负面清单管理与法律保留原则

姜田龙

（大连中共市委党校 法学教研部， 辽宁 大连 116013）

负面清单管理与法律保留原则

姜田龙

（大连中共市委党校 法学教研部， 辽宁 大连 116013）

负面清单管理制度已经正式在中国 （上海）自由贸易实验区实施。作为一项投资准入管理制度，其不仅具有经济上的积极意义，也具有深刻的法律内涵。负面清单管理与法律保留原则具有密切联系，其是法律保留原则在经济立法方面的直接体现，直接约束行政主体的执法活动，有助于发挥法律保留原则对市场经济的促进作用。

负面清单；法律保留；市场经济；政府

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出 “在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域”。负面清单管理，是指一种国际上广泛采用的投资准入管理制度。政府以清单方式明确列出禁止和限制企业投资经营的行业、领域、业务等，清单以外则充分开放，企业只要按法定程序注册登记即可开展投资经营活动［1］。负面清单管理制度在减少审批程序、提升行政效率、拓展创业途径等方面具有重要意义，同时，该制度也契合法治的深刻内涵，是法律保留原则的直接表现，是法律保留原则约束行政主体执法活动的重要形式，是法律保留原则促进市场经济发展的当然要求。

一、负面清单管理是法律保留原则在经济立法方面的直接体现

法律保留原则最重要的内涵是指 “特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定，行政权唯依法律的批示始能决定行止。”［2］该原则的确立前提是认为国家社会生活中的公民基本权利首先具有不能被外力加以限制的属性，除非确因公共利益才能够例外地被侵犯；同时，基于公共利益的需要而限制基本权利的活动不能恣意而为，其必须受到来自于有权立法机关制定的法律的约束。也就是说，“通过对基本权利的明示或默示保留，以保证公民基本权利不受行政权的侵犯，除非有法律对此做出规定或基于法定理由行政权才可以对上述权利进行干涉”［3］。

法律保留原则在立法上是通过两条途径来实现公民基本权利保障的，一是以法律来限制行政权力，防止政府之手不当侵入本应由社会个体或组织所享有的权利领域；二是该原则直接保障公民各项基本权利，强调这种权利是公民个人当然享有的，在没有法律规定公民能否行使该权利时，视为其可以行使。 “对于公权力而言，法无授权即为禁止；对于私权利而言，法无禁止即为授权”这一法律谚语是法律保留原则这一价值的恰当描述。 “负面清单所列举的内容以及负面清单本身则是对 《行政许可法》的补充，该补充的目的并不是要强化政府的行政管理权限，而是要相对弱化政府的管理权限，将一些事物的管理回归社会”［4］，从这个意义上讲，负面清单管理的核心与基础就是法律保留原则。

法律保留原则也要求立法应该规制政府权力。其一，政府的权力不是无限的，而是有一定的边界，这种边界的外延来源于法律的授权，这是贯彻法治思维的当然要求，在行政法上与其具有紧密联系的就是行政合法性原则。虽然各国法律对合法原则所包含的具体内容存在歧异，但总体而言，其基本内容至少应该包括以下两点：1.行政职权的来源合法；2.行政行为应当受法律约束。前者指向的就是法律保留原则［5］。也就是说，对于行政机关而言，其可以行使的职权必须具有法律依据，如果没有法律的设定、授予或许可，行政机关无权行使，如果其强行行使，由此对该行政行为相对人造成损害的，应承担相应的法律责任。负面清单管理是行政权力在投资准入领域内遵循法律保留原则的具体表现形式，该清单中规定的禁止和限制企业投资经营的行业、领域、业务，事实上就是法律和法规所确立的行政机关可以干涉投资领域的具体界限，在清单范围之内的，行政机关可以依法加以规制和管理，除此之外，行政机关不能加以干涉。

法律保留原则也体现为对公民实体权利的尊重。 “奥托·迈耶从行政法视角通过论述行政权作用于公民权利和自由这一领域里的基础和合法性，表达了宪法中的行政权对公民基本权利和自由的干涉必须以法律为基础这样一个权利保护理念，法律保留实质是权利保留”［6］。首先，权利保留强调宪法中所规定的公民实体权利是其固有的权利，非来源于国家或政府的恩赐或授予，这些权利具有天然性和基础性，非依法律规定并经法定程序，国家或政府无权剥夺。其次，权利保留意味着公民可以自由行使宪法规定的实体权利，除非法律对这些权利进行了合理限制。第三，权利保留在要求行政机关尊重公民实体权利的同时，也要对阻碍或侵犯该权利的行为予以制裁。因此，负面清单管理重在宣示：除法律法规划定不能享有的某些权利外，公民所享有的包括投资自由在内的各项实体上的经济权利是广泛不受约束的，同时国家或政府也应保证这些权利得以实施和落实。

二、负面清单管理是法律保留原则约束行政主体执法活动的重要形式

1959年国际法学家大会通过的 《德里宣言》对 “法治”的界定是：1.立法机关的职能应在于创设和维护使每个人保持 “人类尊严”的各种条件；2.法治原则应制止行政权的滥用，从而使政府能有效地维护法律秩序，并保证人们具有良好的社会和经济条件；3.司法独立与律师自由是法治原则必不可少的要件［7］。负面清单管理直接契合 《德里宣言》中 “法治”的第2项要素，可以防止政府滥用权力，将行政权约束在维护秩序、提升社会福利所必需的边界之内，这也是法律保留原则对行政机关行使其执法权的一种硬性约束。

