秩序建构中 “着眼于安排”与“着眼于现实”的正义偏差——基于新刑事诉讼法人身权利保护的运行分析

葛天博

（长江师范学院 政治与公共管理学院，重庆 408100）

□法学研究

秩序建构中 “着眼于安排”与“着眼于现实”的正义偏差
——基于新刑事诉讼法人身权利保护的运行分析

葛天博

（长江师范学院 政治与公共管理学院，重庆 408100）

刑事诉讼法修改案中最大的亮点在于把 “尊重和保障人权”写入总则，这是继2004年人权入宪之后8年之久的第一次里程碑式的事件。然而，作为刑法中的 “小宪法”，刑事诉讼法中注入犯罪嫌疑人人权保护条款是否意味着人权保护得到真切的落实，需要实践检验。尽管司法机关针对新 《刑事诉讼法》的颁布联合制定了实施细则，可是针对人权保护条款的文本性回避，以及律师行使代理权过程中遇到的各种不合乎新刑事诉讼法规定的违法违规现象，管见新刑事诉讼法运行状况的不容乐观。人权保护的期待难以通过刑事诉讼法的修改获得现实性实践，把打击犯罪作为政治任务来处理的传统理念，或许是刑事诉讼中人权难以获得保护的根本性原因。

犯罪嫌疑人；人身权利；制度安排；现实实践；依法违规；追诉理念

当下中国社会需要建构秩序，这既是改革开放需要稳定环境的时代要求，也是社会发展的根本目的。然而，究竟需要何种秩序，或者说通过行动建构秩序是一项需要几代人努力才有可能完成的事业。历史发展的经验验证这样一条道路，法治秩序是社会发展具有安定性的保证，也只有法治秩序，才能够确保每一个人自由的发展。“自由既是发展的最终目的，也是发展的手段”[1]。社会生产力的发展是以个人的自由为基础的劳动成果的总和，个人自由所有的内容必须建立在人身自由的保障之上。一个人一旦失去人身自由，整个社会都会因为人的自由活动权利的丧失而停止发展。显然，社会生活中一个人的人身自由权利保护力度的高低与文明的程度，折射出一个社会法治秩序的发育年龄。

当下中国一直致力于秩序的建构，作为大陆法系国家，通过建构一套完整的法律体系实现法治秩序，始终是国家权力机关努力的议程。比如，1982年宪法经过四次修改，不仅把公民权利与政治权利内容从先前的第四章调整至第二章，而且2004年修宪是把 “国家尊重和保障人权”写入宪法。这是自1948年把 “尊重和保障人权”作为 《世界人权宣言》的纲领性原则出现在世人面前之后，时隔56年，发生在当下中国社会生活中的一件大事。人权入宪预示着法制与法治争论的结束，建构何种秩序赫然在目。之前，针对西方一些国家就人权问题的诘难，1991年11月1日，中国国务院新闻办公室发表 《中国的人权状况》白皮书。1997年9月，中国共产党第十五次全国代表大会上的报告指出：“共产党执政就是领导和支持人民掌握管理国家的权力，实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。”人权首次被写入党的正式文件。

不仅如此，人权保护的理念在具体的法律制度中也是有所彰显的。在人身自由保护的法律体系“帝国”之内，被称之为刑法 “小宪法”的刑事诉讼法，一直被视为人权保护的晴雨表。透过刑事诉讼法的成长，不难管窥一国公民人身自由权利受到保障的法治强度。最为突出的表现则是刑事诉讼法的修改①1979年制定颁布第一部刑事诉讼法，1996年修改，2012年再次修改。，特别是犯罪嫌疑人人身自由权利保护方面，制度规定更加完整。新刑事诉讼法自2013年1月1日起施行， “尊重和保障人权”进入其总则的亮点，让人憧憬人身自由权利保护的春天。然而，这种经历痛定思痛的制度建设，是否彻底杜绝我国刑事诉讼领域里那些让人难以释怀案件的再次发生，绝非制度的颁布实施所能够一锤定音的期待。

一、“着眼于安排”的扩展秩序与现实秩序之间存在偏差的理论分析

“着眼于制度”的建构是否就一定建构起来符合预先设想的秩序，二者之间并不具有最直接的因果关系。秩序的形成，既有可能是自发的秩序，也有可能是扩展的秩序。为了某种合目的性的秩序建构，不仅需要自由的秩序，更需要扩展的秩序。但是，自发秩序是扩展秩序的基础。扩展秩序的形成不能离开制度的规制，几乎成为共识。必须清醒地认识到，即便是扩展秩序的建构，如果制度供给与社会自发秩序存在一定角度的夹角，那么，扩展秩序的建构就会偏离社会发展的方向。毋庸置疑，扩展秩序的建构不能纯粹仰仗 “着眼于安排”制度建设，还要统筹考量秩序的 “现实”为建构扩展秩序提供了何种能量。即 “着眼于安排”的扩展秩序建构过程中应当考虑现实秩序的自发与存在。

