为何反垄断豁免“甜饼”落在日企头上

◎蔡亮

为何反垄断豁免“甜饼”落在日企头上

◎蔡亮

9月18日，发改委下达我国反垄断法实施以来第一道豁免令，鉴于日立主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据，且停止了违法行为，按照相关规定，决定对日立汽车系统有限公司和株式会社不二越公司两家日本企业免除行政处罚。

反垄断豁免“甜饼”落在日企头上，令人意外，却又在法理之中，其意味深长。

中国政府，反垄断并非专找外企的茬

近两年来，中国市场监管部门高举反垄断利剑，刀光闪处，一个个跨国公司被课以重罚。而今年以来我国监管部门延续了2013年被称为“反垄断元年”之后对垄断企业的高频次打击。特别是今夏中国反垄断利剑频频出鞘，寒光闪烁，令微软、高通、奔驰等跨国巨头两股战战，颤抖不已。

以往由于我国在反垄断方面经验不足、人手不够，反垄断法生效后，曾有一段时间的休眠期，因此有人讥讽反垄断法是“停在港口的军舰”。那么，如今“驶出港口的军舰”为何多次直冲外企而来呢？这是因为外企技术成熟、体量庞大，好多都是行业巨头，在我国又获得过超国民待遇。“双重标准”使外企骄纵成性，且跨国企业在华的违规成本较低，前几年洋品牌出事后，有关部门不痛不痒地处罚一下了事，使外企几乎感觉不到切肤之痛。

于是，在我国法制尚未健全的市场环境下，跨国巨头频频越界，并形成了垄断势头，或恶意并购，或霸占市场，或操纵价格，对我国民族产业构成威胁，同时又在损害中国消费者的切身利益。

因此，反垄断成为中国现阶段发展市场经济的必然选择。中国实施反垄断法，用法律对市场主体进行法制规范，那些涉嫌垄断的企业在欧美发达市场都毕恭毕敬地配合相关部门调查，在中国反而“水土不服”不适应，大惊小怪，这更需要通过严厉的监管，特别是动用反垄断利剑，使其回归到投资发达市场那样的规范，在反垄断法约束下运行。

但我国反垄断不是专门冲着外企来的，对中国企业也是一把尺子量到底，该罚则罚，绝不护短，绝不搞两种标准，绝不搞“先攘外后安内”那一套。去年2月，茅台酒厂和五粮液酒厂因纵向价格垄断被发改委处以4.49亿元罚款。今年9月，吉林亚泰集团水泥、北方水泥和冀东水泥因价格垄断被罚1.1439亿元。

如今对日企的豁免宽恕，更表明中国反垄断并非专整外国企业。只要外国企业主动配合反垄断调查，主动交代并积极整改，就能得到宽大处理。就在今年8月20日，发改委对12家日本企业开出12.354亿元巨额罚单的情势下，日本《日经亚洲评论》网站在9月17日发表题为《中国反垄断运动并不像看起来那“排外”》的文章。文章指出，中国当局正在调查全球反垄断机构调查过的行业这一事实，将反驳他们不公正地审查外国公司的说法。往深处说，目前中日国家关系比较紧张，安倍政府一直在制造事端，伤害中国人民的感情，但政治归政治，经济归经济，中国政府并没有因政治问题迁怒于日本企业，并没有抓住日企涉嫌垄断往死里整，而是采取怀柔政策，放日立和不二越两企业一马，足见中国政府的宽阔胸怀。

日企，识时务者为俊杰

反垄断豁免制度的设计应归功于美国，当初美国政府在实施反托拉斯法时，受到垄断企业的顽强抵抗，协议垄断不留文字记录，事后篡改和伪造通讯记录，竞标价格的最后一位数略有不同。苦于人员、经费和时间有限，美国司法部反托拉斯司认为传统调查手段捉襟见肘，疲于奔命，应出奇招予以反制。1978年，反托拉斯司出台反垄断宽恕制度——《企业宽恕方针》，对于那些主动坦白其非法活动的法人及其职员，认真考虑给予宽大处理。

