试论物联网商业方法的专利保护*

李永明 李安璐 曹丹 / 浙江大学光华法学院

如果说互联网成功地将我们所生存的地球缩小成了“地球村”，那么作为互联网技术发展到一定程度后应运而生的物联网则进一步将“地球村”升级成了“智能地球村”。物联网将现实世界中的物体打造出“虚拟化的人格”，通过无限射频识别（RFID）、红外感应、全球定位、激光扫描等技术，将其网络触须延伸至物理世界，在唯一标识的基础上打造对象人格化的信息感应和反馈能力，实现了人与物、物与物的沟通。物联网的诞生进一步拓展了互联网的应用范围，加深了互联网与工业化、城市化、社会化的融合程度。

在这个电子商务日益繁荣的信息经济时代，为了抢占物联网产业中的一席之地，商业方法创新成为了市场主体竞争的一个重要领域。为了最大限度保护商业方法创新的垄断利益，人们纷纷将目光投向了“给天才之火添加利益之油”的专利制度，而专利制度中的“商业方法除外原则”成为了最大的阻碍。在专利制度的历史长河中，商业方法因其属于专利法不予保护的智力活动规则且与“技术性”无关而被排除在专利保护之外。但是，随着科学技术的发展与革新，尤其是物联网时代的到来，传统专利制度正在经受各种挑战，商业方法的可专利性无疑是其中最重要的之一。

一、商业方法可专利性之争

在专利制度建立之初，几乎所有国家无一例外地都排除了对商业方法的专利保护，认为商业方法是“智力活动规则和方法”，不属于专利法意义上的发明或技术方案。1998 年美国的State Street bank 案打开了商业方法专利保护的大门，在国际上引起了一场关于商业方法专利保护的激战。

（一）商业方法可专利性历史演进

美国作为知识产权大国，知识产权领域的许多游戏规则都源于美国，突破也首先发生在美国。

在美国的专利历史上，有关商业方法专利最早可以追溯到1799 年由Jacob Perkins 先生发明的“Detecting Counterfeit Notes”， 但 是 目 前 已 没有详细的文献资料了，被详细记录下的第一件有关商业方法的专利是1815 年John Kneass 的“一种防止伪造的打印方法专利”【1】。在司法实践中，1893年 的The United Credit System Co. v. American Indemnity Co.案，法官首次提出基于直接的商业经营方法的概念是不能获得专利的。而真正具有里程碑意义的案件是1908 年Hotel Security Checking Co.v. Lorraine Co.案1. 参见Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co.［R］, 160 F. 467 (2d Cir. 1908).，在该案中，美国联邦巡回上诉法院第二巡回法庭正式确立了专利法中的“商业方法除外原则”。这一原则在其后的近九十年时间里得到了广泛的认可和遵循。

直到1996 年发布的《与计算机有关的发明的审查 指 南》 和1998 年 的State Street Bank &Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc 案2. 参见State Street Bank ＆Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc.［R］, 149 F. 3d 1368 (Fed. Cir. 1998).（ 以 下简称State Street 案）的判决中，美国专利商标局（简称USPTO）和联邦巡回上诉法院均提出了应该像对待其他专利一样对待商业方法专利，法院还确立了“有用的、具体的和可见的效果标准”作为判定商业方法专利适格性的依据。由此，“商业方法除外原则”完全被动摇，商业方法专利的大门彻底打开。

1998 年以后，基于商业方法专利可能产生的巨大经济利益的推动，美国出现了许多商业方法专利，但是由于在先技术的匮乏和专利审查员经验的缺乏，许多低质量的垃圾申请以及过度保护的申请都得到了授权。在这十年时间里，商业方法专利反对者对联邦巡回上诉法院“亲专利”的态度进行了严厉的批评。鉴于此，在2008 年的In re Bilski 案的判决中，法院就判定“商业方法”是否属于美国《专利法》第101 条下的法定可专利主题确立了“机器或者转换”标准：“如果（1）专利申请所指向的方法与某种特定的机器设备相联系，或者（2）该方法系将，某种特定物品转化为另一种形态，则依专利法第101 条该方法为合格专利主题”3. 参见In Re Bilski［R］, 545 F. 3d 943 (Fed. Cir. 2008).。较之State Street 案确立的“有用的、具体的、可见的效果标准”，该标准提高了方法专利的授权标准，限缩了商业方法获得专利保护的空间。