打击犯罪是国家维护社会秩序的必须义务，因此，刑事诉讼过程需要秩序。否则，失序的刑事诉讼不仅侵害犯罪嫌疑人的正当权利，而且极有可能伤及无辜者的人身权利。更甚者在于真凶逃脱法律制裁的成功，将成为社会其他人员仿效的范例。而冤假错案的形成，则改变人们遵守法律的良好习惯。那么，刑事诉讼秩序应是何种秩序，是基于人权保护的需要抑或打击犯罪的需要，还是打击犯罪兼顾保护人权的统一，这是建构并决定刑事诉讼秩序的逻辑起点。

“尊重和保障人权”作为鲜明的亮点出现在《中华人民共和国宪法》2004年修订案中。八年之后，也就是2012年的3月14日，经过全国人民代表大会审议，决定修改刑事诉讼法。同年4月21至 22日，来自中央政法委、全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部的有关领导聚首杭州富阳，就2013年1月1日新刑事诉讼法实施后将面临的相关问题进行认真梳理和研讨，并在很多方面达成相对共识，为贯彻执行新刑事诉讼法打下坚实基础。

本次修改至少有两大亮点。第一是把 “尊重和保障人权”写入新刑事诉讼法的总则，这也是目前所有部门法中唯一一部把 “尊重和保障人权”作为总则内容的部门法；第二是修改内容非常广泛，几乎涵盖新刑事诉讼法的全部内容。包括管辖、回避、证据、缓刑、违法所得如何处理、查封扣押处置、死刑复核、强制治疗、讯问期间如何保证嫌疑人必要的休息、强制措施、庭前会议、简易程序的适用、减刑假释全程监督、危害国家安全犯罪、律师执业、非法证据排除、不得强迫自证其罪、侦查人员出庭作证、指定监视居住、鉴定人出庭、录音录像、律师执业权利保障、法律援助等问题。其中，相当一部分修改后的条文中凸显 “尊重和保障人权”的理念在新刑事诉讼法中的贯彻。特别是未成年人保护方面，本次修改把旧刑事诉讼法中关于未成年人犯罪的程序规定重新组织，作为专门一章，体现了对特殊群体的人权保障。

二、“着眼于安排”：刑事诉讼法修订的动因

（一）作为承诺的人权入宪

《世界人权宣言》发布后半个世纪之后，2004年，“尊重和保障人权”写进了中国现行宪法。这是新中国宪法史上具有划时代意义的里程碑，是1997 年 “依法治国”写入宪法之后的再一次在人权观念上的突破。体现国家治理、社会管理过程中以人为本理念的法治化，尽管新中国成立55年之后，尊重和保障人权才获得根本大法的地位，但足以说明人权作为一种观念，其所具有的普适性不容置疑。

人权入宪不单单是一种概念的宪法化过程，就当代中国而言，从政治学角度来说，人权入宪是一种政治承诺②中国共产党在领导民主革命时期颁布的《中华苏维埃共和国宪法大纲》、《陕甘宁边区施政纲领》、《陕甘宁边区宪法原则》等宪法性文件，都规定了保障人民权利的内容，特别是在抗日战争时期，各根据地人民政府普遍制定了包含保障“人权、政权、财权”内容的施政纲领，普遍颁布和实施了专门的保障人权的条例。1949年9月，当时具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》确立了中华人民共和国的政治法律制度、建国大政方针和保障人民权利的原则。1954年，第一部《中华人民共和国宪法》，以“公民基本权利和义务”专章规定了公民在政治、经济、社会、文化、人身等方面的权利。1991年11月1日，中国国务院新闻办公室发表《中国的人权状况》白皮书。1997年9月，中国共产党第十五次全国代表大会上的报告指出：“共产党执政就是领导和支持人民掌握管理国家的权力，实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。”人权首次被写入党的正式文件。。这个承诺可以追溯至1921年党成立之初的革命纲领，为人民打天下的口号里面当然包括为人民争取各种作为一个人应当享有的人权。不仅如此，还要能够保障人民的人权得以享受。不言而喻，这其中就包含了任何一个人的人权，在任何情况下，不受任何组织、个人的非法侵害，而国家则是保护这一权利能够实现的义务主体。

显然，当 “尊重和保障人权”写进宪法的那一时刻，也就意味着这一权利绝对不仅停留在宪法文本之上，更需要制定和完善与此对应的部门法的法律规范体系，从而把尊重和保障人权的宪法条文落实到具体社会关系中去。在整个人类文明发展的过程中，一切生产力的源泉来自人对权利的向往与奋斗。倘若没有了人对权利的追求，一切促使社会发展的动力都将完全失去基础。据此，尊重和保障人权是国家建构法律体系，走向法治文明，促进社会发展的必经过程。作为义务的主体，国家必须制定具体的法律规范，切实体现国家尊重和保障人权的法治精神。否则，何处体现对人权的尊重，拿什么享受人权的保障？

（二）现实生活中人权保护的差强

新刑事诉讼法作为追诉犯罪的程序法，既是打击犯罪的法定依据，也是保护人权的法定依据。诉讼程序的存在，本身就是对人权实施保护的最好证明，其价值贡献也就是彰显国家对公民人权安定性的保护。可是，如果一部法律的立法理念建立在纯粹的打击犯罪，体现人民专政的基础之上，必然就会消解人权的保护力度。甚至在某些情况下，不仅不能保护人权，反而成为侵犯人权的合法性依据。

