石必胜 / 北京市高级人民法院知识产权庭
激励分析方法认为,应当选择激励效果最符合立法目的和价值取向的裁判规则和裁判结果作出裁判。激励分析尤其适用于具体法律规则缺乏的案件,因此适合于网络不正当竞争纠纷的裁判。即使网络技术的运用降低了信息传播成本,但并没有降低产品或服务的生产成本,而且损害了产品或服务生产者的利益,则使用这样的网络技术获得的竞争优势不应予以保护。
近几年来,网络不正当竞争纠纷不断出现,不正当竞争行为的类型不断增多,给知识产权审判带来了一些挑战。由于我国《反不正当竞争法》的相关规定比较原则,网络不正当竞争缺乏具体规则予以规范,因此法官面对各种新类型网络不正当竞争纠纷时往往需要结合个案明确或创设具体的网络竞争规则。在确立具体的网络竞争规则时,法官需要运用多种裁判方法,其中最重要的裁判方法之一就是激励分析。激励分析有助于明确或创设具体的网络竞争规则,也有助于深入理解或评价网络不正当竞争纠纷裁判规则的合理性。激励分析是一种较为普适的裁判方法,下面结合网络不正当竞争纠纷的特点来分析激励分析对于确定网络竞争规则的作用。
经济学认为,人们会对激励作出反应【1】。因此,法律经济学主要从事事前分析研究,将法律看成是一种影响未来行为的激励系统而进行事前研究【2】。法律经济学的上述基本思路启发我们,司法裁判规则的确定可以进行激励分析。
司法裁判中的激励分析主要适用于以下情形:第一,在法律没有具体规定或法律规定不明确的情况下,需要法官明确或创设具体裁判规则时;第二,涉及到裁量性法律规范的适用,需要法官从多个可供选择的裁判规则或裁判结果中进行选择时。激励分析的具体步骤为:首先,研究并明确相关法律的立法目的和价值取向;然后,分别考察可选择的裁判规则和裁判结果将会产生什么样的激励效果,即分析不同裁判规则和裁判结果对未来的行为将会产生什么样的激励和引导,分析哪一种激励和引导后果更符合相关法律的立法目的、价值取向和基本原则;最后,选择激励效果最符合立法目的和价值取向的裁判规则和裁判结果作出裁判,通过解释相关法律来正当化裁判规则或裁判结果。
例如,在适用《侵权责任法》第三十六条,认定网络服务提供者是否应当“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”时,法官具有一定的裁量权。在行使裁量权时,法官可以应用激励分析,考察哪一种裁判规则或裁判后果更符合《侵权责任法》的立法目的,更有利于兼顾著作权人、网络服务提供者及社会公众的利益,并且使网络服务提供者既承担必要的合理的预防成本,又不会承担过高的预防成本【3】。
司法裁判中的激励分析主要具有以下特点:第一,不同于“寻找大前提、认定小前提、判定法律效果”的三段论法律适用方法,而是将顺序倒过来,先考察裁判结果的法律和社会效果,根据激励效果来选择裁判结果和裁判规则,最后根据结果来解释法律以使之正当化。第二,直接将立法目的和价值取向作为出发点和落脚点,而不是简接地通过适用法律的具体规则来落实法律的立法目的和价值取向。第三,这种裁判方法在裁量性法律规范的适用时,在法律具体规定缺乏或法律规定不明确时,在有多个裁判规则或裁判结果可以选择时,具有重要作用。在法律规定比较明确和具体时,或者裁判结果和裁判规则比较明确和具体时,激励分析没有适用的空间。第四,这种裁判方法的根本目的不在于救济而在于预防,这种裁判方法重视的不是如何面对过去,而是如何面向未来。
第一类,互联网产品或服务互相干扰引发的纠纷。我国目前的互联网行业处于激烈竞争状态,以网络用户为基础的网络流量成为网络经营者最重要的抢夺对象。网络经营者为了争夺网络用户,提高访问流量,在宣传和包装自己的互联网产品和服务的同时,可能会对与其有竞争关系的互联网产品或服务进行干扰。由于互联网产品或服务的相互干扰而引发的不正当竞争纠纷成为近年来较为常见的网络不正当竞争纠纷。例如,北京市海淀区人民法院审理的(2013)海民初字第17359 号金山诉合一猎豹浏览器广告过滤纠纷案,北京市高级人民法院审理的(2013)高民终字第2352 号百度诉奇虎搜索结果插标及修改搜索提示词纠纷案,最高人民法院审理的(2013)民三终字第5 号3Q 不正当竞争纠纷案。在此类纠纷中,争议焦点主要集中在被控干扰行为的正当性,或者说被控干扰行为是否应当准许。
