从“Svensson”案看网络链接的著作权性质

陈铭 / 同济大学法学院

网络链接已经成为互联网中的重要组成部分，链接将不同网站的信息连接起来，使得用户可以方便地获取信息，促进网络的互联互通。然而，链接所引起的著作权纠纷也一直没有平息。实践中对于判断链接，尤其是深层链接是否侵权是采用“用户感知标准”还是“服务器标准”一直争论不休。2014 年2 月欧洲法院在“Svensson”案中对提供链接是否属于侵犯著作权行为这一问题阐述了新的理由。由于我国著作权法的立法与欧盟比较接近，研究欧盟判决中的解决思路对于明确我国著作权法中的信息网络传播权和其他有关权利具有借鉴意义。

一、 关于网络链接的现有观点

网络链接一般分为浅层链接和深层链接，浅层链接是指用户点击链接后即离开原来网站，进入链接所指向的网站，深层链接是指虽然链接指向的数据文件来源于第三方网站，但是用户点击链接后并没有意识到其已经离开了原来网站，仍然以为自己停留在原来网站。浅层链接的著作权问题基本上已经没有争议，但是深层链接的著作权问题仍然没有定论。关于深层链接的现有观点主要有两种，即“用户感知标准”和“服务器标准”。按照“用户感知标准”，如果用户感知到是设立深层链接的网站提供的作品，则其已经构成著作权直接侵权，需要承担相应责任；如果按照“服务器标准”，只是未经权利人同意将文件上传至网络服务器的行为人构成著作权直接侵权，设立链接（包括深层链接）的网站只有在明知或应知其所链接的对象侵犯著作权人的权利时才应承担间接侵权的责任；如果链接的对象没有侵犯著作权人的权利，则深层链接可能构成不正当竞争行为。2012 年出台的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》1.法释(2012)20 号。（以下简称《规定》）第四条规定网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。从该规定的表述可以看出，仅提供链接服务不构成直接侵犯著作权的行为。该规定中的链接并没有指明是浅层链接还是深层链接，因此，有观点认为深层链接本质上也是链接，与普通链接服务在法律属性上并无二致，不应属于“提供”行为【1】。

然而，不同观点认为通过信息网络向公众传播他人作品的行为应包括深度链接2.原文为深度链接，此处的深度链接应当是深层链接的含义，不同于后文将链接进行分类时所称的深度链接。等行为。作品上传仅仅是完成了作品在网络中的初次传播，搜索链接等技术还会促使侵权作品在更大范围内进行再次传播。著作权人要充分保护自身的权益，不仅有权禁止他人通过上传等方式直接向公众提供作品的行为，还有权禁止为作品传播提供技术便利以及扩大作品传播范围的行为。深度链接行为即属于扩大侵权作品传播范围的间接侵害信息网络传播权的行为。相应地，信息网络传播行为既包括作品提供行为，又包括深度链接等网络服务提供行为【2】。可以说，关于深层链接的著作权问题，现在仍然还有争论。

二、“Svensson”案3.参见Nils Svensson, Sten Sjögren, Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB, Case C-466/12.

不同于前文所述的“用户感知标准”与“服务器标准”，2014 年2 月欧洲法院在“Svensson”案的判决中对链接的著作权问题提供了新的分析思路，由于我国著作权法与欧盟较为接近，欧洲法院的判决对我国解决类似问题具有一定的参考作用。

（一）案件事实背景

该案原告Svensson 等均为记者，其文章发布在“Göteborg-Posten”公司的报纸和网站上。被告Sverige 公司根据用户的需要提供一系列连至其他网站的链接，其中包括了载有这些记者文章的网站。这些记者们的文章可以在“Göteborg-Posten”公司的网站上自由点击。原告认为用户点击被告提供的链接后并不会明显地觉察到其转向了第三方网站；被告则坚称在用户点击了链接后，用户实际已经转向了其他网站。

原告认为被告侵犯了其向公众提供作品的权利，向斯德哥尔摩地区法院提起了诉讼。在一审被驳回后，原告提出了上诉。二审法院就以下问题提请欧洲法院做出预先裁决：1、如果非作品权利人在其网站上向公众提供作品链接，是否属于“2001/29”指令（下文简称指令，笔者注）中第3条（1）款的“向公众提供行为”？2、链接所指的作品是自由访问或是限制访问，是否会影响问题1 的结论？3、用户点击链接后出现第三方网站和用户点击链接后仍然觉得是在同一网站这两种情况是否会使问题1 的结论有所区别？4、欧盟成员是否可以自行决定使得“向公众提供权”包含比指令第3 条（1）款更广的内容，从而给予权利人更为宽泛的保护？

