作品结构的著作权属性与思想表达两分法再解*以教材教辅著作权之争为例

宋慧献 / 河北大学政法学院; 张凤杰 / 中国新闻出版研究院

著作权法保护作品的表达、而不保护表达中的思想，作品结构常被视为著作权法保护的表达性要素——这几乎已被视为著作权法的基本原则。但是，无论是著作权法理还是具体判例都承认，思想与表达之区分并非泾渭分明；一些司法案例还认为，单纯的作品结构并不能被简单归入可受著作权法保护的对象。可见，著作权法上的思想与表达两分原则仍有不断探讨的空间。而最近几年发生的教材与同步教辅之间的著作权侵权案例就为我们提供了重新思考两分法以及作品结构之著作权属性的机会。

一、从教材教辅著作权侵权判例谈起

同步教辅专门与特定教材配套使用，内容完全以特定教科书为基础，并冠以“配×版”（如“配人教版”，意即与人民教育出版社版本相配套）的名义编写出版。教材著作权人认为，这种同步教辅使用了自己享有著作权的教材，并以此营利，极大地损害了其市场利益。在由此发起的一系列著作权侵权诉讼中，引起最大争议的问题是，教辅对教材结构的使用是否侵权。本文以三个判例提出问题（其中一则来自我国台湾）。

仁爱教育研究所诉科学出版社1.北京市第二中级人民法院一审民事判决书，(2005)二中民初字第14024号。等案

本案中，经法院查明，原告享有著作权的中学教科书《英语.七年级（上）》由四个单元组成，每个单元包括三个话题，每个话题下面有几个小的区域，分别包括课文、单词、语法、练习等内容。被告出版的《三点一测.英语》在整体结构上也包括四个单元、每个单元包括三个话题的编排顺序，即单元与话题的编排与原告作品基本一致；同时被告图书在每个话题下分别包括“重点难点分析、知识点精析与应用、快乐套餐、参考答案”等内容。

法院认定，由于教辅用书主要是配合教材来使用的，故在整体编排上参照了教材的编排顺序。法院同时承认，“（原告图书）属于教科书，在内容的选择和编排上具有独创性，应受著作权法的保护”。但法院并没有承认此种结构性使用构成侵权，其核心理由是，被告图书在内容的选择和编排上体现出自己的独立构思，即在每个话题下分别安排了“重点难点分析、知识点精析与应用、快乐套餐、参考答案”四个板块，按照特定的创作目的组织编写每一部分的内容，这是原告作品所没有的。所以，即使双方图书“在整体框架结构方面存在一致性，……也仍然是在合理的限度内对已有作品的使用，不构成对……编排方式的侵害”（着重号系笔者所加，下同）。该判决同时强调，“只要该作品在具体表达上没有以不合理的方式使用他人作品、没有将他人的作品据为己有，则不构成著作权法意义上的侵权”。

很明显，该案判决将作品区分为两个组成部分，即“整体框架结构”和“具体表达”，被告作品如果只是借鉴、使用了他人作品的整体框架结构、但没有使用其具体表达，则不构成侵权。

2005年左右，从事教科书编写的北京市仁爱教育研究所几乎同时起诉了多家教辅读物出版社，本案只是其中一例。这些案件事实基本相同，教辅使用教材框架结构不构成侵权的观点也存在于其他多个判例中。2.参见（2006）海民初字第7086号，（2006）朝民初字第1785号，（2006）朝民初字第18950号，（2006）朝民初字第6943号等。有的法院判决非常明确地指出，“由于教辅用书主要是配合教材来使用，故在整体编排上必然要参照教材的编排顺序”，由此认定其不构成侵权。3.仁爱教育研究所诉人民日报社，（2006）朝民初字第6943号。

人民教育出版社诉江苏凤凰传媒集团案4.人民教育出版社诉江苏凤凰出版传媒集团等，（2011）鼓知民初字第226号，二审维持（2013）宁知民终字第10号。

本案情节与上述案例基本相同，被告江苏凤凰出版集团社依据原告出版的义务教育教科书《语文》出版了同步教辅。一方面，法院承认，“(原告)将相关作品汇编成《教科书》，体现了其对书中内容的选择、组合与编排。该编排体系结构具有一定的独创性，故《教科书》属于汇编作品，（原告）应当享有著作权”。但在另一方面，法院并不支持被告对该编排结构的使用构成侵权。

