新颖性创造性审查中如何认定对比文件附图公开的内容

李珍珍 / 国家知识产权局专利局电光部

一、引言

新颖性和创造性审查中，对于现有技术公开的内容的认定是进行审查的基础，而现有技术公开的内容不仅包括文字明确记载的内容，还包括对于本领域技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的内容。上述内容中文字记载的内容容易确定，但是对于没有相应文字描述的附图所示出的内容，如何判断其是否属于对比文件公开的内容一直以来是新颖性和创造性审查中的难点，同时也是容易出现争议之处。日前，北京市高级人民法院对专利复审委上诉的、名称为“离心式送风机及使用该送风机的空调器”的实用新型专利无效行政纠纷案作出了(2014)高行终字第1126 号行政判决书，此案中涉及对比文件中附图公开内容的认定标准问题，尤其是对于没有任何文字记载的外观设计专利中附图公开内容的认定标准，值得引起我们的思考。

二、案情介绍

名称为“离心式送风机及使用该送风机的空调器”的实用新型专利无效宣告请求案，涉案专利的权利要求1 如下：

“1.一种离心式送风机，包括：

具有钟形轮廓的轮毂(31)，所述轮毂上开设有多个散热孔(31b)并且所述轮毂的底部边缘处形成有轮毂底盘(31a)；

叶片(32)，设置在所述轮毂周围并位于所述轮毂底盘的外围；

其特征在于，所述散热孔沿着所述轮毂的钟形轮廓延伸，所述散热孔沿所述轮毂的径向方向延伸至所述轮毂底盘，并紧邻所述叶片的内缘。”

针对该专利，无效宣告请求人向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为该专利权利要求1 相对于对比文件1 或对比文件2 均不具备专利法第22 条第2 款规定的新颖性、同时也不具备专利法第22 条第3 款所规定的创造性。

经审查，专利复审委员会作出第20200 号无效宣告请求审查决定，以该专利权利要求相对于对比文件1或对比文件2 均具备新颖性和创造性为由维持本专利权全部有效，其具体理由如下。

该专利权利要求1 要求保护一种离心式送风机，对比文件1 为外观设计专利，其附图公开了一种具有轮廓呈钟型的轮毂以及叶片的离心鼓风机叶轮，虽然对比文件1 附图所示的轮毂上也开设有多个孔，但从对比文件1 公开的内容无法确认这些孔为散热孔，也无法确认这些孔与轮毂和叶片的位置关系。同样，对比文件2 公开了一种风机，虽然附图1 所示的风机轮毂和底盘之间也存在多个孔，但从对比文件2 说明书和附图公开的内容均无法确定这些孔就是散热孔，也无法确定这些孔与轮毂和叶片的位置关系。因此，权利要求1 与对比文件1 或对比文件2 相比，其区别都在于：所述轮毂上开设有多个散热孔，所述散热孔沿所述轮毂的径向方向延伸至所述轮毂底盘，并紧邻所述叶片的内缘。从而对比文件1 和对比文件2 均未公开权利要求1 的技术方案，权利要求1 具备专利法第22 条第2 款规定的新颖性。而且权利要求1 相对于对比文件1 或对比文件2 的区别特征在本专利中产生了当风机转速较低时，通过这种形式的散热孔使得径向方向的气流沿轮毂的正面流入蜗壳，而不会引起气流在轮毂处的分离，从而消除了紊流现象，减小了流动噪音，同时还减轻了送风机系统的重量的技术效果。而对比文件1 为外观设计专利，其仅有附图，没有文字描述，对比文件2 文字部分也未对孔的作用进行记载，因此对比文件1 和对比文件2均未给出使得该孔所述轮毂的径向方向延伸至所述轮毂底盘，并紧邻所述叶片的内缘相关技术启示，而请求人也没有证据证明该区别特征是本领域的公知常识，且该区别特征应用在本专利中产生了上述有益的技术效果，因此权利要求1 的技术方案对于本领域技术人员来说不是显而易见的，符合专利法第22 条第3 款关于创造性的规定。

请求人不服第20200 号决定，起诉至北京市第一中级人民法院。经审理，北京市第一中级人民法院作出(2013)一中知行初字第2289 号行政判决书，以对比文件1 和对比文件2 均公开了本专利权利要求1 的全部技术特征，权利要求1 相对于对比文件1 或对比文件2 不具备新颖性为由撤销第20200 号决定。