第二类,通过互联网传播商业诋毁信息引发的纠纷。这一类纠纷又分为两种情况,一种是非互联网经营者将互联网作为发布诋毁信息的途径,例如北京市第一中级人民法院审理的(2012)一中民终字第9877 号涉及慧聪汽车网上刊登的文章构成商业诋毁案;另一种是互联网经营者之间在互联网上的商业诋毁纠纷,例如最高人民法院审理的(2013)民三终字第5 号3Q 不正当竞争纠纷案。这一类纠纷的主要特点是,与普通的商业诋毁纠纷相比,通过互联网公开传播商业诋毁信息的传播和影响范围较大,而互联网上自由发表言论的行为与故意发表商业诋毁信息之间的边界并不十分清晰,因此争议焦点往往在于被控商业诋毁信息是否具有合法性和合理性。
第三类,利用互联网传播虚假宣传信息引发的纠纷。此类案件的原告一般是传播虚假宣传信息者的同业竞争者,认为虚假宣传信息使行为人获得了不正当的竞争优势,扰乱了竞争秩序,损害了原告的合法权益。例如,北京市第一中级人民法院审理的(2011)一中民终字第7512 号大众点评诉爱帮网案,原告认为作为其竞争对手的被告在互联网上有关“最大”、“最全”等宣传内容构成虚假宣传信息,损害其合法权益。此类纠纷的争议焦点在于如何界定宣传信息的“虚假”性,难点在于如何在合理的夸张宣传与虚假的宣传之间确定边界。
第四类,因搜索引擎竞价排名使用他人字号或商标文字部分引发的纠纷。互联网上的信息检索和引导主要通过搜索引擎,搜索引擎服务提供者的主要收入来源就是通过收取费用,把商品或服务提供者的网页链接放在特定关键词搜索结果页面的前面,使产品或服务提供者的网页更容易被网络用户访问。搜索引擎并不是严格按照单纯技术因素确定搜索结果的排列顺序,还根据商品或服务提供者支付的价格来确定其在搜索结果中出现的位置。一些商品或服务提供者为了增加访问量,可能会购买有较高知名度的竞争对手的字号、商标文字部分等来增加其访问量。对于网络用户而言,可能会产生误导;对于某些知名度较高的企业,其字号或商标文字部分可能会被搭便车。此类纠纷的被告除了直接使用字号或商标的网络服务提供者之外,还包括搜索引擎服务提供者,现有案件中主要涉及百度,少量涉及到谷歌。例如,北京市第一中级人民法院审理的(2013)一中民终字第3106 号四通搬家诉百度关键词纠纷案。此类案件的争议焦点在于,向搜索引擎服务提供者付费以将某个关键词用于引导网络用户访问其网站的网络服务提供者是否构成侵权或不正当竞争,搜索引擎服务提供者将他人的字号或商标文字部分以竞价的方式确定搜索结果排序是否有合法性和正当性。
第五类,利用网络技术手段进行其他不正当竞争的纠纷。例如,北京市第一中级人民法院审理的(2011)一中民终字第7512 号涉及垂直搜索的大众点评诉爱帮网案,以及(2013)一中民初字第2668 号百度诉奇虎涉及ROBOTS 协议纠纷案等。在此类纠纷中,争议焦点并不直接涉及到《反不正当竞争法》某项具体规定的违反,而在于被控不正当竞争行为是否应当准许。
网络不正当竞争纠纷的争议焦点,在《反不正当竞争法》中很难直接找到现成的裁判规则。因此,往往需要回到《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向来分析,准许或不准许被控不正当竞争行为,需考察其所产生的激励和引导效果是否符合《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向。