“人的本质在其现实性上，它是一切社会关系的总和”[2]，而社会关系形成于人与人之间的交往过程。在交往过程中，必然有些人要违背规则，甚至导致对方的人身财产的伤害。然而，这种情况不能听之任之。否则，社会就会失序，从而导致国家发展难以为继。因此，国家必须建立惩罚性机构，依据规则，惩罚那些依靠强势侵犯他人权利的犯罪分子。然而，一个人是否有罪，不仅仅是法律的存在就可以确认，而是需要证据。进一步讲，在获取证据的过程中，犯罪嫌疑人是否应该享受作为一个人应当受到的人权保护。毕竟，法律惩罚的对象是犯罪嫌疑人的行为，而非他 （她）的权利。冤假错案的频现①十大特大冤案：杜培武故意杀人案，李久明故意杀人案，赵作海故意杀人案，佘祥林故意杀人案，赵新建故意杀人案，杨明银抢劫案，张高平、张辉强奸案，滕兴善故意杀人案，李怀亮故意杀人案，赵艳锦故意杀人案。，给整个社会一个警示：国家有没有为了给受害人一个交代，就可以逼迫另一个人为之失去自由，甚至生命的权利？

看守所作为一个特殊的地方，本是司法机关讯问犯罪嫌疑人，验证或者确认犯罪事实的场所。然而，“看守所意外死”②根据官方媒体报道，经统计，目前看守所意外死有：喝开水死、做恶梦死、床上摔下死、鞋带自缢、心跳呼吸骤停死、躲猫猫死、上厕所时跌倒死、发狂死、冲凉死、妊娠死、激动死、睡姿死、洗脸死、骷髅死、针刺死、昏厥死、跳楼死、扯野菜死、盖被子死等。现象让公众感受到司法机关的暴虐，成为中国法治化进程中一道无法修复的伤痕。当代中国正走在建设法治国家、法治政府、法治社会的道路上，法治的目的之一是让每一个人生活在法律体系的保护之下，享受法律规定的各项权利。如果在建设法治的过程中，人民的权利不仅没有得到越来越完整的保护，而且随时面临着 “被意外死”的可能性，那么，是否应该为追诉犯罪的过程建立一道严密的程序法网？

（三）人权观念已成社会共识

虽然我国人权理论研究成果不菲，但是，人权教育总是被贴上 “邪教”的标签。似乎人权教育如同洪水猛兽，总是与宣传西方自由化相提并论。尽管历次国家人权行动计划中无一不提到人权教育，然而，从基础教育到高等教育的整个教育体系并未将人权教育列为体系化的教育内容。可是，这并不能阻碍人权观念深入生活、进入头脑的历史必然性。

人权观念不是认为构建的结果，而是社会发展到一定阶段的必然意识。作为社会意识中的一部分，只要认可社会存在的发展持续性，就必须接受人权观念的到来。从个体的人权观念到整体的人权观念，只是时间的问题，不以任何人、任何组织的意志为转移。尽管现实生活中人权理论研究尚未通过人权教育转化为社会公众的普遍观念，但是，网络为人们了解人权广开方便之门。而网络的大众化，电子产品的普及化则为当下国人认识、了解、接受、追求人权提供了更多的机会，即便国家迟于建立人权教育体制，也并不影响人权观念在人们头脑中的形成和思考。

事实总是能够使人深度思考。经媒体曝光的各类侵害人权的社会事件让更多的人意识到人权保障的重要性，无论社会生产力发展到何种地步，“让人活的更有尊严”③参见《国家人权行动计划》（2012—2015）前言。的首要前提就是一个人要有人权。虽然人权的享受受制于国家提供的经济条件，但是，至少人身自由、生命应该能够得到来自国家强有力的保护。一旦代表国家行使权力的司法机关不断被爆料侵害人权的事实，那么，人们就会不自觉地意识到这样一种恐惧，自己可能就是下一个无处申冤的人。当这种恐惧成为人的日常意识，人权观念也就形成了。

新刑事诉讼法的修改背景是多方面的，除上述分析，还可以从政治、经济、文化、伦理等方面分析。但无论从哪一个视角分析，都不能忘记权利的合法化是法治政府理性制度建设的必然趋势。

三、制度安排的规范性理想

新刑事诉讼法此次修改是1996年修订新刑事诉讼法实施以来的首次修改，且是一次 “大修”，修改条文逾百条。在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施、审判程序、执行程序等方面都有重要完善，尤其是在限制人身自由、强制措施运用、私有财产保护、证据收集与采纳、特殊群体的保护等方面，尊重和保障人权的观念在修改案中得到特别的关注。

（一）凸显生命权的法律关怀

人的生命只有一次，一旦误判，永远不能获得重生。“可杀可不杀，不杀；尽量少杀”一直是新中国成立以来的刑事司法政策，除特殊时期以外，司法机关一直贯彻着这项政策。本次新刑事诉讼法的修改，更加体现了对生命的关怀，对生命权的保护。

第一，提高死刑复核级别。新刑事诉讼法修改之前，出于社会的强烈呼声和来自司法机关内部的自省，特别是学者的大声疾呼，先前下放到各省、自治区、直辖市高级人民法院的死刑复核权以文件决定的形式收归最高人民法院。死刑复核权是否应当由最高人民法院统一行使，折射出一个国家对剥夺公民生命权的慎重程度。