商业方法专利在美国所经过的这一整个历程也反映了美国专利保护由逐渐强化、逐步扩张到近年来逐渐限缩和弱化的过程。日本、欧洲等国家商业方法专利保护的历程也大抵如此。

（二）商业方法可专利性之辩

自信息技术革命以来，商业方法是否具有可专利性、是否应当获得专利保护一直是一个萦绕在学者和司法实践者心头的问题，对该问题的争论从未停息。

赞成者认为：1、创造商业方法的人付出了一定的劳动，不仅包括人员的体力劳动、智力劳动等活劳动，还包括办公设备、资金设备等物化劳动，应当享有一定的权利。2、产权机制可以促进创新，国家授予商业方法创新的开发者以专利权能够激励有关企业，特别是金融、通信、交通运输、传统商业领域的经营者要重视经营管理方法的创新，从而促进整个社会的发展和进步【2】。3、商业方法能够为企业带来垄断利润。随着电子商务在全球范围内兴起并迅速发展，在电子商务环境下，不管是传统产业还是新兴产业，企业利润的增加更加依靠与软件、硬件以及网络相结合的商业方法，拥有独特商业方法的企业都希望商业方法能够获得专利保护。

反对者则认为：1、商业方法不具有技术性，不能促进技术创新。专利制度的建立是为了促进技术创新，专利制度难以抹去“技术”烙印，而商业方法存在于商业领域，属于智力活动规则或抽象思想，予以独占权不利于创新。2、商业方法专利制度对促进创新影响很小。企业即便没有专利保护也具有足够的动力去开发商业方法，因为竞争性的市场地位能够给企业回报以促使后者实施更为有效的商业方法。即便其他竞争者仿照这些方法，先进入者的先占优势以及品牌化能够给创新者带来回报【3】。3、专利权是政府授予的一种有限制的垄断权，如果这一垄断权扩大到人们进行日常商业活动也会落到侵权的范围里就变成了不合理的垄断【1】。就商业方法来说，如果少数经济实力雄厚、技术先进的企业将某一商业领域的关键方法申请了专利，就会使得很多企业动辄有侵权之虞，限制了中小企业的生存空间，不利于整个市场的繁荣。

二、物联网商业方法的专利保护

传统商业活动注重产品的生产和销售，以大规模制造、销售或是聚拢零售、低成本为主要特点。这种技术含量低、以规模取胜的商业方法在当今知识经济时代正在逐步走向没落。随着物联网产业中的巨大潜在商机逐渐显现和全球化浪潮的冲击，人们越来越清楚地看到，决定一个企业甚至一个产业成败的最重要因素，不是技术而是它的商业方法。

物联网商业方法专利是一种方法与技术结合的综合体，其本身是一种商业经营的方法或创意的产生，但需要通过感知设备、网络基础设备等硬件设备或服务应用等软件来实现。

（一）物联网商业方法界定及其特点

物联网是继计算机、互联网和移动通信网之后的又一次信息革命浪潮。物联网是利用电子标签与无线传感网络技术，将其用户端延伸和扩展到任何物品与物品之间，进行信息交换和通信的一种网络，构建了一个覆盖所有人与物的网络信息系统。相对于传统的互联网，物联网系统具有全面感知、可靠传送和智能应用三大特点。

一个完整的物联网系统分为三个层次：位于底层的是内容为信息物品的感知层，主要作用是利用RFID、传感器、二维码及其他各种感知设备，随时随地采集各种动态对象，全面感知世界；中间层为自主网络的网络层，主要作用是利用以太网、无线网、移动网将感知的信息进行实时的传送，随时随地进行可靠的信息交互和共享；顶层是包含智能应用的内容应用层，主要作用是利用云计算等各种智能计算技术及时对海量的感知信息进行分析与处理，实现智能化的控制和管理，真正实现人与物的沟通。物联网商业方法就是应用于这三个层次。

传统意义上的商业方法是指人们在参与社会经济活动过程当中形成的实现交易行为的规则与方法。传统商业活动注重产品的生产和销售，以大规模制造、销售或聚拢零售以及低成本为主要特点，这种类型的商业方法主要载于思维活动的复杂度大小，通过人为规定的一系列交易规则来保障交易过程的顺利进行。