托马斯·潘恩曾经说过： “因为我们不是天使，所以我们才需要政府，但政府也不是天使，因而，对待政府的权力就需要时时警惕。基于这样的考虑，所以需要以权力制约权力和以权利约束权力。”前文提及的法律保留原则实质上同时具有 “以权力制约权力”和 “以权利约速权力”的特征，但若使法律保留原则真正发挥效用，如何使政府在行使执法权力过程中明确权力的边界和权利的范围，实现权力与权力、权利与权力的平衡，是法治不容回避的一项课题，负面清单管理是解决这一问题的重要路径。

负面清单管理有助于确定执法主体和执法权限。其一，负面清单是确定执法主体的重要依据。行政执法活动应由具有职权的部门依据法定程序来加以实施和进行，只有属于其有权管理的领域和行业，该部门才可以对其适用相应的执法程序。 《中国 （上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施 （负面清单） （2014年修订）》 （以下简称“负面清单”）是以 “部门”和 “领域”为标准来列举特别管理措施的，这是确定执法主体的重要根据。以第66项特别管理措施 “限制投资卫星电视广播地面接收设施及关键件生产”为例，该项措施所属部门为 “制造业”，所属领域为 “计算机、通信和其他电子设备制造业”，这一划分直接将该管理措施的主要执法部门指向工业和信息化部，从而避免其他执法主体超越执法职权进行执法。其二，负面清单管理是规定行政机关权力作用范围的主要手段。该清单主要列举禁止或限制企业、个人进行投资经营的行业、领域的范围，也就是说，某一行业或领域被纳入这一清单，如果其属于禁止产业，那么，政府有权对这类产业进行清理和查封；如果其属于限制产业，那么政府有权对其限定较高的准入条件，甚至可以施加更为严格的监管措施。从这个意义上讲，这些禁止和限制进入领域的宣示也是政府干涉市场主体投资经营活动的授权性规范，通过清单形式加以发布，实现对政府权力作用领域的具体宣示，以约束政府的执法活动。

三、负面清单管理是法律保留原则促进市场经济发展的当然要求

市场经济条件下，符合现代治理理念的政府应当是在 “法律约束下的有限政府和法治政府。政府首先应对市场运行规律、市场主体利益及其市场行为的意思自治给予高度的尊重，做一个不干预市场自主运行和市场主体经营自主权的 ‘无为’政府”［8］。“无为”政府只有尊重和维护法律保留原则，才更有可能实现市场经济的有序、健康发展。与法律保留原则关系密切的负面清单管理有助于各市场主体更有效率地配置资源，有助于划分政府与市场的边界，有助于减少公权力的寻租空间。

市场经济要求各市场主体应当根据市场需求，充分利用各种包括原材料、资金、劳动力等市场要素与资源，来为公众生产产品或提供服务。各个市场主体所拥有的资源种类和比较优势迥异，对市场状况和发展趋势的认识也不尽相同，在此情况下，要使市场在资源配置中起决定性作用，必须尊重市场经济活动参与者的主体地位，保证各个主体对经济领域的进入自由。负面清单管理通过对禁止性和限制性领域的公示和公开，告知所有市场主体：除上述领域外，市场活动的参与者均可以自由进入，享受同样的准入要求。这种进入自由是促进资源合理利用和要素配置优化的必要条件，从这个意义上讲，负面清单管理发挥着防止市场要素和资源进入非法领域的重要作用，从源头上保证其更加符合社会公共利益的需要，促进资源配置的合理性与有效性。

负面清单管理直接确定政府对市场各领域所能干预的范围，这对调整好市场与政府的关系，划分政府与市场的边界，具有重要作用。一方面，负面清单管理决定作为管理者的政府在市场中的作用领域，即其作为经济生活管理者，其管理职责和手段主要体现在负面清单所确立的领域和行业，在此范围内，其才有权实施具有国家强制力的行政管理和处罚措施。另一方面，政府必须认识到，市场的主体应该为企业、公民和其他组织，这就要求政府的主要职能应当是服务市场主体、制定公平合理的市场经济运行规则、保护各主体的合法权益，促进公平竞争，而不是通过更多地干涉市场活动来谋取利益。

负面清单管理还有利于遏制由权力寻租所导致的腐败问题。在没有负面清单管理的情形下，企业和个人无论从事何种经营活动，均需取得政府的批准和同意，这就导致政府具有无所不包的行政审批权限和管理范围，客观上为直接行使这些权力的部门或个人提供了 “权力寻租”的空间和可能。负面清单管理制度的出台，意味着清单以外的行业和领域，企业和个人原则上具有当然的投资和经营自由，可以根据市场价格和需求的变化，独立自主地进行各项经济决策，除非具有法律上的授权，政府的权力之手再也不能随意干涉市场主体的各项生产经营活动。当政府权力的作用范围被负面清单束缚在最小范围内时，某些部门或个人利用其手中的权力在市场中进行寻租的机会自然大大减少，市场主体也具有更多的对其说不的法律底气。

［1］任进.权力清单和负面清单的法治意义 ［N］.学习时报，2014-01-27（A5）.

［2］［德］奥托·迈耶.德国行政法［M］.刘飞，译.北京：商务印书馆,2013.

［3］胡荣.论法律保留的价值［J］.政治与法律，2010（9）.

［4］张淑芳.负面清单管理模式的法治精神解读［J］.政治与法律，2014（2）.

［5］胡建淼.行政法学：第3版［M］.北京：法律出版社，2010.

［6］肖北庚.法律保留实质是权利保留 ［J］.现代法学，2008（2）.

［7］姜明安.再论法治、法治思维与法律手段［J］.湖南社会科学，2012（4）.

［8］秦国荣.无为与有为：中国特色市场经济条件下的法治政府角色［J］.法治研究，2011（5）.

［责任编辑：江亚玲］

D920

A

1671-6183（2014）10-0054-03

2014-09-09

姜田龙 （1973-）男，中共大连市委党校法学教研部讲师，研究方向：行政法学，法治政府。