法院不支持单纯结构侵权的推理前提是，“汇编作品著作权的侵权应当体现为双方编排的结构、顺序、体例以及与之对应的内容（包括作品或非作品）均相同。”而于本案，双方作品仅仅是编排顺序、体例相同，而其中的内容不尽相同，不属于同样的作品。与此同时，虽然二者目录相同，但目录对应的内容不同；虽然原作一些字、词、句、段落在被告教辅中有所再现，但这“只是被告为编写与设计教辅图书中的习题或问题的需要而对《教科书》相关字、词、句、段落的摘取”。“从整体上说，两者内容不尽相同，仅目录这一外在形式相同”；而“教辅图书的目录仅起到索引与指示的作用”，且必须体现国家教育方针和课程标准，因而其相同不构成侵权。

台湾牛顿出版股份有限公司诉洪金发侵犯著作权案5.中国台湾地区高等法院九十二年度上更(一)字第三五三号刑事判决。

本案系因被告出版、发行教辅图书引发的刑事并附带民事的案件，从1999年到2003年，先后经过台北地方法院一审、台湾高等法院二审，刑事部分在经过最高法院上诉审之后，再由高等法院重审。其间，原告有关被告侵犯著作权、商标权的指控受到各法院的一致否定。

原告牛顿出版股份有限公司声称，其出版、发行系列国民小学、自然习作、牛顿《自然学习评量》，并享有著作权。未经原告许可，被告洪金发使用原告作品的目录、章节、结构、标题，以及书中重要内容，经重写编写，出版发行与原告作品相似的《潜能自然评量》，并在图书前后封面均标明“适用牛顿版”字样。

法院判定，“被告洪金发所出版之教科书在部分目录之编排及内容上虽有与告诉人所出版者所相同，然因教科书之内容系教导国小学生有关自然科学常识，自然科学原本即为固定之内容，为使学生易于了解，其叙述方式自有一定范围之限制，故各家版本均大同小异，不能以部分雷同即认为有抄袭之情形，是被告洪金发并无违反著作权法之行为”。

就目录编排抄袭问题，法院认为，“（原告）出版之书籍，有关目录、编排仅为著作物之抽象架构与理论名目，尚未涉及实质内涵，至是否侵害著作权不应只以在目录编排上是否雷同，重要者应视其内容有无雷同。而观之告诉人之教科书就教科书之内容系以叙述之方式说明教材内容，而被告所出版之书籍系以测验题之方式为之，且内容亦不尽相同，甚者与上开其他版本亦有所不同，故不能仅以目录之编排雷同即谓有抄袭之情形”。

小结

比较而言，上述各案之共同处在于，法院判决均认为，作品的抽象结构不受著作权法保护。另一方面，只有当特定结构与具体内容相结合的整体作品，方为合格的著作权保护对象。但各案判决的表述方式有所不同。

按照北京法院的判决，如上述，作品被区分为“整体框架结构”和“具体表达”，而单纯借用“整体框架结构”不属于著作权法意义上的使用。但这种推理似乎没有成文法上的依据。我们可以追问：既然法律和本案法院承认作品中具有独创性的“选择和编排”受著作权法保护，而“整体框架结构”是这种选择和编排的体现，却为什么要被排除在著作权法保护范围之外呢？并且，该案直接将“整体框架结构”之借用视为合理使用，其法律依据何在呢？法院并未明确指出或作出必要的暗示。

在凤凰传媒一案中，南京法院的判决与科学出版社案的判决不仅结果相同，而且其理由也是相同、至少是相似，只是表述有所不同：只是单纯使用他人作品的编排结构、而作品的具体内容、具体表达不同，不构成侵权。

面对同样的问题，我国台湾法院似乎在诉诸思想表达两分法原则。依其分析，“目录、编排仅为著作物之抽象架构与理论名目”，即不受著作权法保护的抽象观念；而判断侵权的决定性因素应该是“实质内涵”和“内容”。这与上述两案的判决理由似乎是相同或类似的。