上述五类网络不正当竞争纠纷的争议焦点,在《反不正当竞争法》中很难直接找到现成的裁判规则。第一类和第五类纠纷中的争议焦点,在《反不正当竞争法》中能够对应的法条主要为第二条,但第二条中的“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”和“公认的商业道德”在互联网竞争纠纷中如何具体适用,什么情况下应当认定被控不正当竞争行为“损害其他经营者的合法权益”或“扰乱社会经济秩序”,都具有不明确性。在这种情况下,往往需要回到《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向来分析,准许或不准许被控不正当竞争行为,需考察其所产生的激励和引导效果是否符合《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向,从而确定此类纠纷的竞争规则。因此,激励分析对于此类纠纷所需要的具体竞争规则的确立具有很强的可行性和必要性。
第二类纠纷中的争议焦点,在《反不正当竞争法》中能够对应的法条主要是第十四条。第十四条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该条规定中的“虚伪事实”是个裁量性规范,因此此类案件的裁判可以适用激励分析。第三类纠纷中的争议焦点,在《反不正当竞争法》中能够对应的法条主要是第九条。第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”该条规定中,“引人误解的虚假宣传”和“明知”是裁量性规范,因此此类案件的裁判可以适用激励分析。在具体案件中,认定某个公开传播的信息是否属于“虚伪事实”或者是否属于“引人误解的虚假宣传”,应用激励分析可能会更加有效。激励分析要求法官思考,如果允许或禁止相同或类似的信息传播,会造成什么样的后果,这样的后果是更加有利于维护消费者和经营者的合法利益还是相反,这样的后果是更加有利于建立公平自由的竞争秩序还是相反,这样的考察将会更加有利于从本质上判断公开传播被控侵权信息行为的正当性和合法性。
第四类纠纷中的争议焦点,可能会涉及到《商标法》的相关规定,在《反不正当竞争法》中可能涉及到的法条主要为第五条。第五条规定,经营者擅自使用知名商业特有名称或与知名商品近似的名称,造成和他人的知名商品相混淆,也不得擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品。在该条规定中,“知名商品”、“混淆”、“引人误认为”均为裁量性规范,因此,激励分析也具有在此类纠纷的裁判中适用的可行性和必要性。
在(2013)高民终字第2352 号百度诉奇虎插标及劫持流量案中,北京市高级人民法院在二审判决书中认为互联网产品或服务竞争应当遵守非公益必要不干扰原则。非公益必要不干扰原则的含义为:互联网产品或服务应当和平共处,自由竞争,是否使用某种互联网产品或者服务,应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要,网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意,也可干扰他人互联网产品或服务的运行,但是,应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。否则,应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则,违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德,应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任【4】。
运用激励分析来评价非公益必要不干扰原则,可以得知以下几点:第一,非公益必要不干扰原则的激励和引导效果是,网络经营者一般不会采取干扰他人互联网产品或服务正常运行的措施,因为一旦其采取了干扰措施,就要承担证明责任,证明干扰措施的必要性和合理性。这样的基本规则有利于网络经营者公平地竞争,通过提高自身的产品或服务的质量来吸引网络用户,而不是通过干扰竞争对手的办法来吸引网络用户。第二,虽然非公益必要不干扰原则相对于《反不正当竞争法》第二条的规定而言,对于规范互联网产品或服务的竞争秩序更加具体,但非公益必要不干扰原则中的“公益”、“必要”和“干扰”都具有一定的裁量性,因此,在具体案件中具体适用非公益必要不干扰原则,同样需要适用从准许或禁止被控干扰行为的后果来分析被控干扰行为是否公益且必要,是否应当准许。