（二）欧洲法院的裁决及理由

欧洲法院认为“向公众传播”这一行为应当由两个要素构成，即“传播行为”和“将作品传播给公众”。对于传播行为，欧洲法院认为从对权利人加以高水平保护这一标准出发，应当对“传播行为”进行从宽解释，如果权利人没有进行限制，链接使得用户可以直接接触受保护的作品。根据欧盟指令，如果使作品有被社会公众接触的可能，就足以构成“传播行为”，因此，设立网络链接的行为就已经构成指令中的“传播行为”。

对于第二个要件，指令中的公众指的是不特定的公众，而且更隐含了相当大数量的人这一要求。设立链接者提供链接的目标是所有可能使用该网站的用户，这些用户已经符合了不特定而且是相当大数量的要求。因此，设立链接属于“向公众传播”行为。然而，根据先例，一行为若属于指令第3 条（1）款意义上的“向公众传播”行为，例如本案中在因特网上用与原始提供一样的技术手段提供同一作品，这一行为必须指向新的公众，即权利人在授权进行原始传播时没有考虑进的那一部分公众。本案中，权利人在授权进行传播时没有进行技术限制，所有互联网的用户都可以自由地接触。可以说，原始提供者在进行初始传播时已经将浏览设立链接者网站的用户当作是初始提供行为潜在的公众。因此，由于没有新的公众，本案中的“向公众传播行为”不需要经过权利人的授权。

对于链接所指向的作品确实来源其他网站而使用户产生仍然停留在原来网站的印象，欧洲法院认为这种方式并不能改变原先的结论。如果该作品原先是可以自由接触的，这里仍然不存在新的公众，也就不需要权利人的授权。然而，如果权利人对作品的接触采用了技术限制措施，只允许其自己网站的用户接触该作品，在这种情况下如果链接绕过了技术措施，允许其他用户也接触到该作品，这时其他的用户就成了新的公众。这些公众是权利人进行原始传播时没有考虑的，因此在这种情况下的向公众传播行为需要权利人的授权。

设立网络链接的行为应被认定为“传播”，设链者的目标是所有可能使用该网站的用户，满足了不特定而且数量大的要求，因此设立链接当然属于“向公众传播”的行为。

对于第四个问题，欧洲法院认为成员国不能给予“向公众传播权”比指令第3 条（1）款规定更宽的保护。从指令序言第1 条、第6 条和第7 条中可以看出，指令的目的之一在于协调成员国对著作权的保护，减少法律的不确定性。如果成员国可以自行决定给予“向公众提供权”更宽的保护，就会造成成员国之间的法律差异，从而对第三方产生法律上的不确定性，削弱了指令意图达到的目的。虽然指令序言第7 条指出指令的目的并不包括移除和阻止不对内部市场产生负面作用的法律差异，但是如果成员国对“向公众提供权”提供了比指令更宽的保护，肯定会对欧盟内部市场产生负面影响。欧洲法院还指出，虽然《伯尔尼公约》允许签约国赋予权利人比公约更广的权利，但是公约并没有要求签约国采取与欧盟法相违背的措施。由于成员对“向公众传播”采取比指令更宽泛的保护会影响指令的目的，成员必须限制《伯尔尼公约》第20 条赋予的权利。

欧洲法院对上述问题的回答可以总结如下：1、对于社会公众均可以自由链接的作品来说，对其建立链接不属于指令中的“向公众提供行为”。即使在用户点击链接后没有意识到已经转移到其他网站，这一结论依然成立；2、对于权利人采取技术措施仅供特定人接触的作品来说，如果对其建立的链接绕过了技术措施，使得其他原来不能接触作品的人也可以接触到该作品，则建立此类链接的行为属于指令中的“向公众提供行为”；3、对于指令中的“向公众提供行为”，成员国不可以自行规定比指令更为宽泛的保护。

三、“Svensson”案判决的思考

欧洲法院的这一判决标准与原先的“服务器标准”和“用户感知标准”皆有不同。仅就该案的案情来说，欧洲法院的这一判决与“服务器标准”所得出的结论一致，即被告设立链接不属于侵权行为。但是，与上文所述的“服务器标准”不同，欧洲法院认为仅仅设立链接的行为就已经构成了“向公众提供行为”，这一点与“用户感知标准”类似。与“用户感知标准”不同的是欧洲法院在并没有将用户点击链接后是否感知到已经转向不同网站作为判断要素，也没有将原始传播是否属于侵权内容作为判断要素，而是将“新公众”作为判断要素，考虑该链接的潜在用户是否是初始传播时已经考虑到的用户。