可以看出，上述案例的判决理由其实都已涉及到思想表达两分法原则，即著作权法不保护作品思想，而单纯的、抽象的作品结构属于不受保护的思想。但是，这些判决、尤其是大陆法院的判决并没有明确提及两分法原则，同时还表现出法律依据的缺乏，似有难以服人之处。本文认为，教材教辅著作权侵权之诉为作品结构之著作权属性的认定、甚至也对思想表达两分法这一基本原则的通常理解提出了挑战：作品的抽象结构是否属于享有著作权的表达；换言之，如果被告将原告作品的编排结构进行抽象、提取，然后在自己的作品中单独使用，即依循、模仿原作之编排方式而没有再现原作的其他成分，是否构成侵权。进而，我们也可以对侵权判定中的“实质性相似”标准提出疑问：究竟何为“实质性”的相似？

二、作品结构的著作权属性

作品结构是不是著作权保护的对象，回答这一问题需遵循著作权法的一般原则，即原创性原则和思想表达两分原则——如果作品的结构属于作品的独创性表达，就应归入著作权法的保护范围。问题的实质在于，单纯的作品结构属于表达抑或思想？

结构：作品独创性的构成要素

中英文对于“结构”一词有着几乎相同的理解。《现代汉语词典》的解释是“各个组成部分的搭配和排列”。牛津高阶词典对于英文对应词structure的解释是“事物被构成、组织、建造等的方式”。这样，在文字类作品中，无论长篇短制，也无论何种样式与体裁，其各部分——包括各章节、各段落甚至各个句子之间的不同组合均呈现为不同的结构，包括时间线索与空间变换、抒情与议论，故事情节、人物的讲述或出场顺序，如顺叙与逆序、倒叙与插叙、回忆与幻想等，它们都以先后顺序得以展现——这些均属于作品的结构。读者对作品的阅读与感知是一个时间顺序，不同的顺序和结构与不同的阅读顺序、感知方式相遇，必然在读者心中产生不同的体验和意义。结构创造意义，引起不同的审美体验。文学创作的常态是，对于同一事件，不同作家的表现赋予其不同的结构，创作出不同的作品，相互比较，表现出不同的审美意味，甚至可有高下与优劣之分。所以说，结构往往是作品独特性、独创性的影响因子、甚至是决定性要素，进而，结构的著作权意义似乎也毋庸置疑。

著作权实践也显示了对结构之著作权意义的认可。

在著作权制度史上，早期被禁止的使用方式主要限于字面性（literal）复制即逐字逐句地复制原告的作品文本，其侵权性相对容易判定。现实中，被告为规避显而易见的侵权责任，往往通过修改原作字面表述来达到使用原作的目的。于是，侵权性复制从字面复制被扩展到实质性的复制，即改头换面式的复制，这造成被告作品与原作之间的实质性相似（substantial similarity）。而在判断实质性相似时，结构性成分往往成为重要的考量因素，如情节的相似。美国Hand法官曾就Nichols案6. Nichols v．Universal Pictures Corp．，45F．2d 119（2d Cir．1930）。的情节相似指出，即使被告作品与原作缺乏字面上的相似，只是使用了原作的情节等成分，也可被认定为侵权。

承认作品结构属于作品的表达性要素、也属于作品受著作权保护的基础，并不必然得出“单纯的作品结构，在其从具体作品中抽象、剥离以致成为“空壳”之后，仍可受到著作权法保护”的结论。

美国学者尼莫（M. Nimmer）将实质性相似区分为两类，即“碎片式字面相似/fragmented literal similarity”和“总体性非字面相似/comprehensive non-literal similarity”。按照学者麦卡锡的说法，当某作品借用了另一作品的“基本结构或模式/fundamental structure or pattern”而没有进行字面复制时，即产生总体性非字面相似【1】。第二巡回法院曾在阿里卡诉帕默一案中指出，如果两个作品的“模式或顺序”（pattern or sequence）相同，法院就可以依据总体性非字面相似原则判被告侵权。7. Arica v. Palmer, 970 F.2d 1067 (2d Cir., 1992)。

计算机软件侵权争议也促使法官进一步考察结构的著作权属性问题。在著名的惠兰诉贾思罗一案中，法院开拓性地提出，“通过与其他文字作品相类比，……我们认为，计算机程序的著作权保护可以超出程序的文字代码，延及其结构、顺序和组织”。8. Whelan Assocs. v. Jaslow Dental Lab., 797 F.2d 1222, 1248 (3d Cir. 1986)。