技术使用行为是否应当被允许,取决于特定技术使用行为所产生的激励效果是否符合法律的立法目的和价值取向。在不损害公平价值的前提下,法律的基本价值取向之一是效率。如果某项技术的使用行为会降低产品或服务的生产成本或交易成本,降低产品或服务的价格,则符合效率的价值取向。
在百度诉360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案中,涉及到的一个争议焦点为,单独的插标行为是否应当准许。该案二审判决书表明二审法院对此问题的分析应用了激励分析。在(2013)高民终字第2352号民事判决书中,二审法院分析了如果允许涉案插标行为将可能产生的后果后,认为单纯插标行为应初步推定为构成干扰行为,除非插标行为者能够证明行为的正当性和必要性。二审法院之所以采用的这种裁判规则,是因为充分考虑了这种裁判规则的激励效果。二审法院认为,如果无条件地允许该行为,将会带来一系列的问题,例如,如何判断某个具体搜索结果应当被插标?如何判断哪一种插标的具体形式是否合理?如何来保证插标行为不会被滥用?正是因为这些问题可能会导致更多纠纷的产生,所以二审法院认为,允许单纯插标从后果上来看,并不利于维护互联网经营秩序。相反,初步推定单纯插标行为构成干扰行为,除非行为人证明其插标行为具有正当性和合理性,这样的规则产生的后果更有利于维护互联网经营秩序。
该案二审判决确定的裁判规则是合理的,因为这样的裁判规则产生的激励效果是符合《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向。该案裁判规则产生的激励效果主要有以下几个方面:第一,杜绝了通过插标与其他行为相结合来实施不正当竞争行为的可能性,因为一旦将插标和其他不正当竞争行为相结合,就难以证明插标行为的正当性和必要性。第二,客观上并不会禁止杀毒软件经营者对搜索结果进行单纯插标以保护网络用户的行为,因为在不存在不正当竞争行为的前提下,搜索引擎服务提供者并不会对真正的杀毒软件经营者提起诉讼,即使提起诉讼,真正的杀毒软件提供者是可以证明其单纯插标行为的正当性的。第三,只要插标行为没有滥用,杀毒软件提供者必然能够说明其对特定搜索结果进行插标的技术上的正当理由。这样一来,也有利于激励和引导杀毒软件经营者更加谨慎地确定插标对象,真正基于保护网络用户而不是出于其他不正当竞争目的进行插标。
在北京市海淀区人民法院审理的(2013)海民初字第17359 号金山诉合一猎豹浏览器广告过滤纠纷案中,争议焦点为被告在猎豹浏览器上安装可以过滤优酷视频网站广告的软件的行为是否应当准许。正如前面所述,在《反不正当竞争法》中并不存在直接能够得到答案的具体规范,该案的裁判客观上需要法官从立法目的和价值取向出发有针对性地明确相应的行为规则。
该案有两种可能的裁判规则和裁判结果:第一,允许他人的软件对视频分享网站加播的广告进行过滤,认定该案中金山公司的行为不构成不正当竞争;第二,不允许他人的软件对视频分享网站加播的广告进行过滤,认定该案中金山公司的行为构成不正当竞争。
第一种裁判规则和裁判结果可能产生的激励效果为:第一,损害网络用户的利益。虽然短期来看,使用嵌入了广告过滤软件的浏览器的网络用户得到了好处,可以不用观看免费视频中的广告,直接观看视频,但这样的好处是无法持续的。因为,视频分享网站总是要想办法将其购买视频播放权的成本转嫁给网络用户。如果视频分享网站在技术战争中失利,视频分享网站无法继续播放广告加免费视频,视频分享网站为了支付购买视频的成本,只能要求网络用户付费观看视频,网络用户将丧失观看广告加免费视频的机会。如果视频分享网站在技术战争中获得最终胜利,技术战争所支付的成本必然将转嫁给网络用户,例如,通过延长广告时长的方式转嫁成本。无论是哪一种结果,长期来看,都会损害网络用户的利益。