第二，死刑复核程序更加利于杜绝错判。新刑事诉讼法中第240条规定的内容是新增条款，相比旧法而言，本条款的制定使死刑复核程序更加严格，有利于减少，甚至是杜绝错判的现象。该条同时规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人。辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。显然，该条文把讯问被告人，听取辩护律师意见作为死刑复核过程中的应当性义务。这就避免了由于案卷文本中可能存在的虚假证据链，从而导致审查者作出误判。

从死刑复核程序上讲，这条规定为可能被误判死刑，或者不应当适用死刑的被告提供了最后的申辩机会。把生命权的保护措施一直延续到死刑执行前的最后时刻，全过程控制死刑的适用，体现了生命的可贵。

第三，全程录音录像杜绝刑讯逼供的发生。看守所离奇死亡的现象不止一例，刑讯逼供制造的冤假错案时有曝光。特别是屈打成招的死刑判决，引起社会的强烈不满。其中，为了急于结案，获得司法机关所需的定案证据是导致办案人员在犯罪嫌疑人身上施加暴力的主要原因之一。如何监督办案人员对犯罪嫌疑人讯问手段的合法性，降低口供的失真度，从而避免可能判处无期徒刑或死刑的冤假错案从源头上产生是全社会长期以来非常关注的视域。为此，学者提出采取讯问全程录音录像的手段，通过视频回放，监督办案人员是否存在暴力行为。一方面，不影响司法机关对犯罪嫌疑人讯问的保密性；另一方面，实现了讯问过程的监督。

根据案件性质，新刑事诉讼法第121条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。一般而言，可能判处无期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件的情节多半复杂，证据收集比较困难，特别是可能判处死刑的案件，一旦执行，对死者及其家庭的影响不堪设想。本条规定意味着不能为了死去的人，再制造一条生命的失去。所以，对于可能判处死刑的案件应当全过程进行录音或者录像，体现对生命的尊重。

（二）人身自由权保护多管齐下

人身自由是一个人的生命权获得保障后的第一需求。此次新刑事诉讼法修改，对人身自由限制的程序更加严格，从而加大了人身自由权的保护。

第一，严格限制人身自由的强制措施的适用条件。明确了取保候审、监视居住、拘留、逮捕的适用条件，细化了适用对象，明确强制措施变更的条件和程序。更加透明犯罪嫌疑人被采取强制措施后其亲属的知情权，包括最迟时间不得超过24小时，并且明文规定看守所为唯一的关押场所。对于证据不足的犯罪嫌疑人，此次修改案规定只要发现不应拘留的，必须立刻释放。对于已经羁押的，规定检察院二次审查羁押必要性的法律责任。同时规定对于检察院建议释放或者更改强制措施的，执行单位必须在十日内通知检察院。这些规定从制度上能够减少司法机关借口案件存疑，从而杜绝久押不放的现象。最大限度地减少公民或者犯罪嫌疑人为此而受到人身限制的威胁，保证了人身自由。

第二，提前辩护人、律师的介入时间。犯罪嫌疑人一旦被刑事追诉，其权利保护只能依赖律师。因此，只要在符合法律规定的情况下，辩护人、律师介入的时间越早，越有利于犯罪嫌疑人的权利保护。此次修改把旧条文中 “公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的规定变更为 “犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，并且规定侦查机关负有告知犯罪嫌疑人享有此项权利的义务。这条规定不仅确保辩护人、律师提前介入案件的时间，而且能够在最短的时间内使犯罪嫌疑人获得来自外界的法律救济。

同时，该条规定相当于增大犯罪嫌疑人被控制期间的透明度，加大了对司法机关的监督力度，缩短了司法机关与犯罪嫌疑人单独隔离的期间，确保犯罪嫌疑人的人身权利得到有效的保护。新刑事诉讼法第37条规定，除 “危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”以外，看守所接到辩护人、律师会见犯罪嫌疑人或被告的通知后，必须至迟48小时之内安排会见。这就从制度上进一步提高了犯罪嫌疑人或者被告在刑事诉讼过程中的对抗性，有利于减少冤假错案的形成。

第三，关押期间计算更加理性。新刑事诉讼法第108条规定：期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。一个人一生的时间是有限的，多关押一天，就减少一个人对社会的贡献。这条规定所反映的倒不是计算方法的科学性，而是彰显 “视他认为人”的正义理性。如果一个国家可以任意延长对一个公民的关押时间，侵犯的不仅仅只是人的自由权利，而且侵犯了公平正义的法治精神。久而久之，无论多么完备的法律体系，都难以生成法治的秩序。

第四，疑罪从无得到制度性落实。无论是在法学研究的理论界，还是法律实践的实务界，都应当知道 “疑罪从无”是刑事诉讼原则之一。长期以来，对于证据不足的疑是犯罪人，特别是社会影响大，案情复杂的案件，司法机关采取疑罪关押的方法。这就导致犯罪嫌疑人长期得不到公正的司法审判，人身自由始终处于被强制的状况。

即便在国家赔偿法颁布之后，司法机关为了规避赔偿和责任追究，宁可关押犯罪嫌疑人，等待证据的收集，也不愿释放犯罪嫌疑人，担负赔偿的责任。国家赔偿法的颁布，其立法意图是通过赔偿责任的制度化，督促司法机关依法办案，推动疑罪从无，保护公民的人身自由。但是，这一立法意图不仅改变疑罪关押的现象，而且助长了宁可关押，也不释放，从而承担赔偿责任的现象。