随后，专利复审委员会以及专利权人均上诉至北京市高级人民法院。专利复审委员会的上诉状中认为本专利权利要求1 中所述“散热孔”，其中“散热”是对孔的限定，表示该孔的作用在于散热。虽然对比文件1 和对比文件2 的附图中均显示出有孔，但对比文件1是一份外观设计专利，而对比文件2 的说明书文字部分也未对孔进行任何描述。因此，仅凭对比文件1 或对比文件2 的附图不能确定该孔的作用为散热。事实上，对比文件1 和对比文件2 附图中的孔可能是为了减轻质量、为了装配或为了美观等其它用途。因此，对比文件1 和对比文件2 均既没有公开本专利的“散热孔”，更没有公开、进一步地即使为散热孔也没有公开这些孔与轮毂和叶片的位置关系。

北京市高级人民法院作出(2014)高行终字第1126 号行政判决书，驳回上诉，维持原判。北京市高级人民法院在行政判决书中指出，评价专利新颖性所使用的对比文件可以是所属技术领域中现有技术中任何技术内容，包括外观设计专利。在确定一项外观设计所公开的技术内容时，应当站在本领域普通技术人员的角度进行观察和判断。本领域技术人员能够直接、毫无疑义地从外观设计专利中确定的技术内容，可以作为据以评价专利新颖性的技术方案。

随后，判决书中结合本案的具体事实认为，从对比文件1 的外观设计视图可知，本领域技术人员可以确认如下结构特征：该叶轮具有轮毂和叶片，其轮毂的轮廓呈钟形，轮毂的底部边缘处形成有轮毂底盘，叶片设置在轮毂周围并位于轮毂底盘的外围，轮毂上开设有多个孔，孔沿着轮毂的钟形轮廓延伸，孔沿轮毂的径向方向延伸至轮毂底盘，并近邻叶片的内缘。上述“孔”在形状构造上符合权利要求1 中对所述“散热孔”的限定和描述。对比文件2 与本专利权利要求1 所保护技术方案属于相同技术领域，其附图也揭示了轮毂上开设有多个孔，孔沿着轮毂的钟形轮廓延伸，孔沿轮毂的径向方向延伸至轮毂底盘，并近邻叶片的内缘，上述“孔”在形状构造上也符合权利要求1 中对所述“散热孔”的限定和描述。因此对比文件1 和对比文件2 均公开了权利要求1 的全部技术特征，权利要求1 相对于对比文件1 和对比文件2 不具备新颖性。

三、案例评析

（一）本案的争议焦点

本案的争议焦点有两个：1、对比文件1 和对比文件2 的附图中是否公开了开设在轮毂上的孔就是散热孔；2、对比文件1 和对比文件2 是否公开了该孔与轮毂和叶片的位置关系。本案上述两个争议焦点的实质都在于新颖性和创造性评价中对于现有技术的附图所公开的内容的认定。

（二）新颖性、创造性审查中对比文件附图公开内容认定之思考

《专利审查指南》第二部分第三章第2.3 中规定：引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性时，对比文件中包括附图的，也可以引用附图。但是，审查员在引用附图时必须注意，只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为已公开的内容。

然而，《专利审查指南》中除了明确“仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为已公开的内容”外，并未进一步给出权利要求的技术特征被对比文件附图公开的认定标准，以及“直接地、毫无疑义地确定”的具体含义。在实际的新颖性和创造性审查中，如果对比文件的附图中的相关部分在对比文件中没有作出特别说明，或者是使用没有任何文字记载的外观设计专利作为对比文件时，一般可以借助于作为现有技术的技术词典、技术手册、教科书、国家标准、行业标准等文献记载的相关图示含义，理解对比文件附图中相应部分在所述技术领域的通常图示含义。上述用于辅助理解的技术词典、技术手册等现有技术在创造性审查中可以作为本领域的公知常识，从而其是本领域技术人员所能够获取和掌握的。然而通过技术词典、技术手册等仅能确定对比文件附图中相应部分的通常图示含义，对于附图所示的各部件之间的相对位置关系、相对大小等定性关系，如果不存在怀疑附图未采用相同比例绘制的理由，则需要本领域技术人员根据附图来确定对比文件是否进行了公开。