与单纯属于智力活动规则或方法的传统商业方法相比，基于物联网产生的商业方法是一种包含了技术的商业方法的创新过程以及与商业方法相关技术的引进、研究、开发、获取与掌握，以及新技术扩散、转移、渗透、市场开拓的诸多过程。其核心是将信息科技与商业经营方法结合，实质是为企业经营系统引入新的科技要素，以获得更多的利润。这种商业方法从内容本身上看，是一种商业经营的方法或创意的产生；但从其实现手段上看，既包括了感知设备、网络基础设备等硬件设备又包括了服务应用等软件。因此，物联网商业方法专利是一种方法与技术结合的综合体。

物联网是在互联网的基础上产生与发展的，因此，物联网商业方法也具有互联网商业方法的一些特性，如以计算机技术、通信技术为技术基础、以计算机软件驱动为表现。然而，物联网商业方法与互联网商业方法也存在明显区别。首先，两者的数据采集方式不同，互联网商业方法中的原始数据是由人输入的，即便通过扫描或文字识别的OCR 技术输入，也都是在人的直接控制之下完成的；而物联网商业方法中涉及的数据是由传感器主动感知或是RFID 阅读器自动读出的。其次，两者的核心目的不同，互联网商业方法的核心是通过互联网进行某种电子商务或商业活动，其目的是为了对人施加影响，不涉及线下的物理世界；而物联网商业方法则是通过一系列的电子装置和特定的信息处理与传递而进行的商业活动，其目的是实现对物理世界高效、节能、安全、环保的管理、控制与运营。

（二）物联网商业方法可专利性厘定

一般来说，商业方法获得专利权需要跨越两道门槛：第一，商业方法是否落入专利法保护的客体或者法定的可专利主题范畴之内，即专利的适格性；第二，商业方法是否满足新颖性、创造性、实用性“三性”要求，即可专利的实质条件。物联网是在运行在计算机互联网核心交换结构的基础上利用无线射频识别、传感技术、无线数据通信、云计算等技术，构造一个覆盖世界上万事万物的“Internet of Things”。物联网实质上是由现有成熟技术的整合和管理以求获得更好的实际效果组成的技术整合体，物联网的这种特性使得物联网商业方法的可专利性相比其他商业方法的可专利性更加错综复杂。

在物联网时代的商业方法创新具有技术特征，因为在由物联网构筑起来的新世界中有着人为设计的“自然规律”，物联网环境中的商业方法利用了这些“自然规律”。

1、物联网商业方法的专利适格性

在传统专利制度中，寻求专利保护的发明要求具有“技术三性——具有技术效果、解决技术问题、采用技术手段”，这样的商业方法才具有“可专利性”。传统的商业方法因其不具有“技术三性”而不属于专利法保护的客体，归入“智力活动的规则和方法”的规则，故这样的商业方法不具有可专利性。

物联网时代的到来，产生了与机械时代截然不同的产品和方法，信息处理技术越来越成为商业和个人活动中产品和工艺设计的核心特征。受益于计算机和新的信息处理方案的运用，一些企业利用创造性的商业方法正创造着以信息为基础的新型商业模式。无论是技术领域还是商业领域，都在经历一个从有形到无形的跨越，而为促进技术、鼓励创新诞生的专利制度却还拘泥于技术标准的物理性，这不得不说是一种作茧自缚。美国学者格鲁纳认为：“技术性不该局限于物质领域，传统观点忽略了现在包含的大量有用的创新设计领域——特别是以计算机为基础的信息处理创新，这种创新是无体的，但这种创新如它们的物理性部分，能够以预定的方式获得实用性，如很多用户能够用这些创新来当作工具，这些创新中可重复的数据处理步骤的有用性如物理性工具一样，是可预见的和可靠的，已知的重要的功能相似性，应当允许这种先进的数据处理技术如同它们的物理部分一样被当作工具使用。”“技术进步需要物理性的标准”将会人为地割裂无体的信息处理方法工具与以前的物理性实施方案和供需的关联4. 参见Richard S. Gruner , Intangible Inventions : Patentable Subject Matter for an Information Age , 35 LOY. L. A. L. REV. 355(2002)【4】.。