新刑事诉讼法第171条规定：对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的应当作出不起诉的决定。与旧刑事诉讼法相比，本次修改的进步之处在于把 “可以作出不起诉的决定”修正为 “应当作出不起诉的决定”。结合新刑事诉讼法关于强制措施的规定，只要检察院依法作出不起诉的决定，也就意味着犯罪嫌疑人应该得到立刻释放，恢复其人身自由。

（三）其他人权方面的保护

新刑事诉讼法与旧刑事诉讼法相比，不仅转变对待生命权、自由权的观念，而且强化了对生命权、自由权的保护力度。除此之外，新刑事诉讼法对人权保护的内容有所增加，如健康权、财产权、隐私权等，都能够在条文中找到比较客观的规定，反映出 “尊重和保障人权”的宪法地位和精神在部门法规定中的落实。

第一，健康权首次得到法律的确认。一个常人需要健康，一个处在犯罪嫌疑状态的人也应当享有健康权。旧刑事诉讼法中没有体现对犯罪嫌疑人健康权的保护，即便在六部委发布的实施细则中，也没有明确体现对健康权的尊重。比如，尽管新旧新刑事诉讼法都明确规定 “不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”。但是，旧刑事诉讼法没有规定多次传唤、拘传之间的相隔时间。新刑事诉讼法则规定 “传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”。虽然没有明确必要的休息时间是多长，但足以能够表达对犯罪嫌疑人健康权的关注。

第二，犯罪嫌疑人的财产权受到保护。现实生活中，根据案件的性质和情节，对于取保候审的犯罪嫌疑人一般采取缴纳保证金的方式。然而，取保候审结束之后，保证金的退回则成为可望不可即的期待。与旧法相比，新法第71条不仅增加了退还保证金的明确规定，而且规定了领取保证金的凭证和地点。这一条文的存在，可以讲是从观念上改变了对犯罪嫌疑人财产权利的保护，有利于促进犯罪嫌疑人遵守取保候审期间的各项规定，并有助于形成信任法律的社会风气。

第三，犯罪嫌疑人的隐私权得到明确保护。无论是民事诉讼法，行政诉讼法，抑或旧刑事诉讼法，对于隐私权的保护，都有所规定。比如，不公开审理案件的范围确定。除涉及国家秘密的案件，其他不公开审理的案件规定都是涉及个人隐私的案件。可是，不公开审理案件的出发点是尽可能保护受害人的隐私权，而非被告的隐私。新刑事诉讼法在保留了不公开审理案件范围的基础之上，自第148条至第152条，针对犯罪嫌疑人的隐私权，规定了若干保护措施。

其一是详细规定了适用技术侦查手段的条件、案件范围和措施，这是旧法中没有提及的内容，是对国家司法机关滥用技术侦查手段的限制，反映国家权力在个体隐私权面前的自觉退让。其二是明确规定侦查人员采用技术侦查手段时对所知个人隐私的保密责任，“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密。其三是固定了采取技术侦查手段获得个人隐私的专门用途，“采取技术侦查措施获取的材料只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”其四是强制性规定隐私信息的存放。“对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。”其五是对于知晓个人隐私的单位和人提出了法律要求。“公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。”

除上述对成年犯罪嫌疑人的隐私权给予保护之外，新刑事诉讼法还对未成年人犯罪记录给予特殊规定。新刑事诉讼法第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供。但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这一条规定凸显了整个社会对未成年人的成长期待，透过刑事诉讼司法程序的规定，体现了我国刑事诉讼立法中惩罚与教育相结合的原则。

新刑事诉讼法对犯罪嫌疑人、被告或者犯罪分子隐私权的保护，体现了罪责刑相适应的立法原则，也说明对于法治的认知更加理性。除上述针对生命权、人身自由权、健康权、财产权以及隐私权规定了相应的保护条文以外，新刑事诉讼法针对未成年人犯罪，进行了专门立法，自成一章。此外，针对依法不负刑事责任的精神病人，新刑事诉讼法规定了详细的强制医疗程序，显示了对特殊群体的特殊关怀。

四、着眼于现实的比较

新刑事诉讼法颁布之后，社会各界对此反应不一。法律职业共同体根据各自的属性，对新刑事诉讼法也是各抒己见，褒贬不一。但是，既然该法已经颁布实施，司法机关以及律师、学者对此进行了各自的回应。

司法机关主要采取组织学习、听取学者解读、举办培训等方式，尽快熟悉新刑事诉讼法的适用。律师团体则通过自主学习、研讨会等，加深对新刑事诉讼法的理解和运用。学者则从程序细化入手，探讨人权的进一步保护。不过，对于2013年1月1日生效的新刑事诉讼法来说，其效果到底怎么样，应当说，可以从司法机关联合制定的细则做一制度分析，而感受最深的莫过于律师团体。“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”[3]一旦基于人权视域，探讨新刑事诉讼法实施的状况，毋庸置疑，只有犯罪嫌疑人、被告才有权威的话语权。

