力社团”。并规定：“对于无权利能力的社团，适用关于合伙的规定。以这种社团的名义向第三人采取的法律行为，由行为人负个人责任；行为人为数人时，全体行为人作为连带债务人负其责任”。这种规定使得非法人社团处于非常不利的境地，因此受到了不少学者的批判。学界多倾向于将非法人社团类推适用于法人的规定。

(二)日本

《日本民法典》没有对非法人社团做出规定。但是随着非法人社团的大量涌现，关于其法律地位问题也开始受到关注。理论界认为，对于实践中存在的各种形态的非法人社团，一方面应当类推适用于法人的规定，但另一方面，基于交易安全的考虑，不能将其与法人完全等同看待。而实务界则通过判例承认了非法人社团具有财产上的相对独立性。例如，认为非法人社团的财产属于全体成员共同共有；非法人社团代表人能够以社团名义进行交易，所生之债务由全体成员共同承担，并仅对社团共同共有的财产负责；但同时规定不允许非法人社团以社团名义或以附有该社团头衔的代表人名义进行登记，只允许代表人以其个人名义为其信托登记，等等。[7](P91)

(三)中国台湾地区

我国台湾地区的民法典也没有对非法人社团做出规定。但其《民事诉讼法》第40条规定: “非法人社团，设有代表人或管理人者，有当事人能力。”即非法人社团具有诉讼主体资格，可以起诉或被诉，其财产可以成为强制执行的客体。同时台湾理论界非常强调非法人社团与合伙之间的区别，更倾向于赋予非法人社团以类似于法人的主体资格。

(四)美国

根据美国普通法的规定，非法人非营利社团不具备法人资格，也不具有独立的法律地位，通常被视为社团成员个体的集合，这种认识给实践中非法人社团接受赠与、参与诉讼和承担责任等方面带来了不便。为了解决实践中的难题，美国颁布了《美国统一非法人非营利社团法》对普通法的某些规则进行了修正，规定了非法人社团有取得、占有、转让财产、起诉和应诉的权利，同时也规定了社团管理者和成员的合同责任及侵权责任。[8](P72)

综上所述，虽然非法人社团在各国均不具有法人地位，但其合法性和相对独立的民法地位却为各国立法或司法实践所承认。这一点颇值得我国借鉴。

四、我国非法人社团的民法制度构造

(一) 非法人社团的民法地位

关于非法人社团的民法地位，首先应当肯定其合法性。其中一个重要的理论基础即公民的结社自由。我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国的公民具有言论、出版、集会、结社、游行示威的自由。”据此，结社自由是宪法赋予人民的一项基本权利，它是指公民为一定宗旨，组织或者参加具有持续性的社会社团的自由。而公民依照自己的设立目的和宗旨组建社会社团，正是公民行使自由结社权的具体体现。同时，公民自主自愿选择以何种方式结社也正是结社自由的重要内容之一。[5](P295～303)换句话说，社会团体选择以非法人社团的形式存在，本身就是符合宪法原则的，只要其不违反我国法律的强行性规定，就应当赋予其合法性地位。就此而言，我国目前《社会团体登记管理条例》的有关规定应予修正。

那么，非法人社团在民法上的地位应当如何界定？对此，学界存在三种不同的观点：一是形式意义上的民事主体资格说。该学说主张非法人社团只具有形式意义上的主体资格，而没有实质意义上的主体资格。表面看来，非法人社团似乎与法人一样，能够以自己的名义独立的对外订立合同。但是，由于其既不能独立的享有财产权利，也不能独立承担财产义务，所以非法人社团仅具有社团人格的形式而没有社团人格的实质。[9](P12～16)二是“次法人”资格说。该说认为传统民法所规定的法律主体，已经被自然人和法人所占据，而非法人社团尚不具备法人的资格，所以非法人社团只能寻求“次法人”主体的地位。三是法人资格说。该说认为，由于“法人”概念本身就是纯粹的立法技术产物，是应立法政策的需要而产生的，而非法人社团的产生也是源于社会需要，应该将“非法人社团”涵盖到“法人”的概念当中，纳入到“法人”的体系里。