依据我国当前的规定，在对可专利客体进行审查时，需要排除方案中公知技术后再考察该方案是否符合“技术三性”，即是否采用了技术手段，解决了技术问题，并实现了技术效果。技术特征是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。审查员根据专利申请对象相对于现有技术是否做出了技术上的贡献来决定是否授予其专利权。在传统专利制度领域中，商业方法由于没有利用自然规律和自然法则，被认为不具有技术特征。然而，在物联网时代，借助计算机、云计算等技术，技术人员构建了一个与现有“物理世界”不同的世界，它是客观存在的，但并不会完全遵循人类所在世界的“自然规律”，对于由物联网构筑起来的“新世界”的对象来说，有着它们自己的由“人为设计”的“自然规律”。利用这些“自然规律”的技术手段集合对于物联网环境中的商业方法而言不能因为其是“人为设计”的而否认其作为技术特征的正当性【4】124-130。对于物联网世界中的一些商业方法创新，由于其自身的特殊性，不能完全按照“物理世界”的专利审查标准和方法进行，但可以借鉴。

2、物联网商业方法的可专利实质条件

可专利实质条件包括新颖性、创造性和实用性，对于任何一项专利来说，这三性都是一个有机整体，缺一不可。任何一项发明想要获得专利，必须通过三性审查。

物联网商业方法在专利审查中最大的挑战就是“现有技术”。无论是创造性还是新颖性，在审查中“现有技术”都是一个至关重要的标准，新颖性要求该发明不属于现有技术，创造性要求与现有技术相比具有突出的实质性特点和显著的进步。涉及商业方法的现有技术越多，商业方法发明基于新颖性和创造性的缺乏被驳回的可能性就越大。就物联网商业方法来说，物联网本身就是基于射频识别技术、红外感应技术、定位技术、网络通讯技术等已有成熟技术而产生的，因此，物联网商业方法很容易由于“现有技术”而被驳回。

时过境迁，人类所处的社会早已不是物质至上的工业时代了，而是以数据处理为基本特征的信息时代，尤其是物联网的出现，更是强化了信息时代的非物质化特征。专利制度中固守的一些原则也应该随着时代的发展产生新的理解与调整。在专利审查新颖性方面，正如上文所提到的通过人的智力活动建立起的、把物品与物品、物品与人通过网络联系起来后形成的“自然规律”，具有一定的稳定性，通过对这种“自然规律”的利用和现有技术的整合，创造出一种新颖的物联网商业方法，应用在具体的商业领域，具有技术和商业双重效果，应该认为具有新颖性。创造性方面，物联网商业方法虽然对单个技术没有创新，但是将这些技术组合起来应用之后的整个结果却是非显而易见的，并且通过创新方法使得其整合后的技术发挥了“1+1＞2”的效果，应当认为具有创造性。因此，对于物联网商业方法来说，其中的商业经营理念或方法与技术已经成为一个不可分割的统一体，应该作为一个整体来对待，从这个角度来说，其商业经营理念或方法也应该作为技术特征的一个部分，只要商业经营理念或方法具有创新，且这种创新具有实质性的特点和显著的进步就应当认为这种商业方法符合新颖性和创造性的要求。

三、我国物联网商业方法专利保护之思考

（一）美国商业方法专利保护司法实践对我国的启示

从对商业方法专利保护历史演进的回眸中可以发现，以美国为代表的知识产权大国对商业方法进行专利保护的过程，主要经历了以下四个阶段：拒绝保护期、反复不定期、扩大保护期、限缩保护期，当前美国正处于限缩保护期的初级阶段。美国商业方法专利保护的司法实践也给了我们一些启示。

1、利用判例法和专利政策杠杆实现司法能动

纵观美国商业方法专利保护发展的整个过程，美国对商业方法专利保护的调整不是通过专利法的修改来实现的，专利保护范围的变化也从未在专利法条文中体现，而是通过一系列判例的变化来体现其专利制度的趋向、通过政策杠杆的利用对单一的专利制度进行调整。判例法的运用使得法院能够以能动的态度在既定的制定法框架下，通过巧妙的法律解释技术和高度的司法智慧灵活地调整专利政策，快速应对技术变迁带来的新问题和贯彻理论深化后形成的新的价值观念【5】。通过政策杠杆的适用对不同产业做出程度上的区别对待，从而避免产业区分立法所带来的各类问题的前提下对单一的专利制度进行调整，使之适用于更为复杂的实践【3】223-224。

2、关注国家利益和产业利益，实现利益平衡

法律与利益密切相关，利益决定着法律的产生、发展和运作，法律影响着利益的实现程度和发展方向。专利法作为一种以垄断换取公开的制度，本身就是建立在对价基础上的私人利益与公共利益的平衡机制。商业方法作为一种新型可专利主题，其专利制度的建立健全不仅关系着专利权人的利益和社会公共利益，还对国家利益有着重要影响。对商业方法的保护不仅是一个国家内部的司法选择，更是国际竞争和经济扩张背景下的国家利益的较量。