2012年3月14日，全国人民代表大会通过新刑事诉讼法修正案之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部随即组织人员，共同制定了 《新刑事诉讼法的实施细则》（以下简称 《细则》）。《细则》共十一项内容，40条。与1998年1月19日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于新刑事诉讼法实施中若干问题的规定》比较，此次细则的数量要少些，内容上基本是把新刑事诉讼法中规定的应该由人民检察院、人民法院、公安局从事的追诉工作再明确而已。主要条款集中在司法机关之间的工作程序、司法机关与律师代理之间的工作程序。而对有利于犯罪嫌疑人、被告人权保护，但是规定不确切的条款，《细则》几乎没有涉及。

对于新刑事诉讼法中涉及犯罪嫌疑人人权保护的规定条款，《细则》中鲜见。除对检察院不予批准逮捕的犯罪嫌疑人，规定公安机关在收到不批准逮捕决定书后，应当立即释放在押的犯罪嫌疑人或者变更强制措施。通过《细则》内容，可以感知，司法机关在具体的刑事追诉过程中，仍然沿袭传统的办案思维。本次新刑事诉讼法修订，对于司法机关来讲，增加了工作流程的程序，加强了司法机关之间的监督力度。然而，可能修订初衷似乎想摆脱司法机关分工负责，扭转联合办案的传统积习，可是实际上司法机关对此并不接受。毕竟，长久以来司法机关面对重大疑难案件，已经形成犯罪分子是共同的专政对象这一带有革命性的惯性。

新刑事诉讼法本次修订的目的之一，甚至可以说核心目的就是强化刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的人权保护。应当说，司法机关不仅要保护受害人的人权，而且要保护侵害人的人权。从单一保护到双方保护，这一对待权利的态度转变具有积极的法治意义。但是，司法机关对此修订目的并不感兴趣，并且透过细则，让人感觉到司法机关似乎在故意回避犯罪嫌疑人、被告人的人权保护。

新刑事诉讼法中针对犯罪嫌疑人人权保护的条款没有明确的规定内容，按照法理应当在细则中规定的，却没有看到。比如传唤、拘传期间必须保证犯罪嫌疑人必要的休息时间，究竟多长时间是必要的休息时间。对于立法机关的这条规定，检察院与公安局似乎并不愿意接受，因此，细则中也就没有做出具体的规定。这样一来，侦查机关对于必要的休息时间可以根据案件的需要而随时给予调整，可长可短。显然，此次新刑事诉讼法的颁布似乎并未得到司法机关的共识。因此，没有在细则中更多地规定犯罪嫌疑人的人权保护条款。毕竟，犯罪嫌疑人的人权保护与打击犯罪过程中过激措施的运用之间是一对矛盾。

之所以存在这种情况，可能存在几种情形。一种是修订案尚未得到司法机关的合意，或者说修订者与适用者之间未达成共识；一种是既然已经修订，那么，司法机关只能在实践中 “曲线”执行。就是有意识地回避关于人权保护的条款，之所以不在细则中表明自己的态度，其目的就在于留给自己灵活的操作空间。深究其因，在于上级主管部门考量、评价下级司法机关工作业绩的指标是办案的数量，虽然也考核办案质量，但追诉过程中是否侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权并不重要，人权是否得到保护已被功利主义的 “破案、结案”所掩盖。

从以上对细则的分析来看，新刑事诉讼法的执行状况一定会有所改变。但是，究竟在哪一方面得到改观，并不像修订者或学者所期待的那样，刑事追诉中人权保护立竿见影，甚至还有从此能够杜绝冤假错案的奢想。人权观念与人权保护绝不会因为“尊重和保障人权”写进宪法，写进新刑事诉讼法，就预示着人权保护立刻见效。从观念的转变到实践的落实需要一个过程，这个过程是一个渐进的，更是一个系统性整体翻转的过程。或许，新刑事诉讼法的颁布，其收效可能甚微，甚至过不了多长时间，媒体又会曝光2013年的冤假错案。

由于新刑事诉讼法施行时间只有仅仅几个月，要想全面了解新刑事诉讼法的实施效果，目前来讲比较困难。只能通过分析网络上发布的一些信息，获知新刑事诉讼法实施效果的一些碎片。经过比较，北京市尚权律师事务所提供的关于新刑事诉讼法运行状况第一季度分析值得作为观察新刑事诉讼法实施效果的参照对象。该所作为一家专门从事刑事辩护的律师事务所，对新刑事诉讼法的修改高度关注。自2013年1月1日起，尚权律师事务所发起 “新刑事诉讼法的实施与完善调研项目”，观察新法执行状况，总结新法给司法实践，特别是给刑事辩护带来的变化，并以每月观察、季度报告等形式汇总、记录。应该说，能够全面、真实地反映新刑事诉讼法实施以来三个月的运行状况。

根据该所公布的调查报告，律师代理案件过程的各项权利都能够得到重视，司法机关和看守所均都采取了行之有效的措施，增加服务内容，如设置律师休息室；提升硬件设备，如升级软件，提前预约；采取便民措施，如简化手续，尽快安排会见，以及阅卷、辩护、证据调取等等。从犯罪嫌疑人第一次被讯问到死刑复核，律师的会见权、阅卷权、辩护权、权利救济等方面大有改观，赢得了律师的赞扬。顺畅、方便是大多数律师的感受，不少律师都对各地看守所推出的一些便于律师会见的措施大加赞许。”如推行 “电子阅卷”，律师很方便地即可调阅案卷，提高了工作效率①参见北京尚权律师事务所“新刑事诉讼法的实施与完善调研项目”2013年第一季度报告。。