就教材而言，其结构是指所有文本被汇集、编排成一部整体作品所采取的顺序和方式等。作为各部分内容的组合方式，教材结构总是为了表现或凸显特定的主题，实现特定的教学目标。通常来看，语文或英语教材大都分为多个单元，每个单元由多篇文章构成，表现一个共同的主题。并且，这些文章往往依据其篇幅长短、体裁与风格、作者时代与国籍等因素，相互搭配。以苏教版八年级下册语文为例，【2】该教材包括咏物抒怀、道德修养、事例说明、小说之林、人生体验和精彩演讲等六个单元，每个单元包括约5篇文章，并附以关于写作、口语的辅导性专题。每篇课文后还附有“探究.练习”，用以指导课文理解。从中不难看出，大单元的构成体现的是中小学语文学习中的常识性主题区分，差不多所有语文教材都会依据此类主题选择、组织文章。所以，这种结构设计并无多少创造性可言。但在另一方面，著作权保护只需具有很少程度的创造性即可。并且，一部教材是一个整体，编写者为表现特定的主题，经过选择和编排，将原本可能毫无关联的文章或其片段组合成相互协调的整体，构成特定的意义表达整体，即作品。就此而言，这种也许并不复杂的结构创造出新的意义整体，可以成为著作权法保护的对象。

教材出版工作者根据教材出版过程来支持教材结构的独创性与可著作权性。按照教育部《中小学教材编写审定管理暂行办法》第25条，教材编写与出版需先向国家教育行政部门送审并获得审查通过。作为教材送审并获得通过的条件，送审报告应当包括教材编写的指导思想、原则、教材体系结构，以及教材特色、使用范围。因而，“从著作权法的角度考察，教材送审报告的内容恰如其分地体现了中小学教材（教科书）必须具有独创性的要求，各版本教科书不同的体系结构和特色就是其独创性的最好印证。”【3】

结构：自足的著作权客体？

但是，承认作品结构属于作品的表达性要素、也属于作品受著作权保护的基础，是否必然得出下述结论：结构本身便是自足的著作权客体？或者说，单纯的作品结构，在其从具体作品中抽象、剥离以致成为“空壳”之后，是否可受到著作权法的保护？

在Nichols案中，虽然Hand法官肯定了结构性因素的著作权属性，提出所谓实质性相似的侵权性，却并未借实质性相似、结构性使用判决该案被告侵权，因为被告作品并未实质性使用原告作品的原创性表达。软件领域也表现出相似情形。惠兰案之后的司法进展表明，保护结构并不是一个刻板的定律，不能仅仅因为结构被采用就当然判定原告胜诉。在1992年计算机联合国际公司一案中9 ，法院对惠兰案的观点提出异议，对软件程序非文字成分的保护采取了更具限制性的立场。该案认为，结构并不必然受到保护，侵权分析应该将系争的结构置于从文字代码到其最终功能（即从字面表达到核心思想）的区间内，排除那些过分抽象、因而属于思想领域的成分，然后筛除不可保护的因素，再将剩余部分与被控侵权的程序进行比较。莲花公司诉博兰一案裁定，菜单命令层次结构属于“操作方法”，即属于思想，因而不受著作权法的保护。10. Lotus Dev．Corp．v．Borland Int’l，Inc．，49 F．3d 807 ( 1st Cir．1995)，aff’d per curiam，516 U．S．233(1996)。

本文同意这种观点：结构，作为一种排练、组合方式，其本身并不能直接成为著作权保护的对象。

就教材而言，虽然如上所述，任意一本教材作为一个整体，都可能体现出一定程度的独创性，而且，这种独创性在很大程度上离不开独创的结构。但是，抽象的结构框架本身作为一种编排“方法”，只是一种思想。这是因为，教材中对于主题的区分、依据主题进行的课文选择，课文之间的长与短、古文与现代文、不同国别作品等搭配，课文、读写专题以及作业练习之间的组合等，都是为了适应特定的教学规划、体现强制性课程标准，并遵循教学规律与目的之需要，所以说，单纯的结构本身就是思想。只有当这种结构与具体的、特定的文本结合，构成一个特定的整体，结构才可以被视为著作权客体的构成要素。

可以说，无论在何种层面上，任何结构——叙述事件、呈现思想的顺序、方式等，当它从特定作品中被提取、抽象出来之后，它就不再是具体的表达，而只能是一种思想或事实性要素。任何他人都可以借用该方式、方法。这将涉及到对思想表达两分法原则的正确解读。