欧洲法院这一新颖的判断思路也引起了不少的争议。与我国现阶段仅将链接分为浅层链接和深层链接不同，欧洲学者一般将链接分为四类：链接至来源网站首页的浅度链接（simple link），这种链接一般不会对权利人有影响；跳过首页，直接链接至目标页的深度链接（deep link）4.此处译为浅度链接和深度链接是为了避免与通常所说的浅层链接和深层链接相混淆。浅度链接和深度链接在用户点击后都会意识到已经转离了原网站。， 这种链接可能会影响权利人在首页的广告收益；框架链接（framed link），这种链接点击之后在原网站的框架内显示所链接的网页；嵌入链接（embedded link），这种链接将所链接的内容直接嵌入在原来的网站上，用户点击之后即可播放【3】【4】。欧洲法院在此次判决中并没有考虑链接的分类，也没有考虑链接所指向内容的合法性（可能在本案中无此必要，因为本案中链接所指的对象为合法内容）。欧洲法院的判决思路虽然新颖，但是也引发了一些问题。

（一）网络链接是否构成提供作品

为了更好地在网络环境下保护著作权人的利益，《世界知识产权组织版权条约》第8 条规定的“向公众传播的权利”中包括了作者将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品（即“向公众提供权”也即我国的“信息网络传播权”）。然而，该条约并没有对传播进行定义，欧盟落实该条约的“2001/29”指令也没有详细规定“向公众传播”与“向公众提供”行为的内容。传统的传播行为需要以传输作品为前提，“向公众传播”与“向公众提供”行为是否要以传输作品为前提条件，一直存在争论。

该案判决中欧洲法院仅以“高水平保护”这一标准，就对“向公众传播”行为进行了从宽解释，链接能使公众在自己选定的时间和地点接触到作品，就足以构成“传播”行为。除此之外，欧洲法院并没有对传播行为的内容进行的解释，也没有论述传输作品是否是构成传播作品的要件。从判决来看，似乎欧洲法院并不认为向公众提供作品需要实际传输作品，只是实际上提供了获得作品的可能性即可。然而，仔细分析《世界知识产权组织版权条约》第8 条和指令第3 条（1）款的文字中的“包括”一词可以看出，“向公众提供行为”是向公众传播行为的一种情况，向公众提供行为属于向公众传播行为，只是这种传播具有用户可以自主选择获得作品时间和地点的“交互式”特点。因此，笔者认为“向公众提供行为”应当首先是传播作品的行为。

欧盟“2001/29”指令的序言第23 条和24 条指出，“向公众传播”和“向公众提供”行为包括的是向不在“传播”或“提供”起始地点的公众提供或传播作品。可见，无论是传播还是提供，都需要将作品由传输行为的起始地点传输至不在该地点的公众。与传统的广播、电视等确实传播了作品不同，链接的设立仅仅是帮助用户更便捷地与作品的传输来源之间进行衔接，链接本身并不将作品提供给点击链接的用户。德国联邦最高法院在“报童”案中也有类似的观点。在该案中，德国联邦最高法院认为链接人的行为不构成著作权上的使用行为，而是仅仅以一种使用户比较容易找到已经开放的路径的方式指引作品。链接人自己既没有把受保护的作品上载供公众点击下载，也没有自己随时提取作品传送给第三者5.参见德国联邦最高法院2003 年7 月17 日第I ZR 259/00 号判决：“报童”案。该案与“Svensson 案”不同，“报童案”所涉及的链接是前文所述的深度链接而不是深层链接。用户点击后将绕过信息提供者网站的首页，直接进入文章所在的网页【5】。。 “Svensson 案”中，欧洲法院没有就传输作品与传播的关系以及链接是否传输了作品进行分析，不得不说是该判决的一个缺憾之处。此外，仅认为链接使得公众可以接触作品就足以构成传播行为的观点还存在如何确定作品传输起始地点的问题。因为链接本身不传输作品，点击链接后传输该作品的起始地并不在设立链接的网站，传输过程中也不需要经过设立链接的网站，点击链接后传输作品的起始地仍然是存储作品的网站，可以说设立链接的网站除了在用户和存储作品的网站之间“牵线搭桥”，便于用户直接访问提供信息的网站外，与作品的传输过程并无联系，网络链接并不将作品传送至其他地点，所以欧洲法院在“Svensson”案中认为链接构成传播的结论还会引起一定争议。