对于本案，北京市高级人民法院在终审行政判决书中指出“确定一项外观设计所公开的技术内容时，应当站在本领域普通技术人员的角度进行观察和判断”。笔者认为北京市高级人民法院给出了认定对比文件附图公开内容的一般性原则，在新颖性和创造性的审查中，审查员所扮演的角色即是本领域技术人员，因此，根据本领域技术人员所能够了解和掌握的技术常识来对对比文件附图中所公开的内容进行理解，从而判断其是否公开的某项技术特征无疑是正确的。但是在判断作为本案的两个争议点的附图是否公开了各部件的定性关系时，仅依靠一般性原则仍显不足。这是因为作为现有技术的对比文件的附图仅是示意图，且往往不会显示出所有部件，而且也往往不会给出所有角度的视图，因此在不存在怀疑附图未采用相同比例绘制的理由，在缺乏文字印证的情况下，即使结合本领域的公知常识也往往难以确定其是否公开了本专利权利要求中所保护的涉及各部件的功能、以及各部件之间的相对位置、相对大小等的定性关系。

认定对比文件附图公开内容的一般性原则是“应当站在本领域普通技术人员的角度进行观察和判断”，但如果进一步判断附图是否公开了各个部件的定性关系时，仅依靠一般性原则仍显不足。

对此，笔者认为，首先结合本专利说明书中对于各部件的功能、相对位置、相对大小等的定性关系的相应记载，并进一步结合对比文件的附图和文字记载中所公开的与该技术特征具有一定关系的其他技术特征来判断对比文件的附图是否对上述内容进行了公开更容易进行。这是因为本专利说明书的背景技术中对于本领域的现有技术，尤其是对于本专利所要进行改进的现有技术中的相应内容，一般都会进行具体的文字记载，而本专利说明书的发明内容部分则一般会记载本专利在现有技术的基础上所进行的具体改进以及这些改进所解决的技术问题。而对比文件中的附图和文字部分虽然未明确公开某些部件的功能、相对位置、相对大小等的定性关系，但是其可能公开了其他的能够直接和间接判断出上述定性关系的其他技术特征，借助与这些技术特征即可得出对比文件是否对该定性特征进行了公开。从而考虑本专利说明书中对于各部件的相关定性关系特征的记载内容，有助于了解本领域的现有技术状况，以及本专利对该定性关系所进行改进和解决的技术问题；而进一步结合对比文件中附图和文字记载中所公开的与该定性关系相关的其他技术特征则可能获得该定性关系，从而有助于判断对比文件的附图是否对该定性关系进行了公开。

本案中北京市高级人民法院的行政判决书也体现了借助于本专利说明书中对某项技术特征的记载来对对比文件的附图是否公开该技术特征进行判断的思想。在该行政判决书中对于本专利权利要求1 中涉及部件形状的定性特征“钟形轮廓的轮毂”的解释即参考了本专利说明书背景技术，其认为本专利说明书背景技术明确记载了“钟形轮廓的轮毂”为现有技术，而说明书其他部分也未对其进行进一步解释，因此对该技术特征的解释应当按照本领域技术人员通常理解，解释为具有类似钟形结构的轮毂，从而认定对比文件1 和对比文件2的附图均公开了该技术特征。但是该行政判决书中对于权利要求1 中的其他的技术特征是否被对比文件1 和对比文件2 所公开所进行的判断，尤其是上述两项本案的争议焦点的判断却仅是认为本领域技术人员可以从对比文件1 的外观设计视图以及对比文件2 的说明书附图确认具有权利要求1 所述的技术特征，且轮毂上开设有孔的离心鼓风机叶轮，而该孔在形状构造上符合权利要求1 中对散热孔的限定和描述，从而对比文件1 和对比文件2 均披露了本专利权利要求1 的全部技术特征，其对于如何具体判断对比文件1 和对比文件2的附图对权利要求1 中相应技术特征的公开并未进行详细说明。