三、“两分法”的旨意：只为排除思想的著作权属性

思想表达两分法虽然已被广泛接受，但其具体适用一直存在着诸多疑惑。本文要强调的是，两分法原则无意将作品区分为思想内容与表达方式两部分，其目的是要肯定只有作为整体的表达、作品，才是著作权法保护的对象。

历史地看，思想表达两分法是在著作权制度不断发展过程中逐渐形成并被广泛接受为一项基础性原则的。具体而言，当人们发现著作权范围扩张有碍思想与信息自由之虞时，便提出两分法作为一道“防火墙”——即一项排除性原则：排除思想因素的可著作权性。但是，这种排除并不能进一步得出一个反面的结论：脱离作品整体的抽象的表达“方式”可以单独受到著作权保护。著作权客体制度的基本原则是，著作权的客体是、且只能是完整的作品——即以特定结构方式编排、融汇各种要素、成分的整体性表达；否则，单纯的表达方式、方法与单纯的思想、事实一样，因其无法构成作品，便不能成为著作权法的保护对象。抽象的表达“方式”如果没有呈现为具体、完整的表达/作品，就只能被视为一种操作方法，可归入思想范畴，其具体包括作品各个层面的创作方法，如叙事方式、描摹技巧、体裁与样式等，而结构框架正属此类。这便是本文强调的著作权客体构成要件的整体性原则。

上述案例包含了这一观点。具体而言，对于侵权发生的前提，北京法院强调双方作品“具体表达”的相同，南京法院强调整体内容的相同，而我国台湾法院则强调“实质内涵”和“内容”的相同——这些都表明，著作权法所保护的对象，应该是整体的表达、完整的作品。

否认抽象结构的著作权属性与著作权法不会发生冲突。

我国《著作权法》没有明确作品的哪些部分或构成要素可受著作权法保护，也没有明确规定思想表达两分原则。但是，该法将保护对象明定为“作品”。而依据常理，作品必须是内容与形式相统一的整体，只有作为整体，才能为受众所接受、也为传播者所传播。相反，如果著作权法保护抽象的作品结构，会面对与保护单纯思想相同的麻烦。按照《著作权法实施条例》第二条解释，作品“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。这也表明，作品应该是一个具有确定形态的完整性的表达，而不能是抽象的结构、表达方式与方法。

对于作为汇编作品的教材，“其内容的选择或者编排体现独创性的作品，……其著作权由汇编人享有”（《著作权法》第十四条）。该规定目的只是说明汇编作品受保护的前提以及著作权归属，而不是在划定汇编作品可受保护的作品成分、要素。在这里，“其”是指汇编作品，而非“选择或者编排”。

美国著作权法专门强调了作品的“整体”属性。美国《著作权法》第103条规定，“‘汇编作品’是汇集和组合已有材料或数据所产生的作品，这些材料或数据得以选择、整合或编排的方式使之在整体上（as a whole）上构成具有独创性的作品。”这里强调汇编作品的整体性是为了表明，选择、整合或编排的“方式”是不能单独成为著作权客体的。比如，某人以春、夏、秋、冬四季时令为主题和编排方式编辑一本《唐代诗歌选》，因编排方式独特，可就该著作享有整体的著作权保护；但是，此人并不能禁止他人同样以春、夏、秋、冬四季时令为主题和编排方式编辑《宋代诗歌选》或《唐代散文选》等。

思想表达两分法强调著作权保护的独创性在于表达，核心宗旨是为了防止以著作权保护妨碍思想性因素的自由传播。不可将思想与表达分裂，将单纯的、抽象的表达“方式”作为著作权保护的客体。

有必要考察一下美国著作权法有关条款背后的立法思路。著作权保护独创性作品，这是美国《著作权法》第102条规定的一般性原则；鉴于汇编类作品的特殊性——即汇编公共领域的材料或数据或他人作品之片段，基于著作权法的宗旨，第103条的用意显而易见：汇编人虽不能就其汇编的各种材料或数据享有权利，却可以因其汇编方式的独创性而对该汇编作品享有权利。此时，该条肯定汇编作品可因汇编的独创性享有著作权，但并无意肯定：汇编结构、方式可以单独受到保护。

其实，一切作品都可以被视为对公共领域各类材料的选择、排列与组合，而不惟汇编作品如此。与通常所谓汇编作品不同，一般文字作品是对公共的字词、语句，以及各类自然与生活要素的选择、排列与组合。一部作品可因其结构安排的独创性而受到著作权保护，但这种独创的结构，无论是宏观与局部的结构框架，乃至细节上的表现方式等，单独不能受到保护。