在笔者看来，上述观点均有失偏颇。第一种观点将社团人格分成“形式人格”和“实质人格”，这对于理解非法人社团的特征固然有好处，可对解决实际问题并无实益。第二种观点将民事主体先入为主地认为只包括自然人与法人，并在此基础上创造出“次法人“概念，并不具有理论上的科学性，难以让人信服。而第三种观点的目的在于确立一种开放式的民事主体结构，以便今后出现新的社团时也可以纳入到“法人”的范畴当中来，这不仅混淆了法人的条件和民事主体的条件，同时也混淆了法人与非法人团体的概念，在理论上难谓妥当。

笔者认为，对于非法人社团的民法地位，应当从两个方面予以分析：

首先，我国民法应当赋予非法人团体相应的民事主体资格。如果说以往民事主体资格以权利能力为身份限定的话，那么现代民事主体资格的衡量标准就是市场参与能力。社会发展的多元化轨迹决定着市场参与主体的多元化，而作为为经济政治制度服务的法律制度，必然要真实地反映社会发展需要，因为民事主体的赋予最终是由社会经济、政治历史等因素决定的。民事主体由最初的单一自然人主体到自然人—法人二元主体模式，再到目前开放式的主体认定趋势，从其扩大演变的实践历程中，我们可以看到，现代民事主体的认定越来越尊重客观现实和市场规律。只要是市场活动的实际参与者，只要能够成为行为、权利、义务及责任的归属者，那么该实体就可以被赋予权利能力，就可以成为民事主体。所不同的仅是不同主体权利能力有大小的差别，但权利能力大小的差别并不影响其享有民事主体资格，所有有市场活动参与能力的主体都可以加入到民事主体的行列里来，对于是否能够独立享有财产和独立承担责任并不是承认民事主体资格的障碍。作为活跃在市场中规模庞大的非法人社团，其参与社会活动的身影遍布各个角落和各个领域，并不断的与各种主体发生着民事法律关系。与法人社团相类似，非法人社团也有自己的名称、场所、组织机构和财产，毋庸置疑，非法人社团是行为的发出者，是权利义务的归属者，同时也是责任的承担者，因此，非法人社团可以和其他自然人或法人社团一样被赋予权利能力，成为民事主体。

其次，非法人社团的民法地位不能等同于法人，也不能等同于合伙。一方面，非法人社团无论是组织形态还是财产都不具有法人社团那样的严密性和完全的独立性，其与成员之间的依附性较法人社团要强；另一方面，相比于合伙而言，非法人社团具有更为明显的社团性，社团本身不会因社员的变更而受影响，社员的个性也不如合伙人的个性那么明显。就此而言，在非法人社团的制度设计上，应当做出不同于法人和合伙的规定。

(二)非法人社团的具体制度设计

1.非法人社团的成立

非法人社团的成立是非法人社团参与民事活动的前提，也是其依法以自己独立的名义享有民事权利承担民事义务之伊始,只有满足了非法人社团的相关准入要件，非法人社团才得以成立。笔者认为，非法人社团的成立应当具备实质要件和形式要件。就实质要件而言，主要包括：(1)有两个或两个以上的成员；(2)有自己的名称和活动场所；(3)有社团章程和意思机关；(4)有可支配的相对独立的财产。至于程序要件，则应当采取“备案制”，即不需要经过有关主管部门的批准，只需到民政部门予以备案即可成立。

2.非法人社团与其成员的关系

成员是非法人社团必不可少的组成部分，非法人社团的财产和意志都离不开成员而单独存在。一般来说，非法人社团的成员有两类：一类是非法人社团机关成员，这类成员是对外代表非法人社团进行民事行为的成员；另一类是非法人社团的一般成员。非法人社团机关成员和一般成员的区别在于社团内部职位上的不同，但两者同为非法人社团的成员，其法律地位是完全平等的，他们同为会员。对于非法人社团机关成员来说非法人组织的主要负责人是非法人组织的法定代表人。非法人社团的一般成员通常不执行非法人社团的事务，但在对外进行民事行为时，只要是以非法人社团名义所为的行为，行为效果与非法人社团机关成员的行为效果一样，都归属于非法人社团。此时成员的责任就是非法人社团的责任。