（二）“新公众”的相关问题

“Svensson 案”中，欧洲法院并没有因为其认为链接构成提供作品就判定链接提供者侵犯著作权，而是认为指令中“向公众传播行为”还包括了另外一个构成要件，即该传播行为需要面向新的公众，这些公众是信息提供者在首次传播时没有考虑到的。这一新的要件同样引发了不少疑问。

首先，欧洲法院的判决认为传播需要面向新的公众。因此，有观点对如下结论表示担忧：如果权利人在进行初始传播时没有进行技术限定，从而面向全网的公众进行传播，一旦链接所链接的内容是第三人未经权利人许可上传的侵权内容，由于没有“新的公众”，只有在权利人决定将其发布的内容从网络中撤下或者进行技术限制将其转为受限制的内容后该链接才会构成著作权侵权【3】546。当然，这一结论是不能成立的，因为“2001/29”指令中明确指出“向公众传播权”和“向公众提供权”并不因向公众传播行为与向公众提供行为而用尽6.参见Directive 2001/29/EC, Article 3.3.。 因此，即使是按照欧洲法院在本案中的观点，链接至侵权内容的链接也应当会构成侵权。欧洲法院在判决中指出在以初始传播相同的方式传播相同作品（same works）时才需要考虑“新的公众”。这里的相同作品可以被解释为权利人初始传播时传播的作品。第三人未经许可上传侵权作品又进行了一次初始传输，链接再进行传播的已经不再是权利人初始传播的作品了，因而链接至侵权内容的链接同样构成侵权。然而这样的解释仍然需要欧洲法院在有关案例中加以确认。

其次，欧洲法院在判决中还指出，如果权利人在初始传播时公众可以自由接触作品，但是之后将其撤下或是转为限制接触的作品，则使公众接触到此类作品的链接就面向了新的公众，需要权利人的授权7. 参见Case C-466/12, para31.。 这样链接的设立者还需要继续对所链接内容的状态进行跟踪，尤其是像搜索引擎那样自动产生大量链接的网络提供者，这无疑是一项巨大负担。而且，如果权利人将初始传播的内容从网络中撤下，但是现在搜索引擎所提供的快照服务在一定的期限内还保留了该内容，那么链接至快照的链接是否属于需要权利人授权的行为又成了一个有疑问的问题。严格按照判决书中的推理，权利人已经将该内容从其初始传播的网站上撤下，公众已经不再可以自由接触该内容。链接至快照的链接使公众可以接触到该内容，构成了向新公众传播，则该链接需要经过权利人的授权。虽然网页快照实质替代了权利人所传播的作品，但是，网页快照的合理性已基本得到承认8.我国最高人民法院出台的《规定》第五条第一款规定提供网页快照应构成提供行为，但是在该条第二款又规定前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。【7】，如果得出链接至网页快照的链接反而构成侵权的结论无疑是不合理的。

最后，初始传播公众范围的确定问题。由于互联网是一个互联互通的网络，在正常情况下，一个网站的内容可以被全球的互联网用户进行访问。如果权利人没有对访问进行技术限制，是否可以认为权利人进行初始传播的潜在用户是全球用户，从而任何一个网站都可以对其进行链接都不构成向新的公众传播？在判断“新公众”时是否需要考虑著作权的地域性原则？这些都是判决中没有明确回答的问题，仍然会引起争论。

四、总结

链接的著作权问题一直是存在争议的问题，涉及到对“信息网络传播权”含义的明确。欧盟指令中“向公众提供权”与我国的“信息网络传播权”相对应，其含义的确定可以为我国提供参考。虽然在“Svensson案”中欧洲法院提出了新的判决标准，但是笔者对这一判断标准持保留意见，笔者认为该标准并不能完全解决链接中存在的问题，还需要再以后欧洲法院所裁决的案件中继续观察欧洲法院对这一标准的解释。

【1】党喆. 蒋志培. 网络服务提供者著作权法律责任判定最新立法趋势【J/OL】【2014-08-20】. http://www.kingandwood.com/Bulletin/ChinaBulletinContent.aspx?id=5a209973-e54c-4f25-913a-d45aaf6f84bb.

【2】凌宗亮. 深度链接行为或可构成侵犯著作权罪【N/OL】【2014-09-01】. http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=33054.

【3】Arezzo E. Hyperlinks and Making Available Right in the European Union - What Future for the Internet After Svensson? 【J】. IIC -International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2014(5):526.

【4】Tsoutsanis, A. Why copyright and linking can tango【J】. Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2014(6):496-497.

【5】刘晓海. 德国知识产权理论与经典判例研究【M】. 北京：知识产权出版社, 2013:113.

【7】王迁. 搜索引擎提供"快照"服务的著作权侵权问题研究【J】. 东方法学, 2010(3):130-136.