可以文学艺术领域的结构创新为例——这些结构创新的例子虽与教材结构问题有不小区别，却有助于启发我们考察结构的著作权属性。

20世纪二三十年代，西方文学兴起意识流小说，其最大特点是叙事结构的反传统性：不按照正常时空顺序讲述故事，不考虑故事情节的完整性，而是以人物的心理独白、甚至潜意识的流动为线索，将各种内心活动如回忆、联想、想象、幻想、梦境等混杂在一起，现在、过去、未来与梦境似乎在无序地穿插、跳跃。相对于传统小说，意识流结构与情节充满了颠倒、交错、松散、多变甚至混乱。如《墙上的斑点》采用蛛网状结构或称发散式结构，以主人公看着对面墙上的斑点展开各种心理活动，将各种事件穿插在一起。意识流显然是一种结构性。

在现代电影史上，电影《海上钢琴师》结构独具一格，大体上呈双层故事结构即两条线索，即以马克斯（Max）典当其小号、讲述奇遇故事并寻找海上钢琴师为表层线索，其讲述、回忆则引出另一条线索即钢琴师1900的身世、故事。前者是现在时态的叙述者，后者是过去的1900的故事。通过叙述者的回忆、讲述、寻找，将现在与过去相交替。最后，叙述者与主人公相遇，两个故事线索交集于同一时空。其中，被讲述的另一层即过去的故事也没有以自然发生的时空顺序逐步展现，而是前后颠倒、重复，似乎不无凌乱（意识流式），但观众会在不知不觉间被吸引，并获得整体的故事感。评论家认为，该电影利用了预序、迟序、顺序、兼序等多种叙事方式。显然，这些故事结构的情节是作品的独创性所在，但是，如果他人只是借用这些叙事的“方式”，使用所谓双层故事结构，只要不复制其中的故事细节，就不应该被禁止。

总之，思想表达两分法强调著作权保护的独创性在于表达，核心宗旨是为了防止以著作权保护妨碍思想性因素的自由传播。在此同时，我们不可对思想表达两分法做机械式的理解，不可将思想与表达分裂，将单纯的、抽象的表达“方式”作为著作权保护的客体。由此推论，教辅虽然使用了教材的结构框架，却创作了完全不同的作品，并没有在整体性表达的意义上使用教材原作，不应构成侵权。

四、实质性相似：整体表达的相似

同步教辅与教材之间的著作权关系也可以从实质性相似的角度加以考察。在认定侵权时，依该实质性相似原则，如果被告作品没有照字面复制原作，但可能是通过改变字面表述的方式复制了原作，从而存在实质性的相似，也可被判定侵权。为了证明被告作品与原作之间存在实质性相似，结构相似或相同常常被引为重要依据。

但是，当就两部不无相似的作品进行实质性相似之判断时，如何具体认定其相似是“实质性”，著作权理论与法律实践并没有提出可供操作的判断标准。更何况，“相似”与“实质”两个概念本身都是不确定的。

实质性相似的判定，必须全面考虑如下两个方面：第一，“相似”不等于相同、等同，其覆盖范围宽泛，一端接近相同，另一端则可能只具有蛛丝马迹的相似的影子。究竟何种相似可被认定为侵权？理论上的答案可能很简单：蛛丝马迹的近似难以构成著作权法意义上的相似；被告作品与原作越是接近相同，就越具有侵权的可能性。实践中的关键问题是，分界线该划在哪里？第二，“实质性”相似应该是作品的实质性要素的相似。而作品实质性要素的具体确认，便是判断实质性相似的前提。这又需要诉诸思想表达两分法原则。按照著作权法的基本原则，既然著作权法的保护对象是表达，作品的实质性部分就应该是表达。准确而言，作品的实质性要素只能是一部作品中的独创性表达。