第二,浪费社会资源。如果法院允许嵌入广告过滤软件的浏览器的发行,广告过滤软件与视频分享网站之间技术战争将会不可避免地升级,技术上的“丛林法则”将决定广告过滤软件与免费广告的生存。为了规避广告过滤技术的影响,视频分享网站将会采取技术措施防止广告过滤,例如,禁止使用嵌入了广告过滤软件的浏览器访问视频分享网站,而广告过滤软件设计者又会进一步强化广告过滤的技术措施。二者的竞争在“道高一尺,魔高一丈”与“魔高一尺,道高一丈”之间交替变化。技术战争需要支付的成本并没有转化为消费者的福利,是一种社会资源的浪费。
第二种裁判规则和裁判可能产生的激励效果为:第一,节约社会成本,避免技术战争。第二,维护网络用户的利益。在不允许广告过滤行为的情况下,广告加免费视频的经营模式得以保留,长期来看,有利于维持网络用户的利益。由于其他经营者的自由竞争,广告的长度将会维持在边际成本等与边际收益的临界点,视频分享网站不会无限延长广告的时长。虽然视频分享网站有意无限延长免费视频之前加播的广告时长,但在自由竞争的前提下,在广告长到一定程度以后,有一部分视频分享网站会主动缩短广告时长,甚至于使用透明的广告视窗,改进用户体验,争夺网络用户,因此,不会出现视频分享网站无限制地延长广告的结果。
《反不正当竞争法》的立法目的可以解读为,通过维护自由、公平的竞争秩序,降低经营者的生产经营成本,提高消费者的福利。《反不正当竞争法》的价值取向是效率【5】。前面的分析表明,允许嵌入广告过滤软件的浏览器的发行,并不会降低社会成本,提高消费者福利,而这是不符合《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向的。允许广告过滤行为的真正受益者是嵌入广告过滤软件的浏览器的经营者,其能够从浏览器的短期推广过程中获得更多的网络用户,但其获得利益的前提却是损害网络用户和视频分享网站的利益。这样的激励效果不符合《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向,因此,运用激励分析可知,第二种裁判规则和裁判结果更加合理。
在网络不正当竞争纠纷中,很多争论围绕法院的裁判规则是否会影响技术进步而展开,但这样的讨论往往并没有触及问题的核心,因为法律并不关心技术的新旧,法律关心的是使用技术的行为是否符合法律规定。而技术使用行为是否应当被允许,取决于特定技术使用行为所产生的激励效果是否符合法律的立法目的和价值取向。在不损害公平价值的前提下,法律的基本价值取向之一是效率。法律经济学认为,提高产品或服务的生产质量或效率,降低产品或服务的交易成本,都有利于实现效率目标。如果某项技术的使用行为会降低产品或服务的生产成本或交易成本,降低产品或服务的价格,则符合效率的价值取向。以此为基础可以推论,以下两种情况下的技术使用行为不符合效率价值取向:第一,特定技术使用行为提高了产品或服务的生产或交易成本,提高了产品或服务的价格,减少了消费者的福利;第二,特定技术使用行为没有降低产品或服务的生产或交易成本,只是将产品或服务的生产或交易主体应当获得的利益转移给其他经营者,则这样的技术使用行为是否应当准许,取决于如何平衡利益的考量,不涉及到效率的考量。
从竞争法的角度来看,经营者通过使用某种技术获得的某种竞争优势是否应当准许,取决于经营者是否因为使用该技术降低了生产或交易成本从而获得了竞争优势,或者降低其他社会成本从而提高了效率。如果经营者因为使用某项技术降低了生产或交易成本从而获得了竞争优势,则这样的技术使用行为和竞争优势应当予以支持;如果使用某项技术的行为直接或间接提高了生产或交易成本,则因此获得的竞争优势不应当予以保护。在前面所述的浏览器广告过滤纠纷中,没有因使用过滤技术而能提供成本更低的视频播放服务,只是阻止他人以某种方式回收播放成本。激励分析告诉我们,使用广告过滤技术的浏览器经营者获得了竞争优势,但却没有降低视频播放服务的成本。相反,其使用广告过滤技术的行为将会影响视频播放的正常进行,视频播放者为了确保广告的正常播放,必然会采取针对性的技术措施来防止过滤技术的干扰,因此承担更多的技术成本。对视频播放者来说,广告的时间长度对应于向网络用户收费的价格,视频播放经营者必然会通过提高广告播放时间等方式将其负担的更多的成本转嫁给网络用户。视频广告过滤技术的使用为视频过滤技术使用者带来的竞争优势没有降低社会成本,也没有增加产品或服务的数量和质量,只会间接地提高视频播放服务的价格,因此不符合效率的价值取向,不应当获得《不正当竞争法》的保护。