（三）本案中第20200 号决定以及第1126 号行政判决书之思考

笔者从本案的上述两个争议焦点出发，对专利复审委所作的第20200 号决定以及北京市高级人民法院作出的第1126 号行政判决书中所体现的关于对比文件中附图公开内容的认定标准进行了思考。本案的两个争议焦点中，前一个争议点涉及孔是否是散热孔，也即涉及的是附图中某项部件的功能，后一个争议点涉及孔与轮毂及叶片的位置关系，也即涉及的是附图中不同部件之间的相对位置关系。由此可见，本案中的这两个争议焦点所涉及的均是附图中各部件的定性关系。

首先，对于本案中的第一项争议焦点，也即对比文件1 和对比文件2 的附图中是否公开了开设在轮毂上的孔就是散热孔，笔者认为，该专利的权利要求1中限定了轮毂上开设有多个散热孔，对于“散热孔”这一技术特征而言，其涉及部件的功能，即首先其机械结构为“孔”，其次其实现了散热这一功能。虽然对比文件1 和对比文件2 的附图均公开了轮毂上开设有孔，但对于孔所实现的功能，对比文件1 为外观设计专利，其没有文字记载，而对比文件2 也未对该孔进行其他相应的文字描述，因此，要判断对比文件1 和对比文件2中所公开的孔是否能够实现散热这一功能，就需要站在本领域普通技术人员的角度并着重结合本专利说明书所记载的内容进行观察和判断。根据本专利说明书背景技术中的记载“现存的离心式送风机在钟形轮毂31 上开设散热孔31b，这是为了利用离心风叶组件3（包括轮毂31、多个叶片32 和支撑环33）带动的空气流动给电机散热”可知，本领域中送风机轮毂上开设有孔所要解决的技术问题就是形成空气流动而给电机散热，从而可以确定对比文件1 和对比文件2 中所公开的开设在轮毂上的孔必然也是散热孔。由此，专利复审委员会所作出的第20200 号决定中的“无法认定对比文件1 和对比文件2 中所公开的孔是散热孔”的结论仅是看到了表面而未涉及实质，因此并不客观。

而对于本案的另一项争议焦点，对比文件1 和对比文件2 是否公开了权利要求1 中所限定的散热孔与轮毂和叶片的位置关系，笔者认为，本专利权利要求1中的技术特征“所述散热孔沿着所述轮毂的径向方向延伸至所述轮毂底盘，并紧邻所述叶片的内缘”限定了散热孔在轮毂上的延伸程度以及散热孔与叶片的位置关系。而对比文件1 中，根据其立体图2、后视图以及主视图所示，散热孔上沿轮毂的径向方向的末端距离轮毂底盘仍有一定距离，即散热孔并非沿径向方向延伸到靠近轮毂底盘处，散热孔与叶片内缘也并不紧邻，由此可以确定，对比文件1 并未公开权利要求1 中的上述技术特征。对于对比文件2，其为发明专利，根据其说明书中的文字记载，对比文件2 的改进点在于改进叶轮中的叶片流道，从而使叶片流道中尽可能不出现流体分离，而说明书中对叶轮中位于轮毂上的散热孔的延伸程度和散热孔与叶片的位置关系未作任何涉及。根据对比文件2 中能够示出散热孔的鼓风机叶轮立体图附图1可以确定位于轮毂之上的散热孔沿轮毂的径向方向延伸，以及散热孔沿轮毂径向方向的外侧边缘非常靠近叶片，但根据叶轮的俯视图附图6，其示出了轮径框架，根据本领域公知常识，轮毂安装在轮上，从而轮毂的尺寸与轮径尺寸相同，由此可以确定附图6 中的轮径框架的尺寸实际也是限定出轮毂大小的轮毂底盘的尺寸，而根据该附图6，散热孔并未延伸到轮径框架尺寸处，从而散热孔未延伸到轮毂底盘；而且根据附图6，且散热孔与叶片内缘也并不紧邻。由此可以确定，对比文件2 的附图并未公开权利要求1 中的上述技术特征。从而笔者认为，北京市高级人民法院所作的第1126 号行政判决书中认为对比文件1 的外观设计视图以及对比文件2 的说明书附图均揭示了轮毂上的孔沿轮毂的径向方向延伸至轮毂底盘，并紧邻叶片的内缘的结论也不客观。