这一招果然厉害，过去反垄断依靠搜查、秘密录音和录像，甚至动用美国联邦调查局的间谍也不曾奏效。宽恕政策颁布后，美国破获的协议垄断案罚款，很快就超过10亿美元。

“识时务者为俊杰”，上世纪90年代，德国巴斯夫、瑞士罗氏、法国罗纳-普朗公司、第一医药、日本卫材药厂和武田化学六大医药巨头生产的维生素总产量占全球的80%，但他们非法勾结，搞协议垄断以牟取暴利。1999年，美国、欧盟、加拿大等国家和地区联手“围剿”上述六家垄断企业，一个个被罚得鼻青脸肿。可是唯独其中的全球第三大维生素巨头之一的法国罗纳-普朗公司却逃过一劫。原因在于其见势不妙，跳出来率先自首，并举报同伙，才获得宽恕。这让被罚得吐血的众同行气得顿足捶胸，也无奈他何，一个个束手就擒。

如今日立也仿效罗纳-普朗，在被罚的12家日企中第一个站出来坦白交代，有幸获得豁免。发改委《免除行政处罚决定书》指出：“考虑到你公司第一家主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据，且停止了违法行为，按照《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第二款和《反价格垄断行政执法程序》第十四条规定，本机关决定对你公司免除行政处罚。”

日立汽车企业在中国市场的口碑还算可以。此次日立自首虽说是见风使舵，颇有心机，但能识大体，权衡利弊，与其被动挨罚，不如主动投案。特别是中国反垄断已常态化，任何躲避的念头都是不切实际的。监管部门一旦寻找到了“污点证人”，他们愿意用主动提供证据来换取免除处罚，看似铁板一块的日企垄断联盟也是不堪一击。在中国发改委掌握了大量的垄断证据面前，日立只好走坦白从宽这条路。虽说迫于无奈，这也应当于法所容。同样是搞垄断，但在中国当局反垄断利剑震慑之下，日立却幡然醒悟，举白旗投降，也算是一个明白人，关键时刻不糊涂，不存侥幸心理。而迟到的觉悟，同样应当值得肯定。

国企，对国家反垄断利剑有点不“买账”

在中国政府反垄断强大的攻势威压之下，外企中有识时务者主动投案自首，受到反垄断豁免。但至今尚未见到中国企业特别是国有垄断企业通过自首以求反垄断豁免。这似乎是在传递一种信息，国企对国家反垄断利剑有点不“买账”，或者是淡定得离奇。果真如此，这背后的缘由就值得深究了。

像中石油、中石化、中海油和六大商业银行这些国有垄断企业，至今还未受到反垄断调查。国家对央企这样的“亲儿子”可能心慈手软，或者是有意袒护，未见反垄断的声势震撼这些企业。而对于行政垄断更是讳莫如深。纵观《反垄断法》条文，其中对于反行政垄断的具体规制采取了模糊甚至回避的态度。换言之，从执法初衷来说，中国《反垄断法》有着天然的软肋，其执法威能尚存疑问。

在中国，行政垄断几乎涉及到社会的方方面面，占据了垄断形式的高位。诸如一些由事业单位转制却“换汤不换药”的企业以及承担着行业监管职能的集团，无不带有行政垄断的特征。而地区封锁乃至地方保护主义更是行政垄断的特有产物。更有甚者，诸如电信、电力、民航、铁路、邮政等以自然垄断为前提的产业，即便在引入竞争机制后，由于政府主管部门的继续保护以及参与，其行政性垄断状况仍然是“固若金汤”。

因此，尽管《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”专门明确了行政垄断的危害，并且对其进行了初步规制，不啻于反垄断立法的最大亮点。但是，毋庸讳言，行政垄断在中国长期以来的“独居高位”也使得与之相关的法律条文带有了十分明显的妥协印记。一方面，在《反垄断法》总则中，垄断行为被定义成三类不同程度的经济垄断形式，而行政垄断不在其中，法律的不协调由此可见一斑；另一方面，对于行政垄断所需承担的法律责任，《反垄断法》仅仅要求上级机关给予行政处分，这无异于“隔靴挠痒”，极有可能助长行政垄断之风。

既然有上头护着宠着，希图国有垄断企业主动坦白自首，只是一种不切实际的奢望。反垄断的靴子何时落在这些国有垄断企业头上，还有待时间考量。