网络技术的发展,可能不直接减少产品或服务的生产或交易成本,但会通过降低信息传播成本从而降低产品或服务的交易成本,这样的网络技术同样会降低社会成本,提高消费者福利。从竞争法的角度来看,网络经营者通过使用某种网络技术获得的某种竞争优势是否应当准许,不仅仅取决于网络经营者是否因为使用该网络技术降低了信息传播成本从而获得了竞争优势,还需要注意的是,在降低信息传播成本的同时,不能直接或间接地提高产品或服务的生产或交易成本。从激励分析的视角来看,如果降低了信息传播成本的同时,提高了产品或服务生产者的生产或交易成本,将会损害生产者的利益。信息传播成本降低所获得的竞争优势固然值得保护,但如果损害到了信息所承载的产品或服务的生产者的利益,则信息传播将成为无本之源。没有内容的信息,无论传播成本有多低,都将失去传播的价值。
在深度链接纠纷中,例如在北京市高级人民法院审理的北京市高级人民法院(2007)高民终字第118号浙江泛亚诉百度案中,百度使用的深度链接虽然方便了网络用户获得音乐作品,降低了音乐产品的传播成本,但并没有降低音乐作品的创作成本,该链接技术的使用行为是否应当允许,取决于该链接技术的使用行为是否会损害作品创作者的利益。该深度链接通过损害拥有音乐信息网络传播权的经营者的利益,间接地损害了作者、表演者和录音制作者的利益,同时,将上述主体的利益转移到了搜索引擎服务提供者。长期来看,音乐产品的生产者不能有效控制音乐产品的网络传播,不能有效回收生产成本,最终会损害音乐产品生产者的积极性,不利于激励更多音乐作品的创作【6】。运用激励分析可知,这样的激励效果不符合竞争法的立法目的和价值取向。如果音乐产品的传播权被许可者对使用深度链接的经营者提起反不正当竞争诉讼,要求法院禁止这样的深度链接使用行为,是应当予以准许的。
根据裁判规则或裁判结果的后果将会产生的激励效果来分析不同裁判规则或裁判结果与相关法律的立法目的或价值取向的契合程度,从而对裁判规则或裁判后果的选择提供帮助,这就是激励分析在司法裁判中的重要功能。尤其是对于裁判规则或裁判结果的选择难以通过三段论等一般的法律适用方法作出的情况下,例如当前讨论较多的今日头条知识产权纠纷、ROBOTS 协议相关纠纷等,激励分析更加突显其价值。网络不正当竞争纠纷恰恰是缺乏具体规则的指引的,因此激励分析能够在其中大显身手。激励分析的思路源于经济学,强调“效用决定方案”,不同于传统的裁判思路,也许能够为当前的各类网络不正当竞争纠纷的处理打开一扇新的窗户。
【1】[美]曼昆. 梁小民译.经济学原理(上册)【M】.北京:机械工业出版社,2008:6.
【2】[美]理查德.A.波斯纳. 蒋兆康译.法律的经济分析(上) 【M】.北京:中国大百科全书出版社,1997:15.
【3】石必胜.认定网络服务提供者侵害知识产权的基本思路【J】.科技与法律,2013(5):79.
【4】石必胜.互联网竞争的非公益必要不干扰原则——兼评百度诉360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案【J】.电子知识产权,2014(4):30.
【5】孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用【M】.北京:中国法制出版社,2014:70.
【6】石必胜.论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路【J】.科技与法律,2008(5): 62.