新刑事诉讼法中从制度上确保了律师的各项权利，提高了犯罪嫌疑人能够及时获得来自第三方法律救济的效率。有利于促进律师参与案件追诉过程中的深度，赋予律师更为宽度的非法证据排除的请求权。如此一来，就有可能提高法庭辩论的对抗性，增强证据的证明力，增加案件事实的透明度。北京尚权律师事务所的调查报告中反映出新刑事诉讼法颁布后，律师与司法机关之间的关系应当处于比较和谐的氛围。司法机关对待律师的态度，有一个非常大的转变，从侧面折射出司法机关执行新刑事诉讼法的效率比较高。应当说，从律师群体的角度出发，新刑事诉讼法的运行比较令人满意①本文没有涉及学者研究成果，并非故意略去，而是考虑到本文研究的方法是以亲历现实作为分析出发点。同时，法学理论研究者对刑事诉讼法的修改所产生的推动不容置疑，自然，其理论研究数量不菲。自2012年1月份开始，在中国知网上查询核心期刊上共计发表与刑事诉讼法修改相关的论文211篇。2013年1月1日，截至7月份，核心期刊共计发表与新刑事诉讼法相关的论文52篇。然而，令人遗憾的是，这些论文呈现两个特点：一是缺乏实地调查，几乎清一色的理论演绎；二是鲜见基于人权视域的分析。多半是对某一条款的具体分析，或者切块分析。针对新刑事诉讼法运行状况的分析，尤其是站在人权保护的立场，可以肯定地说，尚未发现。从学者的研究成果可以看出，一方面，基于刑事诉讼法中的人权保护研究还需要加强；另一方面，有意从事新法中人权保护条款是否发挥作用研究的学者，可能无法接触犯罪嫌疑人、被告，以至于无法得出结论，充其量做点规范分析而已。由此可以得出这样一个结论，即新法中关于人权保护条款的运行状况还没有显现，或者其优点与弊端尚未明晰。但是，不能据此妄下人权保护的修订意图没有得到贯彻的结论。然而，这种可能性是否存在倒是值得深思。。

五、现实问题与制度回应

只要承认人在一定阶段认识世界的有限性，就必须接受任何一项制度都有其漏洞的事实。“徒法不能以自行。”②引自《孟子·离娄上》。新刑事诉讼法作为修订的产物存在这样或者那样的 “制度缝隙”。然而，“制度缝隙”并不意味着制度被执行过程中一定导致诟病。因此，只有执行过程中暴露出的问题才是真正的问题。对于新刑事诉讼法执行中存在的问题，各方人士各抒己见。既有理论上的论证，也有实践过程中的亲历。为了更好地说明新刑事诉讼法运行中出现的问题，采取理论演绎与实践证明可能会更有说服力。

（一）犯罪嫌疑人的人权保护存在制度漏洞

正如前文所述，司法机关制定的实施细则中很少细化有关犯罪嫌疑人的人权保护条款。除前文中已经分析的关于必要的休息时间没有具体明确以外，在其他权利保护上也存在避而不谈的倾向。比如，取保候审保证金的额度没有规定。又如，侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人的时候必须在24小时之内告诉其亲属，但没有明确规定告诉的方式，更没有明确规定司法机关是在讯问的开始前告诉被讯问人的亲属还是讯问结束后。再如，最高人民法院复核死刑程序中规定要听取被告的意见或者律师的意见，这一条让人难以想象，最高人民法院需要多少法官，面对来自全国地方各级人民法院上报的死刑复核案件，其操作难度可想而知。

为了更好地实现修订案的初衷，体现 “尊重和保障人权”理念在具体刑事犯罪追诉过程中的落实，司法机关可以从三个方面着手：第一是通过司法解释的及时跟进，解决修订案粗疏的问题；第二是建立案例制度，赋予法官有限的案例建议权；第三是继续对修订案进行追踪修订，不断完善新刑事诉讼法的内容。不过，无论采取何种方法，如果不能把人权保护这一理念作为第一位的立法理念与司法准则，人权保护只会停留在制度层面，司法保护难以奏效。

（二）司法机关的办案思维尚未得到完全转变

新刑事诉讼法对于律师行使权利提供了前所未有的方便。然而，由于司法机关的前期准备工作并不充分，加之新刑事诉讼法中关于人权保护的教育也未及时跟上，传统的办案思维仍然占据统治地位，难免出现违法现象。

比如，律师行使会见权方面，看守所苦不堪言。据公安部监管局统计，截至2013年1月底，全国各地看守所共计办理律师会见11.8万余人次，2月份虽然只有17个工作日，律师会见人次却以30%的幅度增长。面对这种情况，看守所只能采取非常措施，减少其负重。根据新刑事诉讼法规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”实践中，上述 “三类案件”被侦查机关做扩大性解释，成为限制律师会见的借口。