在司法实践中，无论是美国还是日本、欧洲等国家，无论是扩大专利保护范围赋予商业方法可专利主题的地位还是限缩专利保护范围提高对商业方法授予专利权的标准，归根到底还是围绕国家利益进行的。随着软件业、金融业等商业方法创新集中的新兴产业的兴起与发展，为了培育这些行业，以美国为首的发达国家不惜抛弃“商业方法除外原则”为这些产业的发展铺平道路。在互联网技术不断普及和经济全球化不断加深的过程中，谁掌握了商业方法专利，谁就掌握了商业领域的未来【6】。目前各国都在争抢物联网领域的国际话语权，而专利是保护话语权的重要手段之一。

（二）我国物联网商业方法专利保护何去何从

专利是一把双刃剑。赋予专利权能够激励发明创造，促进技术进步，然而专利制度也有其与生俱来的副作用，例如反公地悲剧、专利劫持、垃圾专利等。这些问题不仅妨碍公平竞争，还阻碍技术创新，与专利法的宗旨背道而驰。在对专利制度进行调整时，立法者和司法者必需对这些负面影响保持必要的警惕和清醒的认识，保护不力和保护过度都会破坏专利制度设立初衷，阻碍社会的发展。

我国正处于专利法的第四次修改过程中，国家专利局将本次修法的主旨设定为“加强专利保护、加大执法力度”。加强专利保护并不意味着扩大专利保护对象的范围，从根本上动摇专利法的基本原则。我们可以借鉴美国等知识产权先进国家的实践经验，在既有的法律框架下通过灵活使用司法政策杠杆、颁布指导案例，对层出不穷的新问题进行及时调整和有效应对，既避免了频繁修改条文导致成文法的不稳定，也提高了司法的能动作用，适应了复杂多变的现实。

当前，物联网产业正在如火如荼地建设中，各国都在实施积极的专利政策，试图在物联网领域抢占先机，发达国家正在沿着“技术专利化——专利标准化——标准全球化许可化”的路径谋求达到最大的垄断目的。就美国来说，其申请的商业方法专利已经涵盖了网络交易安全、在线销售服务领域——物联网网络层重点关注的安全以及效益，企业资源管理、资金流管理领域——物联网管理层的核心因素，电信通讯领域——物联网应用层最成熟的发展方法。

而就我国目前商业方法专利的授权情况来看，我国对该领域的专利审查的态度还是比较谨慎的。根据国家知识产权局的相关统计数据显示，我国有关商业方法专利的专利分类号为G06Q5. G06Q 专门适用于行政、贸易、金融、管理、监督或预测目的的数据处理系统或方法，其他地方不包括的专门适用于行政、商业、金融、管理、监督或预测目的的数据处理系统或方法。下的专利申请授权率远远低于当年专利申请的总体授权率，并且获得授权的专利中大部分为实用新型专利，发明专利在其中所占比例小之又小。因此，就我国目前的现状来说，商业方法专利还远远谈不上“泛滥”，现阶段担心专利过度保护的问题还为时尚早。我国应当鼓励物联网商业方法创新，采取积极措施在物联网领域进行专利的排兵布阵，并且通过知识产权制度，特别是专利制度对物联网商业方法创新进行法律保护，在知识产权方面为我国物联网持久的发展解决后顾之忧，促使我国物联网产业向更深更广的领域发展。

【1】张平. 商业方法软件专利保护——美国的实践及其启示【J】. 法商研究, 2005(4).

【2】苏运来. 从知识产权法哲学视角谈商业方法专利的正当性【J】. 商业时代, 2008(31).

【3】Dan L. Burk. Mark A. Lemley. 马宁. 余俊译. 专利危机与应对之道【M】. 北京：中国政法大学出版社, 2013:127.

【4】李晓秋. 信息技术时代的商业方法可专利性研究【M】. 北京：法律出版社, 2012:123.

【5】胡波. 扩张还是限制——从美国专利判例法的演变趋势看我国专利法修改【J】. 河北法学, 2014(5).

【6】李晓秋. In re Bilski：商业方法专利的再生抑或死亡【J】. 科研管理, 2011(3).