3.非法人社团财产权的性质及其行使

与法人社团相比，非法人社团的财产只具有相对独立性，而并不具有完全意义上的独立性。这主要表现在其财产并非完全脱离成员而独立存在。事实上，非法人社团的财产通常被认定为成员共同共有，即社团成员不分份额地享有所有权。但这并不意味着非法人社团不具有独立性。事实上，在非法人社团的整个运行期间，非法人社团的意志独立于其成员的意志，成员的财产也已经和非法人社团的财产相分离，这时非法人社团的财产是独立于其成员而存在的。当非法人社团由于解散、依法被撤销或破产等原因而终止时，如果其自身的财产能够清偿债务，则以其自身所有的全部财产清偿，而无需依赖于其成员的财产，因而此时非法人社团的财产也是独立的。

至于非法人社团财产权的行使，除了应当遵循一般的私法规范之外，还应当遵守法律对公益组织的特别规定。这主要是指“禁止分配原则”。所谓 “禁止分配原则”要求非营利组织的剩余利润不在分配之列，所有的剩余收益都必须留在非营利组织内部，用于支持组织从事其章程所规定的业务。[10](P1～15)我国《社会团体登记管理条例》中第29条也有对该项原则适用的体现。③对此，笔者认为，非法人社团作为非营利组织，为保障其设立宗旨的实现，上述规则对其也同样适用。

4.非法人社团民事责任的承担

非法人社团财产的相对独立性决定了其民事责任的相对独立性。即在非法人社团以自己的名义对外承担债务时，首先以自己的财产承担责任，不足部分才由其成员承担。至于非法人社团成员应当承担何种责任，目前主流的观点认为应当类推适用合伙企业法关于合伙人责任的规定，即由非法人社团的成员对社团的债务承担无限连带责任。笔者认为此种观点不尽合理。首先，非法人社团与民事合伙之间存在着团体性、组织程度和成员关系等方面的差异，仅凭非法人社团与民事合伙之间主体地位的相似性推断出其责任承担方式也是相似的不免有些武断。其次，在一些成员人数较多的非法人社团当中，有些成员不参与社团事务的决策和执行，却让他们承担无法预测的连带责任显然是不公平的。笔者认为，我国《合伙企业法》中关于特殊普通合伙的责任规定可资借鉴。即如果社团债务是某一个或几个成员因故意或重大过失造成的，则由他们对社团财产不足清偿的债务承担无限或无限连带责任，其他成员无需承担无限连带责任。而在债务并非上述原因造成的情形下，则可以考虑由成员以出资比例、会费比例等承担按份责任。

五、结语

法律是一种思维活动，其本质是用来调整社会生活的，法律不应单靠逻辑而生，必须紧跟社会发展的步伐，在生活中得到丰富和发展。“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只是短暂意义的概念不放，那是没有什么可取之处的。在一个变幻不定的世界中，如果法律仅仅视为一种永恒性的工具，那么它就不能有效地发挥作用。”[11](P340)法律规范和确定何者可以成为民事主体并不是任意的，而是由一定的社会物质生活条件决定的，所以我们也应该突破传统观念，以开放的精神和眼光看待非法人社团的法律地位。因此，无论是从民事主体产生的制度根源来说，还是从社会生活的实际需要来说，赋予非法人社团以民事主体资格并予以相应的制度构造，都是调整社会利益关系的必然要求，也是法律发展进步的趋势所在。

注释：

①1998年《社会团体登记管理条例》第3条：成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。社会团体应当具备法人条件。

②《取缔非法民间组织暂行办法》第2条规定：“具有下列情形之一的属于非法民间组织：(一)未经批准，擅自开展社会团体筹备活动的；(二)未经登记，擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的；(三)被撤销登记后继续以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的。”

③《社会团体登记管理条例》第29条中规定：“社会团体的经费、以及开展章程规定的活动按照国家有关规定所取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动，不得在会员中进行分配。”

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