与看守所 “依法违规”相比，司法机关则是不掩饰自己的违法行为。为了防止律师会见犯罪嫌疑人，个别地方出现以异地秘密关押的方式规避③参见北京尚权律师事务所“新刑事诉讼法的实施与完善调研项目”2013年第一季度报告。。以上实例说明，新刑事诉讼法的颁布，只是一部法律的颁布，不能就此得出司法机关的办案观念随着新法的实施而及时转变的论断。

全社会应当允许司法机关有一个转变的时间。然而，人权保护不仅仅只是司法机关的责任，人权保护应当成为全社会的一种理念与精神。从某种程度上讲，解决刑事诉讼过程中人权保护的办法不在刑事追诉过程之中，而是在刑事追诉之外。如果一个社会缺乏人权保护的精神，那么，司法机关又从何处获得人权保护的支持？显然，加强全社会成员的人权教育，理性看待人权与社会发展的关系，认清人权保护的阶段性，从而让每一个公民，包括国家机关工作人员树立人权意识，是从根本上解决人权保护的举措。

（三）非法证据排除制度难以贯彻落实

从表面上看，非法证据排除制度并不与犯罪嫌疑人、被告的人权保护直接发生联系，但是，该项制度是确保冤假错案的 “杀手锏”。2012年年底，最高人民法院出台了新刑诉法的配套司法解释，其中明确了非法证据排除的具体程序，但在实践中，非法证据排除程序的启动难度和制度落实的障碍，让人难以接受。

例如，2013年2月，在内蒙古鄂尔多斯法院，某案件上诉人的辩护律师在庭前提交了非法证据排除申请，上诉人也当庭提出案件在侦查过程中有刑讯逼供的行为，但是法官拒绝对有关非法证据的问题当庭表态，甚至开完庭都没有表态。青岛黄岛区法院也曾出现类似的情况①参见北京尚权律师事务所“新刑事诉讼法的实施与完善调研项目”2013年第一季度报告。。由于围绕证据的合法性新刑事诉讼法赋予律师更多的对抗支持，不仅作为公诉人的检察官对律师行为表示 “不满”，作为裁判方的法官，对律师依法运用补强证据证明力的行为也表达自己的 “愤懑”②2013年3月中旬，王刚等人涉黑案件在吉林市船营区法院公开审理，发生了辩护律师被架出法庭并不许再进入法院、庭上审判长对多位辩护律师多次训诫、被告人被带出法庭后庭审仍继续、被告人家属被做工作要求解聘律师等诸多问题，辩护律师与合议庭发生了激烈的冲突。参见北京尚权律师事务所“新刑事诉讼法的实施与完善调研项目”2013年第一季度报告。。上述事实的存在发人深省，第一是个别法官不能恪守中立第三方的司法原则；第二是部分法官还保持倾向公诉方的偏好；第三是面对证据排除申请的情形，难以驾驭。导致非法证据排除制度难堪的原因是多方面的，或许，庭前证据展示制度的缺位是关键。

本次修订尽管明确了指控责任的分配，然而，限于当下的技术手段，特别是传统的办案思维，以及司法人员对证据证明力的认知能力、证据链形成条件的判断，尤其是限期破案的政治要求，非法证据排除制度的落实必定遇到长期以来存在的 “寒流”。虚假证据作怪的原因，并非全部归于办案人员的意志所为。或许，破案之后的政治奖励才是幕后之手。据此，要想彻底落实非法证据排除制度，打破司法机关联合办案的政治囿围，可能是最根本的出路。

自新刑事诉讼法颁布以后，实践中暴露出诸多问题。每一个利益群体都站在自己的利益阵地，审视着新法。可是，谁来关注并代表犯罪嫌疑人的利益，似乎无人明确表示。犯罪嫌疑人的人权保护，只有亲历的人才能真实反映他们的人权是否在刑事诉讼过程中得到切实的保护。调查在押犯罪嫌疑人、按照新刑事诉讼法规定已经结案的被告，从而获知新刑事诉讼法对人权保护的实际情况，不言而喻，倍显重要和紧迫。

六、结 语

新刑事诉讼法的修改是中国刑事诉讼制度发展中具有里程碑意义的一件大事。“徒法不能以自行”，新刑事诉讼法是否实现其修改的初衷，关键在于新法能否真正落实，特别是对犯罪嫌疑人的人权保护。新刑事诉讼法的命运，不仅预示着法律体系中每一部法律的前途命运，而且预示当代中国法治建设的长远发展。

新刑事诉讼法的修改，是人权入宪后的第一次体现。但是，如果打击犯罪的理念不能在 “宁可冤枉一个好人，也要让人民满意”与 “宁可放走一个犯罪分子，也不冤枉一个好人”之间做出一个斩钉截铁的选择，如果打击犯罪仍然被当作政治任务来完成，如果打击犯罪是以牺牲一部分人的人权保护为代价的收益，那么，新刑事诉讼法难以建树。

[1][印]阿马蒂亚·森.以自由看待发展[M].任 赜，于真，译.北京：中国人民大学出版社，2002：9.

[2]马克思恩格斯文集（第一卷）[M].北京：人民出版社，2009：501.

[3][英]丹 宁.法律的正当程序[M].刘庸安，等译.北京：法律出版社，1999：23.

[责任编辑：赵庆来]

DF74

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1674-3652（2014）02-0117-09

2014-02-10

葛天博，男，安徽濉溪人，博士，副教授，主要从事人权研究。