综合考虑上述两方面，实质性相似应该是指，被告作品使用了原作中具有独创性、因而构成其本体的表达。表达是一个整体，所以，单纯的思想因素相同、或单纯的抽象结构与表达方式之借用，很难被认定为实质性相似。显然，实质性相似的判断依然需要借助独创性表达原则和思想表达两分法原则。这就是说，只有当被告复制了原告作品的实质性成分——即独创性表达时，才算实施了实质性复制，并导致实质性相似。比较一下，在完全或基本遵循一部小说的故事情节的前提下改编创作一部剧本，其间通常存在着著作权意义上的实质性相似；而根据教材撰写的同步教辅虽然使用了原作的目录及结构，并很容易让读者联想到原作，但如此产生的联想、相似不等于著作权法意义上的实质性相似。其差异在于，故事情节属于小说的本体即整体性表达，从小说到剧本、电影，情节的延续让受众获得同一性的感受；而教材的结构、体例等，只是一种方式或方法，可被视为与教材之本体部分剥离之后的“空壳”，从教材到同步教辅，读者不会获得一种同一性。如此，何为实质性相似，不难判定。

并且，与实质性相似原则相结合，同步教辅与教材之关系的认定还可以借助转化性使用和替代性使用等概念。对他人作品的使用、借用可区分为等质的复制性使用、替代性使用与转化性使用。在美国，转化性使用、替代性使用主要是为论证合理使用而提出。如果说，实质性相似的判断集中于两个作品本体的静态比较，而转化性使用、替代性使用则将使用方式与使用目的、效果结合在一起，属于动态比较。尤其是，这种考察基于市场效果的比较，更能够触及著作权法的本质所在。最早提出转化性使用（transformative use）概念的勒瓦尔说，此种使用“必须具有创益性（productive），且必须以不同方式、或为了与原作不同的目的而使用被引用的材料。著作权材料的引用如果仅仅是对原作的重装或翻版（repackages or republishes），则不可能通过此种检验；依据斯托里法官的说法，它只是为了‘替代（原作之）目标’【4】。依据斯托里法官的“替代”原则，被告对原作重要部分的引用如果不是为了批评、而是为了“替代原作的使用”（supersede the use of the original work），则构成侵权。11. Folsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342, 345 (C.C.D. Mass. I841) (No. 4901).可以说，转化性使用表明被告作品不是对原作的等同性复制，因而不具有实质性相似；而市场替代的排除则可进一步从结果的角度对此作出反证。

将上述学说适用于同步教辅，可以肯定，如果同步教辅只是依据教材的结构编写，除了结构借用造成的相似性与关联性，其间不存在对原教材的重装或翻版；着眼于市场，只是借用教材结构的同步教辅也没有造成对原教材的取代——即实质性替代。总之，同步教辅与教材之间不存在整体表达上的本质等同，即不存在实质性相似；其创作目的与所能实现的效果均判然有别，难谓侵权。

五、结 语

可以说，现有的著作权法学说与立法条文对思想表达两分法的解说和规定是容易引发歧义的。我们认为，就已有判例和成文法来看，两分法原则的目的主要是排除性法则，即排除作品思想的可著作权性；但它也并没有肯定表达方式的可著作权性。相反，依照著作权法基本原则，只有思想与表达相统一所构成的表达整体才能被称为作品，并成为著作权法保护的客体。因而，有关思想表达两分法的理解，实应与思想表达统一性、整体性原则相结合。

同时，著作权侵权中的实质性相似的判定也必须以整体表达的相似为前提，单纯地借用原作之思想要素或表达方式等任何孤立层面，均难谓其构成侵权。虽然我们肯定结构、表达方式是独创性不可或缺的构成要素，但表达方式本身不能构成具体作品，因而不能单独受到著作权法保护。

这是教材与教辅著作权纠纷给予我们的启发。

诉诸我国成文法，虽然我国法律没有涉及思想表达两分法，教辅著作权问题仍可适用现有规定。著作权法的保护对象必须是作品，作品是整体性表达。在同步教辅仅仅使用教材结构的情况下，作为整体性表达的教材没有在教辅中得到再现，教辅对教材的使用既无原样复制，也无实质性相似，不能仅仅因为结构性借用而判定其侵权。

【1】McCarthy, J. Thomas, McCarthy's Desk Encyclopedia of Intellectual Property【M】. BNA Books. 1996, p. 420.

【2】《语文》（八年级下册）【M】.江苏教育出版社，2013年。

【3】张晓霞.如何看待教辅与教科书之间的著作权关系【EB/OL】.人民教育出版社网站http://www.pep.com.cn/zt/wq/201108/t20110819_1064939.htm.

【4】Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, Harvard Law Review 【J】. Vol. 103, No. 5 (Mar., 1990), p. 1111.